FB 12: Eine Grundschuld auf Reisen

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1 FB 12: Eine Grundschuld auf Reisen Bestellung und Übertragung der Grundschuld, gutgläubiger Erwerb, Einreden aus der Sicherungsabrede, Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche Gliederung Frage 1: Wie ist die Rechtslage, wenn bisher weder auf die Forderung noch auf die Grundschuld gezahlt worden ist? I. Rechtslage zwischen X und E Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.v.m. 398 BGB 1. Wirksamer Abtretungsvertrag, 398 BGB a) Formbedürftigkeit b) Abtretungsausschluss, 399 Alt. 2 BGB c) Zwischenergebnis a) Einrede der E aus 273 Abs. 1 BGB bzw. 320 BGB b) Einredegegner II. Rechtslage zwischen B und X Anspruch auf Schadensersatz aus 311a Abs. 2, 437 Nr. 3, 435 S. 1, 364 Abs. 1, 365 BGB 1. Voraussetzungen des 365 BGB a) Rechtsmangel b) 364 BGB 2. Ergebnis III. Rechtslage zwischen Y und E Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1191, 1192 Abs. 1 BGB 1. Wirksame Übertragung der Grundschuld b) Form Frage 2: Wie ist die Rechtslage, wenn E vor Abtretung der Forderung und der Grundschuld an B gezahlt hat? I. Rechtslage zwischen X und E Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.v.m. 398 BGB 1. Wirksamer Abtretungsvertrag, 398 BGB b) Formbedürftigkeit 2. Ergebnis II. Rechtslage zwischen Y und E Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1191, 1192 Abs. 1 BGB 1. Wirksame Übertragung der Grundschuld b) Form aa) Bestellung durch E bb) Zahlung durch E cc) Gutgläubiger Erwerb III. Rechtslage zwischen E und B 1. Anspruch auf Schadensersatz aus 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB a) Schuldverhältnis b) Pflichtverletzung c) Vertretenmüssen d) Schaden e) Ergebnis 2. Anspruch auf Schadensersatz aus 989, 990 Abs. 1 BGB analog a) EBV im Zeitpunkt der Verletzungshandlung, 985 BGB analog b) Voraussetzungen der 989, 990 Abs. 1 BGB analog c) Ergebnis 3. Anspruch aus 816 Abs. 1 S. 1 BGB a) Voraussetzungen b) Zwischenergebnis c) Billigkeit d) Ergebnis Seite 1 von 10

2 Lösung Frage 1: Wie ist die Rechtslage, wenn bisher weder auf die Forderung noch auf die Grundschuld gezahlt worden ist? I. Rechtslage zwischen X und E X könnte gegen E einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.v.m. 398 BGB haben. 1. Wirksamer Abtretungsvertrag, 398 BGB Mangels Vertragsschluss zwischen E und X kommt nur ein Anspruch der X aus abgetretenem Recht in Frage. Dazu müsste zwischen X und B ein wirksamer Abtretungsvertrag geschlossen worden sein. a) Formbedürftigkeit Ein solcher ist grundsätzlich formfrei. In bestimmten Fällen schreibt das Gesetz aber die Einhaltung einer bestimmten Form vor. So beispielsweise bei der Abtretung einer Forderung, die durch eine Hypothek gesichert ist. Die Hypothek ist eine akzessorische Sicherheit, d. h. in ihrem Bestand ist sie von der Forderung abhängig. Die Hypothek kann deswegen nicht selbständig abgetreten werden. Vielmehr geht sie bei Abtretung der Forderung automatisch mit über, 1153 Abs. 1 BGB. Gemäß 1154 BGB wird die hypothekarisch gesicherte Forderung nach sachenrechtlichen Grundsätzen übertragen. Während bei einer Buchhypothek (vgl Abs. 2 BGB) für die Abtretung gemäß 1154 Abs. 3 BGB i.v.m. 873 BGB eine Grundbucheintragung notwendig ist, wird bei der Briefhypothek (vgl Abs. 1 BGB) gemäß 1154 Abs. 1 S. 1 BGB grundsätzlich die Erteilung der Abtretungserklärung in schriftlicher Form und die Übergabe des Hypothekenbriefs verlangt. Die Dienerin (die Hypothek) zwingt der Herrin (der Forderung) ihre Form auf. Hintergrund des Formerfordernisses ist, dass die Hypothek ihre wirtschaftliche Bedeutung gerade aufgrund der Publizität des Grundbuchs und des Grundpfandbriefs hat. Fraglich ist, wie dies bei der Grundschuld ist. Die Sicherungsgrundschuld, also die Grundschuld, die eine Forderung sichert, ist kein akzessorisches Sicherungsmittel. Die Forderung kann hier unabhängig von der Grundschuld gemäß 398 BGB und formfrei abgetreten werden. Der Gläubiger kann die Forderung behalten und nur die Grundschuld übertragen, er kann die Grundschuld behalten und nur die Forderung übertragen und er kann Forderung und Grundschuld an unterschiedliche Personen übertragen. Damit war hier keine Form einzuhalten. b) Abtretungsausschluss, 399 Alt. 2 BGB Eine wirksame Abtretung läge aber dann nicht vor, wenn die Abtretung der Darlehensforderung gemäß 399 Alt. 2 BGB ausgeschlossen wäre. Einen solchen Ausschluss können die Parteien unproblematisch ausdrücklich vereinbaren. Dies war vorliegend aber nicht der Fall. Jedoch könnte in der Vereinbarung, für eine Forderung eine Sicherungsgrundschuld zu bestellen, ein stillschweigender Abtretungsausschluss, zu sehen sein. Diese Vereinbarung (üblicherweise Sicherungsabrede oder Sicherungsvertrag genannt) ist von der Bestellung der Grundschuld selbst zu unterscheiden. Die Bestellung einer Grundschuld, also das Verfügungsgeschäft, erfolgt gemäß 1191 Abs. 1, 1115 ff., 873 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB. Die hier zu untersuchende Sicherungsabrede ist aber als Verpflichtungsgeschäft der Grund für die Grundschuldbestellung. In ihr wird vereinbart, dass zur Sicherung einer Forderung eine Grundschuld zu bestellen ist. Durch Auslegung dieser Sicherungsabrede könnte man zu dem Ergebnis kommen, dass Forderung und Grundschuld nur zusammen abgetreten werden dürfen. Es ist hierbei zwischen zwei Zeitpunkten zu unterscheiden: Seite 2 von 10

3 Vor Fälligkeit der zu sichernden Forderung und des Rechts zur Verwertung der Grundschuld (d.h. vor dem Sicherungsfall ) ergibt sich im Wege der Auslegung der Sicherungsabrede aufgrund der Sicherungsfunktion der Grundschuld ein stillschweigendes Abtretungsverbot. Grund hierfür ist, dass eine Trennung von Forderung und Sicherungsgrundschuld den Anspruch des Sicherungsgebers gegen den Sicherungsnehmer auf Rückgewähr der Grundschuld gefährden würde. Fraglich ist jedoch, ob gleiches auch noch nach Fälligkeit gilt. Dagegen spricht zunächst, dass die Grundschuld, anders als die Hypothek, gerade nicht akzessorisch ist. Ein Abtretungsverbot auch nach Fälligkeit anzunehmen würde den Charakter der Grundschuld aber an den der Hypothek annähern. Der abstrakte Charakter der Grundschuld würde zu einem akzessorischen Recht geändert. Dadurch würde aber letztlich der gesetzgeberische Zweck, nämlich die besondere Flexibilität der Grundschuld, ausgehöhlt. Zudem würde dem Parteiwillen gerade nicht Rechnung getragen, denn vereinbart wurde die Bestellung einer Grundschuld als Sicherheit und gerade keine Hypothek. Damit bleibt festzuhalten, dass ein Abtretungsausschluss hier nicht gegeben ist. c) Zwischenergebnis X ist somit Inhaberin (und damit Gläubigerin) der Darlehensforderung geworden. Fraglich ist, ob die Forderung auch durchsetzbar ist. Möglicherweise kann E der Forderung wirksam eine Einrede entgegenhalten, die die Durchsetzbarkeit verhindert. a) Einrede der E aus 273 Abs. 1 BGB bzw. 320 BGB Die Sicherungsgrundschuld ist eine Sicherheit für eine bestehende Forderung. Wird die Forderung erfüllt und damit der Sicherungszweck erreicht, hat der Sicherungsgeber ein Interesse daran, dass er von der Belastung seines Grundstücks durch die Grundschuld befreit wird. Die Bank kann keine doppelte Befriedigung verlangen. Entweder sie verlangt die Erfüllung der Forderung oder sie befriedigt sich aus dem Grundstück. Genau deswegen ist mittels Auslegung der Sicherungsabrede aus dieser dem Sicherungsgeber ein Anspruch auf Rückübertragung oder Aufhebung der Grundschuld Zug um Zug gegen Rückzahlung des Darlehensbetrages zu gewähren. Wegen dieses Gegenanspruchs hat er nach 273 Abs. 1 BGB bzw. 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht. Der Sicherungsgeber muss also nur dann zahlen, wenn er auch die Grundschuld wieder bekommt oder diese aufgehoben wird. b) Einredegegner Problematisch ist aber, dass die Sicherungsabrede zwischen E und B geschlossen wurde. Damit bestünde die Einrede eigentlich gegenüber B. Jedoch ergibt sich aus der Regelung des 404 BGB, dass der Schuldner dem neuen Gläubiger, also X, die Einwendungen entgegensetzten kann, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. X ist nicht Inhaberin der Grundschuld sondern nur der Darlehensforderung geworden. Damit kann er die Grundschuld aber nicht zurückgeben. Die Einrede aus 273 Abs. 1 BGB bzw. 320 BGB steht damit dem Darlehensrückzahlungsanspruch dauerhaft entgegen. X kann die Darlehensforderung nicht durchsetzen und hat damit keinen Anspruch gegen E auf Rückzahlung des Darlehens aus 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.v.m. 398 BGB. II. Rechtslage zwischen B und X X könnte gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz aus 311a Abs. 2, 437 Nr. 3, 435 S. 1, 364 Abs. 1, 365 BGB haben. Seite 3 von 10

4 1. Voraussetzungen des 365 BGB Zur Anwendung des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts gemäß 437 ff. BGB müsste nach 365 BGB eine Forderung gegen einen Dritten gemäß an Erfüllungs statt ( 364 Abs. 1 BGB) gegeben worden sein und diese an einem Rechtsmangel gem. 435 BGB leiden. a) Rechtsmangel, 435 BGB Die an X abgetretene Darlehensforderung gegen E ist mit einer dauerhaften Einrede behaftet (siehe oben), hat also einen Rechtsmangel gemäß 435 S. 1 BGB. b) 364 BGB Die Darlehensforderung wurde von B auch zur Erfüllung der Forderung aus dem Kaufvertrag, der B gemäß 433 Abs. 2 BGB zur Kaufpreiszahlung verpflichtet, abgetreten. Fraglich ist aber, ob die Darlehensforderung an Erfüllungs statt gemäß 364 Abs. 1 BGB oder lediglich erfüllungshalber gemäß 364 Abs. 2 BGB geleistet wurde. Im ersten Fall würde die Kaufpreisforderung erlöschen. Nur dann lägen auch die Voraussetzungen des 365 BGB vor, der die Werthaltigkeit sichert, indem er das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht der 437 ff. BGB für anwendbar erklärt. Im zweiten Fall tritt Erfüllung erst ein, wenn sich der Gläubiger aus dem Geleisteten befriedigt hat. Damit ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Forderungsabtretung nach der Parteivereinbarung als Annahme an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber erfolgte. Eine ausdrückliche Vereinbarung liegt nicht vor. 364 Abs. 2 BGB bestimmt aber, dass bei Eingehung einer neuen Verbindlichkeit durch den Schuldner gegenüber dem Gläubiger im Zweifel nicht anzunehmen ist, dass die Verbindlichkeit an Erfüllungs statt angenommen wird. B geht zwar gegenüber X keine neue Verbindlichkeit ein, sondern tritt eine Forderung an diesen ab. Aufgrund der vergleichbaren Interessenlage beide Male erhält X als Gläubigerin eine Forderung und der bestehenden Regelungslücke, kann jedoch 364 Abs. 2 BGB hier analog angewendet werden. Somit liegt eine Annahme an Erfüllungs statt nicht vor. 2. Ergebnis Damit liegen die Voraussetzungen des 365 BGB nicht vor. X hat daher gegen B keinen Anspruch aus kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht, sondern weiterhin seinen (nicht gemäß 364 Abs. 1 BGB erloschenen) Anspruch auf Kaufpreiszahlung aus 433 Abs. 2 BGB. III. Rechtslage zwischen Y und E Y könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1191, 1192 Abs. 1 BGB haben. 1. Wirksame Übertragung der Grundschuld E hat Y keine Grundschuld an ihrem Grundstück bestellt. Jedoch könnte Y die Grundschuld der B von dieser wirksam übertragen bekommen haben. Wie bereits dargestellt, geht die Grundschuld, anders als die Hypothek, bei Abtretung der Forderung nicht automatisch mit über. Die Abtretung der Forderung und die Übertragung der Grundschuld sind unabhängig von einander. Es handelt sich um zwei Rechtsgeschäfte. Gemäß 1192 Abs. 1 BGB findet 1154 BGB auf die Übertragung der Grundschuld entsprechend Anwendung. Zur Übertragung einer Briefgrundschuld ist die schriftliche Erklärung ( 126 BGB) des Grundschuldinhabers, also des Berechtigten, die Grundschuld werde abgetreten ( 413, 398 BGB), und die Übergabe des Grundschuldbriefs erforderlich, 1154 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB. Die Annahme der Erklärung (d.h. des Angebots) durch den Erwerber ist dann formlos möglich. Für die Übertragung einer Buchgrundschuld finden die 873, 878 BGB entsprechend Anwendung, 1154 Abs. 3, 1192 Abs. 1 BGB. Seite 4 von 10

5 B und Y haben sich über die Übertragung der Grundschuld geeinigt. b) Form Es ist davon auszugehen, dass die Form des 1154, 1192 Abs. 1 BGB eingehalten wurde. B müsste zur Übertragung berechtigt gewesen sein. Dies ist dann der Fall, wenn ihr die E die Grundschuld wirksam bestellt hat. Die Grundschuld hat bis auf das Erfordernis einer Forderung die gleichen Entstehungsvoraussetzungen wie die Hypothek. Gemäß 873 Abs. 1, 1115, 1116, 1117 BGB i.v.m Abs. 1 BGB ist eine Einigung, die Eintragung, die Übergabe des Grundschuldbriefs oder der Ausschluss der Brieferteilung sowie die Berechtigung des Bestellers erforderlich. E und B haben sich über die Bestellung einer Grundschuld zu Gunsten von B am Grundstück der E geeinigt. E war als Eigentümerin des Grundstücks auch zur Bestellung berechtigt. Vom Vorliegen der anderen Voraussetzungen für die Grundschuldbestellung ist auszugehen. Damit ist B Inhaberin einer Grundschuld geworden und handelte somit als Berechtige bei der Übertragung der Grundschuld an Y. Ein Abtretungsausschluss war, so wie bei der Darlehensforderung, auch bezüglich der Grundschuld weder ausdrücklich noch konkludent vereinbart (vgl. dazu oben). Gemäß 1157 S. 1, 1192 Abs. 1 BGB können Einreden, die dem Eigentümer aus der Sicherungsabrede gegen die Grundschuld zustehen auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Deshalb ist zu untersuchen, ob E Einreden gegen B aus der Sicherungsabrede hat. Aus dieser ergibt sich, dass der Gläubiger die Grundschuld nur insoweit geltend machen kann, als die Forderung besteht. Fehlt diese oder erlischt sie, besteht zwar trotzdem die Grundschuld, der Sicherungszweck kann aber nicht mehr erreicht werden ( Wegfall des Sicherungszwecks ). Diese Einrede kann der Sicherungsgeber dem Dritterwerber gem S. 1, 1192 Abs. 1 BGB entgegenhalten. Auch hier kann Y die Sicherungsgrundschuld nicht mehr zur Sicherung eines Anspruchs geltend machen, denn den Darlehensanspruch hat er gerade nicht erworben, sondern X. Jedoch ist zu beachten, dass E, wie oben gesehen, nicht an X zahlen muss. Die der E aus der Sicherungsabrede zustehenden Einreden sollen diese jedoch lediglich davor schützen, einer doppelten Inanspruchnahme aus der Forderung und der Grundschuld ausgesetzt zu sein. 1 Dass E nach dem Eintritt des Sicherungsfalls weder aus der Forderung noch aus der Grundschuld, d.h. überhaupt nicht mehr, zur Zahlung verpflichtet sein soll, ist hingegen nicht Inhalt und Zweck der Sicherungsabrede. 2 Der E ist daher insoweit die Berufung auf die Einrede des Wegfalls des Sicherungszwecks aus der Sicherungsabrede zu versagen. Der Anspruch der Y gegen E auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist damit durchsetzbar. Y hat gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1191, 1192 Abs. 1 BGB, die E aber gem Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB durch Zahlung an Y abwenden kann. 1 Vgl. Vieweg/Röthel, Fälle zum Sachenrecht, 3. Aufl. 2014, S Vgl. Vieweg/Röthel, Fälle zum Sachenrecht, 3. Aufl. 2014, S. 233 f. Seite 5 von 10

6 Frage 2: Wie ist die Rechtslage, wenn E vor Abtretung der Forderung und der Grundschuld an B gezahlt hat? I. Rechtslage zwischen X und E X könnte gegen E einen Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens aus 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.v.m. 398 BGB haben. 1. Wirksamer Abtretungsvertrag, 398 BGB Mangels Vertragsschluss zwischen E und X kommt nur ein Anspruch des X aus abgetretenem Recht in Frage. Dazu müsste zwischen X und B ein wirksamer Abtretungsvertrag geschlossen worden sein. X und B haben sich durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen, Angebot und Annahme ( 145 ff. BGB), über die Abtretung der Forderung geeinigt. b) Formbedürftigkeit Der Abtretungsvertrag hier nicht formbedürftig, d.h. formfrei (siehe oben). B müsste Inhaberin der Forderung gewesen sein. Zunächst hatte B einen wirksamen Anspruch auf Darlehensrückzahlung gegen E. Dieser könnte aber gemäß 362 Abs. 1 BGB durch Erfüllung erloschen sein, indem E die Darlehensumme an B zurückzahlte. Fraglich ist jedoch, ob E auf die Forderung oder auf die Grundschuld geleistet hat. Dies bestimmt sich grundsätzlich nach dem Willen des Leistenden. Dieser kann gemäß 366 BGB analog selbst bestimmen worauf er zahlen will. E hat ihren Willen aber nicht ausdrücklich geäußert. Damit ist unter Berücksichtigung der Interessenlage zu untersuchen, worauf E geleistet hat. E, die Eigentümerin und persönliche Schuldnerin gleichzeitig ist, will den Gläubiger nur einmal befriedigen. Deshalb hat sie ein Interesse daran, dass der Gläubiger nach Zahlung weder aus der Grundschuld noch aus der Forderung gegen sie vorgehen kann. E will also sowohl auf die Forderung als auch auf die Grundschuld zahlen ( Wille zur Doppeltilgung 3 ). In diesem Fall erlischt nach herrschender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur nach dem Sinn und Zweck der Sicherungsabrede nämlich die Forderung nach 362 Abs. 1 BGB und verwandelt sich gleichzeitig die von E zu Gunsten der B bestellte Grundschuld in eine Eigentümergrundschuld. Die Fremdgrundschuld der B wird somit zur Eigentümergrundschuld der E. 4 Lediglich die Begründung für die Entstehung der Eigentümergrundschuld ist streitig. Während eine Ansicht 1143 Abs. 1 BGB analog anwenden will, beruft sich eine andere auf 1163 Abs. 1 S. 2 BGB analog und wieder andere auf 1168, 1170 BGB analog). B war also zum Zeitpunkt der Abtretung nicht mehr Forderungsinhaberin und damit Nichtberechtigte. Ein gutgläubiger Forderungserwerb ist hier nicht möglich. 2. Ergebnis X hat gegen E keinen Anspruch aus 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.v.m. 398 BGB. II. Rechtslage zwischen Y und E Y könnte gegen E einen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1191, 1192 Abs. 1 BGB haben. 1. Wirksame Übertragung der Grundschuld E hat Y keine Grundschuld an ihrem Grundstück bestellt. Jedoch könnte Y die Grundschuld der B von dieser wirksam übertragen bekommen haben. Wie oben bereits gesehen, findet gemäß 1192 Abs. 1 BGB die Regelung des 1154 BGB auf die Übertragung der Grundschuld entsprechend Anwendung. 3 Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, 45 Rn Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, 45 Rn. 46. Seite 6 von 10

7 B und Y haben sich über die Übertragung der Grundschuld geeinigt. b) Form Es ist davon auszugehen, dass die Form des 1154, 1192 Abs. 1 BGB eingehalten wurde. B müsste zur Übertragung berechtigt gewesen sein. aa) Bestellung durch E Dies ist dann der Fall, wenn ihr E die Grundschuld gemäß 873 Abs. 1, 1115, 1116, 1117 BGB i.v.m Abs. 1 BGB wirksam bestellt hat, wovon auszugehen ist. B war also zunächst Inhaberin der Grundschuld. bb) Zahlung durch E Jedoch ist, wie oben gesehen, mit Zahlung der E die Grundschuld wieder auf diese als Eigentümergrundschuld übergegangen. B war damit im Zeitpunkt der Einigung Nichtberechtigte. cc) Gutgläubiger Erwerb Y könnte die Grundschuld jedoch gemäß 892, 891 Abs. 1 BGB gutgläubig erworben haben. Dies ist der Fall, wenn B als Inhaberin der Grundschuld unrichtig im Grundbuch eingetragen ist, kein Widerspruch gem. 899 BGB eingetragen ist, es sich um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb im Sinne eines Verkehrsgeschäfts handelt und Y keine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit des Grundbuchs hatte. Die Grundschuld steht E nach der Rückzahlung des Darlehens als Eigentümergrundschuld zu. B ist aber noch als Grundschuldinhaberin im Grundbuch eingetragen, ohne dass ein Widerspruch eingetragen wurde. Die Abtretung der Grundschuld erfolgt auch durch ein Rechtsgeschäft im Sinne eines Verkehrsgeschäfts. Zudem wusste Y nichts von der Zahlung durch E. Damit hat Y die Grundschuld gutgläubig erworben. Zu prüfen ist aber auch hier, ob von E gegenüber Y wirksam Einreden gegen den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden können. Gemäß 1157 S. 1, 1192 Abs. 1 BGB können Einreden, die dem Eigentümer aus der Sicherungsabrede gegen die Grundschuld zustehen, auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Deshalb ist zu untersuchen, ob E Einreden gegen B aus der Sicherungsabrede hat. Wie bereits gesehen, hat E vor Zahlung aus der Sicherungsabrede eine Einrede aus 273 Abs. 1 BGB bzw. 320 BGB auf Rückübertragung oder Aufhebung der Grundschuld Zug um Zug gegen Rückzahlung des Darlehensbetrags. Der Sicherungsgeber muss also nur dann zahlen, wenn er auch die Grundschuld wieder bekommt oder diese aufgehoben wird. Zahlt er, wie hier, einfach so, ohne diese Einrede in Anspruch zu nehmen, geht die Einrede verloren. Zwar kann sich E auf die Einrede auf Rückübertragung oder Aufhebung der Grundschuld Zug um Zug gegen Rückzahlung des Darlehensbetrags hier nicht mehr berufen. Nach der Sicherungsabrede zwischen E und B wurde die Grundschuld jedoch zur Sicherung der Darlehensforderung bestellt. Mit der Rückzahlung des Darlehens ist der Zweck der Grundschuldbestellung entfallen ( Wegfall des Sicherungszwecks ). Einer Inanspruchnahme auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1192 Abs. 1 BGB kann E die Einrede des Wegfalls des Sicherungszwecks daher wirksam entgegenhalten. Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1192 Abs. 1 BGB ist bei Erhebung der Einrede ausgeschlossen. Gemäß 1157 S. 1, 1192 Abs. 1 BGB kann E die Einrede des Wegfalls des Sicherungs- Seite 7 von 10

8 zwecks auch einem neuen Gläubiger (hier: Y) entgegenhalten. Dem steht auch nicht die Regelung in 1157 S. 2 BGB entgegen, die grundsätzlich einen gutgläubigen einredefreien Erwerb der Grundschuld ermöglicht. Denn E und B haben sich in der Sicherungsabrede über die Bestellung der Grundschuld zur Sicherung der Darlehensforderung geeinigt und E hat diese Verpflichtung durch Bestellung der Sicherungsgrundschuld erfüllt. Wurde dem Grundschuldgläubiger jedoch eine Sicherungsgrundschuld verschafft, ist gemäß 1192 Abs. 1a S. 1 Hs. 2 BGB die Anwendbarkeit des 1157 S. 2 BGB ausgeschlossen. E kann daher auch Y die Einrede des Wegfalls des Sicherungszwecks wirksam entgegenhalten. Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist für Y damit nicht durchsetzbar, da ihr die Einrede des Wegfalls des Sicherungszwecks entgegensteht. Y hat damit gegen E keinen Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147 Abs. 1, 1192 Abs. 1 BGB. III. Rechtslage zwischen E und B 1. Anspruch auf Schadensersatz aus 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB E könnte gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz aus 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB haben. a) Schuldverhältnis Zwischen E und B müsste zunächst ein rechtsgeschäftliches oder gesetzliches Schuldverhältnis bestehen. E und B haben einen Sicherungsvertrag (Sicherungsabrede) geschlossen. Zwischen E und B besteht also ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis, 280 Abs. 1 S. 1 BGB. b) Pflichtverletzung Es müsste eine Pflichtverletzung der B vorliegen. Zunächst ist zu untersuchen, worin die Pflicht der B aus dem Schuldverhältnis besteht. Die Grundschuld muss B nicht mehr an E zurück übertragen, denn diese hat E bereits automatisch gemäß 1143 Abs. 1 oder 1163 Abs. 1 S. 2 oder 1168, 1170 BGB analog erworben (siehe oben). Jedoch ist B weiterhin im Grundbuch als Inhaberin der Grundschuld eingetragen. B hat also die Pflicht der Grundbuchberichtigung zuzustimmen. Die Erfüllung dieser Pflicht müsste für B unmöglich im Sinne von 283, 275 BGB geworden sein. Unmöglichkeit im Sinne des 275 BGB liegt insbesondere dann vor, wenn die geschuldete Leistung vom Schuldner in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht dauerhaft nicht mehr erbracht werden kann. B hat die Grundschuld als Nichtberechtigte auf Y übertragen. Durch den gutgläubigen Erwerb des Y hat E ihre Eigentümergrundschuld verloren. B kann nicht mehr gegenüber E der Berichtigung des Grundbuchs zustimmen. c) Vertretenmüssen Gemäß 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Vertretenmüssen der B widerleglich vermutet. B handelte zudem tatsächlich vorsätzlich gemäß 276 Abs. 1 S. 1 BGB. d) Schaden Durch die Übertragung der Grundschuld von B an Y hat E die Eigentümergrundschuld verloren und Y eine Fremdgrundschuld erlangt. Allerdings kann E die Einrede des Wegfalls des Sicherungszwecks gegenüber Y wirksam gegen eine Inanspruchnahme aus der Grundschuld geltend machen. Ein Schaden zu Lasten der E ist daher nicht ersichtlich, so dass damit ein Anspruch auf Schadensersatz nicht gegeben ist. e) Ergebnis E hat gegen B keinen Anspruch auf Schadensersatz aus 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB. Seite 8 von 10

9 2. Anspruch auf Schadensersatz aus 989, 990 Abs. 1 BGB analog E könnte gegen B einen Anspruch auf Schadensersatz aus 989, 990 Abs. 1 BGB analog haben. a) EBV im Zeitpunkt der Verletzungshandlung, 985 BGB analog Zunächst müsste ein Eigentümer-Besitzer- Verhältnis (EBV) im Zeitpunkt der Verletzungshandlung bestehen. E war zum Zeitpunkt der Grundschuldübertragung auf Y Eigentümerin der Grundschuld und B war als Inhaberin noch im Grundbuch eingetragen, war also quasi unmittelbarer Besitzerin der Grundschuld. Die Sicherungsabrede gewährt B nach Zahlung der E kein Recht mehr zum Besitz, sondern begründet vielmehr die Pflicht der B der Grundbuchberichtigung zu Gunsten der E zuzustimmen. Damit liegt eine vergleichbare Interessenlage zum eigentlichen EBV gemäß 985 BGB vor, so dass eine analoge Anwendung der EBV-Regelungen gerechtfertigt ist. b) Voraussetzungen der 989, 990 Abs. 1 BGB analog Durch Verschulden der B ( 276 Abs. 1 BGB), die wusste, dass sie der Grundbuchberichtigung zustimmen musste, hat E ihre Eigentümergrundschuld an Y verloren, indem B diesem die Grundschuld übertragen hat. Allerdings fehlt es auch hier an einem Schaden der E, da sie gegen eine Inanspruchnahme aus der Grundschuld durch Y wirksam die Einrede des Wegfalls des Sicherungszwecks erheben kann (s.o.). c) Ergebnis Damit hat E gegen B keinen Anspruch auf Schadensersatz aus 989, 990 Abs. 1 BGB analog. 3. Anspruch aus 816 Abs. 1 S. 1 BGB E könnte gegen B einen Anspruch auf Herausgabe des von Y durch die Abtretung der Grundschuld Erlangten aus 816 Abs. 1 S. 1 BGB haben. a) Voraussetzungen Ein Nichtberechtigter müsste über ein Recht verfügt haben und die Verfügung gegenüber dem Berechtigten wirksam gewesen sein. B war zum Zeitpunkt der Einigung mit Y über die Übertragung der Grundschuld nicht mehr Inhaberin der Grundschuld und damit Nichtberechtigte. Eine rechtsgeschäftliche Verfügung der B liegt ebenfalls vor. Eine rechtsgeschäftliche Verfügung ist unmittelbar darauf gerichtet, auf ein bestehendes Recht einzuwirken, es zu verändern, zu übertragen oder aufzuheben 5. B hat die Grundschuld auf Y übertragen und damit über diese verfügt. Y hat die Grundschuld gutgläubig erworben. Die Verfügung der B war damit gegenüber E wirksam. b) Zwischenergebnis Damit hat E gegen B grundsätzlich einen Anspruch auf Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten aus 816 Abs. 1 S. 1 BGB. c) Billigkeit Fraglich ist allerdings, ob dieses Ergebnis nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt und daher nach 242 BGB dahingehend zu korrigieren ist, dass ein Anspruch der E aus 816 Abs. 1 S. 1 BGB ausgeschlossen ist. Denn E hätte nach dem soeben dargestellten Ergebnis einen Anspruch auf Herausgabe des Verfügungserlöses aus der Verfügung zwischen B und Y, obwohl sie insoweit gar nicht schutzwürdig ist. Vor allem der Sinn und Zweck des 816 Abs. 1 S. 1 BGB spricht hier für eine Korrektur des Ergebnisses. 816 Abs. 1 S. 1 BGB kann als Fortwirkungsanspruch des ehemals Berechtigten verstanden werden; hätte B z.b. das Auto der E mit Wirksamkeit gegenüber E an Y weiterveräußert, so entfiele der Anspruch der E auf Herausgabe des Autos nach 985 BGB. Dafür hätte E aber nach 816 Abs. 1 S. 1 BGB ge- 5 Palandt/Ellenberger, 74. Aufl. 2015, Überbl v 104 BGB, Rn. 16. Seite 9 von 10

10 gen B einen Anspruch auf Herausgabe des erzielten Verfügungserlöses. Übertragen auf den hier vorliegenden Fall hieße dies, dass E den Erlös aus der Verfügung über die Grundschuld zwischen B und Y nach 816 Abs. 1 S. 1 BGB herausverlangen könnte. Betrachtet man allerdings die Grundschuld im hiesigen Fall näher, so ist folgendes festzustellen: Bereits im Zeitpunkt der Abtretung der Grundschuld an Y war diese schon nicht mehr werthaltig, da E das Darlehen schon zuvor an B zurückgezahlt hatte. Mithin stand ihr also gegen einen Vollstreckungsversuch aus der Grundschuld die dauerhafte Einrede des Wegfalls des Sicherungszwecks zu (s.o.). Es besteht daher zumindest was den Verfügungserlös im Verhältnis B - Y betrifft, keine Schutzbedürftigkeit der E, da sie durch diese Verfügung keine werthaltige Rechtsposition verliert, die über 816 Abs. 1 S. 1 BGB auszugleichen wäre. Demzufolge ist der Anspruch der E aus 816 Abs. 1 S. 1 BGB hier nach 242 BGB auf Null zu reduzieren. d) Ergebnis E hat gegen B keinen Anspruch auf Herausgabe des von Y durch die Abtretung der Grundschuld Erlangten aus 816 Abs. 1 S. 1 BGB. Literaturhinweise: - Wolf/Wellenhofer, Sachenrecht, 30. Aufl. 2015, Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, 23 und 45. Seite 10 von 10