PÜ BGB GK III Wintersemester 2008/2009. Möglicherweise kann V von S gemäß 433 II, 398 die Zahlung von ,- EURO verlangen.

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1 PÜ BGB GK III Wintersemester 2008/2009 Fall 14 Lösungsskizze: Einbau mit Hindernissen I. Anspruch der V gegen S Möglicherweise kann V von S gemäß 433 II, 398 die Zahlung von ,- EURO verlangen. 1. Entstehen des Anspruches Dann muß zunächst ein Zahlungsanspruch entstanden sein. Voraussetzung für das Entstehen eines Anspruches aus den 433, 398 ist, daß V eine gegen S gerichtete Kaufpreisforderung erworben hat. a) Erwerb der Kaufpreisforderung B von S Eine Kaufpreisforderung gegen S kann gemäß 433 durch entsprechende Vereinbarung zwischen S und B entstanden sein. S und B einigten sich darüber, daß B an S gegen Zahlung von ,- EURO Baumaterialien liefern sollte. Hierin liegt der Abschluß eines Kaufvertrages im Sinne des 433, B hat eine Kaufpreisforderung über ,- EURO erworben. Ein gegen S gerichteter Zahlungsanspruch in Höhe von ,- EURO ist entstanden. b) Übergang der Kaufpreisforderung von B an V Der Zahlungsanspruch gegen S kann gemäß 398 von B auf V übergegangen sein. Das setzt voraus, daß sich B mit V über die Abtretung des Anspruches geeinigt hat. V verlangte von B, daß dieser die Forderung aus dem Kaufvertrag mit S überträgt. Da B sich bereit erklärte, diesem Verlangen nachzukommen ("Hiermit trete ich Ihnen vereinbarungsgemäß die Ansprüche gegen S... ab"), kamen B und V dahingehend überein, daß V die Forderung von B erwerben sollte. Nach 398 ist die gegen S gerichtete Kaufpreisforderung über ,- EURO von B auf V übergegangen. V ist damit Inhaber einer gegen S gerichteten Kaufpreisforderung geworden. Ein Anspruch des V gegen S auf Zahlung von ,- EURO ist gemäß den 433 II, 398 entstanden. 2. Erfüllungseinwand Dieser Kaufpreisanspruch kann gemäß 362 I in Höhe von ,- EURO untergegangen sein, da S bereits ,- EURO an B zahlte. a) Leistung auf die Kaufpreisforderung

2 2 Voraussetzung für das Erlöschen einer Forderung nach 362 I ist, daß die geschuldete Leistung bewirkt wurde. Die Zahlung von ,- EURO kann eine Teilleistung des S auf die aus seinem mit B geschlossenen Kaufvertrag herrührende Kaufpreisschuld sein. Ob die Zahlung auf die Kaufpreisforderung erfolgen sollte, ist allerdings nicht ganz unproblematisch, da hier neben der Forderung auch eine Grundschuld bestehen könnte und auch auf diese hätte geleistet werden können. Möglicherweise hat B nämlich nach den 1191, 873, 1117, 1192 eine Briefgrundschuld an dem Grundstück der Frau S (F) erworben. Das setzt eine entsprechende Einigung zwischen B und F voraus, einen entsprechenden Eintrag in das Grundbuch und die Aushändigung des Grundschuldbriefes. Nach dem Sachverhalt einigten sich B und F darüber, daß B eine Grundschuld erwerben sollte, die Grundschuld wurde eingetragen und B wurde der Grundschuldbrief ausgehändigt. (Hinweis: Die Tatsache, daß das Grundbuchamt den Brief direkt dem B übergab, berechtigt noch nicht zu der Annahme, zwischen B und F sei gemäß 1117 II vereinbart gewesen, daß für das Entstehen der Grundschuld auf das Übergabeerfordernis verzichtet werde. Die Übergabe i.s. des 1117 I kann nämlich auch durch die Abtretung des Herausgebanspruches gegen das Grundbuchamt vom Eigentümer auf den Gläubiger ersetzt werden, 931, 60 GBO [Vgl. Palandt-Bassenge, 1117 Rdnr.1]). B hat demnach eine Grundschuld an dem Grundstück der F erworben. Zwischen B und F war weiter vereinbart worden, daß diese Grundschuld die Kaufpreisforderung des B gegen S sichern sollte. Damit liegt eine sog. Sicherungsgrundschuld vor (zum Begriff der Sicherungsgrundschuld vgl. Huber, Die Sicherungsgrundschuld, 1965, 24; Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, 45 I [513]; M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 686). Die Grundschuld bleibt, auch wenn sie zur Sicherung einer Forderung dienen soll, ein abstraktes Recht. Wird eine Forderung durch eine Grundschuld gesichert, dann stehen Forderung und Grundschuld nebeneinander, die Forderung ist nicht notwendiger Bestandteil der Grundschuld. Wegen der Abstraktheit der Grundschuld hat eine Zahlung auf die gesicherte Forderung keine unmittelbaren Auswirkungen auf die sichernde Grundschuld. Eine Folge der Trennung von Forderung und Grundschuld ist, daß die beiden Rechte gleichzeitig und unabhängig voneinander zur Erfüllung bereitstehen. Deswegen ist fraglich, ob S auf die Grundschuld oder auf die Forderung zahlen wollte. Stehen Forderung und Sicherungsgrundschuld nebeneinander zur Erfüllung an, dann hat es nach allgemeiner Auffassung der Schuldner in der Hand zu bestimmen, ob er auf die Forderung oder auf die Grundschuld zahlen will (Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, 45 II 4 [523/525]; Schwab/Prütting, SachenR, 29. Aufl. 2000, Rn. 772; Medicus, BR, Rn. 499 f., 501) Die Zahlung kann ebenso gleichzeitig auf Forderung und Grundschuld erfolgen. Wird einer Zahlung keine gesonderte Tilgungsbestimmung beigegeben und ist auch in der Sicherungsabrede keine Tilgungsbestimmung vereinbart, dann ist anhand der Interessenlage ( 133, 157) zu entscheiden, worauf die Zahlung angerechnet werden soll (vgl. auch Palandt/Bassenege, 1191 Rn. 47).

3 3 Hierfür gelten die folgenden Regeln (Zusammenstellung bei Oehler, JuS 1989, ): Wenn Schuldner der Forderung und Eigentümer des belasteten Grundstücks personenidentisch sind, dann gilt eine einmalige Zahlung in Höhe der gesamten Schuld als Leistung auf Forderung und Grundschuld. Werden dagegen nur Teilleistungen erbracht, so werden diese nur auf die Forderung angerechnet, die Grundschuld bleibt in voller Höhe bestehen. Sind Schuldner der Forderung und Eigentümer des belasteten Grundstücks personenverschieden, dann gilt als Grundsatz, daß jeder auf seine eigene Schuld zahlt. Zahlt der Schuldner, so erlischt die Forderung, zahlt der Eigentümer, dann verwandelt sich die Grundschuld in eine Eigentümergrundschuld. In dem gegebenen Sachverhalt liegt es so, daß der Schuldner der gesicherten Forderung nicht mit dem Eigentümer des belasteten Grundstücks identisch ist. Die Zahlung erfolgte durch den persönlichen Schuldner S. Nach den obigen Auslegungsregeln ist die Zahlung als Leistung auf die Forderung anzusehen. S hat ,- EURO auf seine aus dem Kaufvertrag mit B herrührende Kaufpreisschuld gezahlt. b) Wirkung gegen den Gläubiger Nach 362 befreit eine Leistung nur dann von der Schuld, wenn an den Gläubiger geleistet wurde. Gezahlt hat S an B. Zur Zeit der Leistungsbewirkung war aber nicht mehr B, sondern V Gläubiger der Leistung aus dem Kaufvertrag zwischen B und S, da V vorher durch Abtretung die Forderung erworben hatte. Die Zahlung der ,- EURO an B war demnach keine Leistung an den Gläubiger. Möglicherweise muß V gem. 407 I die Leistung an B aber als eine Leistung an den Gläubiger gegen sich gelten lassen. Voraussetzung für die Rechtsfolge des 407 I ist, daß ein Schuldner an seinen bisherigen Gläubiger leistet, ohne vorher von der Abtretung erfahren zu haben. Der bisherige Gläubiger der Kaufpreisschuld des S war B. S hat an B auch in Unkenntnis der Abtretung gezahlt. Nach 407 I gilt die (Teil-) Leistung des S auf die Kaufpreisschuld daher als Leistung an den Gläubiger. Gemäß 362 I, 407 I ist S von seiner Leistungspflicht in Höhe von ,- EURO frei geworden, der Zahlungsanspruch der V ist insoweit untergegangen. 3. Einrede der Rückgewähr der Grundschuld Dem Restanspruch der V in Höhe von ,- EURO kann S möglicherweise die Einrede entgegensetzen, daß er zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückgewähr einer auf dem Grundstück der Frau S (= F) lastenden Grundschuld verpflichtet ist. a) Erwerb der Rückgewähreinrede S gegen B Dann muß zugunsten des S eine solche Einrede zunächst entstanden sein. Nach allgemeiner Ansicht kann der Sicherungsgeber, der zur Sicherung einer Forderung eine Grundschuld bereitgestellt hat, nach Zahlung der Forderung

4 4 vom Sicherungsnehmer die Rückübertragung der Grundschuld verlangen (vgl. BGH ZIP 1990, 857; Huber, Sicherungsgrundschuld, 113; Palandt/Bassenge, 1191 Rdnr. 32; Schwab/Prütting, Rn. 773). Rechtsgrundlage dieses Anspruches ist nach heutiger Auffassung der Sicherungsvertrag. Die frühere Ansicht, wonach der Anspruch auf Rückforderung aus 812 I zu begründen sei, ist überholt und nur noch für den Fall bedeutsam, daß keine rechtswirksame Sicherungsabrede vorliegt (Buchholz ZIP 1987, 892/893 mit Darstellung der Entwicklung der Rechtsprechung). Wird eine Grundschuld zur Sicherung einer Forderung bestellt, so liegt in der Vereinbarung dieser Zweckbestimmung eine entsprechende Sicherungsabrede zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. Diese Abrede ist bei interessenorientierter Auslegung ( 133, 157) so zu deuten, daß die Grundschuld an den Eigentümer zurückübertragen werden soll, sobald der Zweck ihrer Hingabe fortgefallen ist. Zwar ist die Grundschuld definitionsgemäß abstrakt. Die Abstraktheit einer Grundschuld bedeutet aber nur, daß es für den Bestand der Grundschuld nicht darauf ankommt, ob die zu sichernde Forderung besteht (Huber, BB 1970, 1235). Durch das Erlöschen der Forderung ( 362 I) verändert sich daher nichts an der Grundschuld. Es ist aber offensichtlich, daß die Parteien nicht gewollt haben können, daß die Grundschuld auch nach Wegfall des Sicherungszweckes auf Dauer in der Hand des Sicherungsnehmers bleibt. Denn bestellt war die Grundschuld nicht zur dauerhaften Bereicherung des Sicherungsnehmers, sondern nur zur zeitweiligen Sicherung einer Forderung. Aus dem Sinn und Zweck des Sicherungsvertrages folgt daher, daß der Sicherungsgeber die Sicherheit vom Sicherungsnehmer zurückverlangen dürfen soll, sobald sich der Sicherungszweck erledigt hat (Huber, Sicherungsgrundschuld, 79). Wird eine Grundschuld zur Sicherung einer Forderung eingesetzt, dann erwirbt der Grundeigentümer aus der Sicherungsabrede einen bestehenden aufschiebend bedingten Rückforderungsanspruch, der mit der Erledigung der gesicherten Forderung fällig und durchsetzbar wird (Palandt/Bassenge, 1191 Rdnr. 19, 43, 44; M. Wolf, SachenR, Rdnr. 706). In dem vorliegendem Sachverhalt ist fraglich, ob die Einrede der Rückgewähr der Sicherheit auch dem S zusteht. Ihren Ursprung hat die Rückgewähreinrede im Sicherungsvertrag. Die Parteien der Sicherungsabrede sind aber nicht S und B, sondern F und B, da die Grundschuld von F bereitgestellt wurde. Zwar wird der Eigentümer des belasteten Grundstückes nicht notwendigerweise zur Partei des Sicherungsvertrages. Für die Parteistellung ist nämlich nicht die dingliche Rechtslage entscheidend, sondern wer die Vereinbarungen über die Verwertung der Grundschuld getroffen hat (BGH NJW 1991, 1821; Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, 45 IV 1 [530/532]). Hier war es aber so, daß F selbst mit B die Sicherung der Forderung durch die Grundschuld verabredete. Demnach ist F Partei des Sicherungsvertrages, folglich hat sie auch die Einrede der Rückgewähr gegen B erworben. Möglicherweise kann S aber gleichwohl diese Einrede geltend machen. Der Schuldner einer gesicherten Forderung hat auch für den Fall, daß er die Sicherheit für seine Schuld nicht selbst bestellt hat, ein dringendes Interesse an der Rückgabe der Sicherheit an den Sicherungsgeber bei Zahlung auf die Forderung. Denn regelmäßig wird er dem Sicherungsgeber im Innenverhältnis zur Freistellung verpflichtet sein, wenn der Sicherungsnehmer die Sicherheit in Anspruch nimmt. Dieser Situation entspricht es, daß auch der nicht mit dem Sicherungsgeber identische Schuldner berechtigt ist, die Erfüllung der gesicherten Forderung von der Rückgabe der Grundschuld an den

5 5 Sicherungsgeber abhängig zu machen (Palandt/Bassenge, 1191 Rdnr. 45; Erman/Räfle, 1191 Rdnr. 46 [dort aber jeweils zu der umgekehrten Situation, bei der dem zahlenden Schuldner im Innenverhältnis ein Ersatzanspruch gegen den Eigentümer zusteht] ; Clemente, Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1999, Rdnr. 608; Huber, Sicherungsgrundschuld, 114; Wilhelm, SachenR, Fn bei Rdnr. 859). Zur Begründung kann auf die bei der Vereinbarung der Sicherung bestehende Interessenlage [ 133, 157] (so Huber, Sicherungsgrundschuld, 114; Wilhelm, SachenR, Fn bei Rdnr. 859) und auf den Rechtsgedanken der Vorschrift des 1167 abgestellt werden (so Erman-Räfle, 1191 Rdnr. 46; Clemente, Sicherungsgrundschuld, 3. Aufl. 1999, Rdnr. 608), wonach für einen Anspruch auf Rückgabe der für die Berichtigung des Grundbuches erforderlichen Unterlagen ein rechtliches Interesse an der Löschung des Grundpfandrechtes ausreicht. S hat gegen B die Einrede erworben, daß er zur Zahlung auf die Forderung nur gegen Rückgabe der Sicherheit verpflichtet ist. b) Geltung der Einrede gegen V Diese Einrede müßte S auch der V entgegenhalten können. Nach 404 kann der Schuldner demjenigen, der die Forderung durch Abtretung erwirbt, die Einreden entgegenhalten, die zur Zeit der Abtretung begründet waren. Voraussetzung dafür, daß S die Einrede der Rückgewähr der Grundschuld gegen V erheben kann, ist daher, daß diese Einrede bereits zur Zeit der Abtretung der Kaufpreisforderung von B an V bestand. Das Bestehen der Rückgewähreinrede bei Abtretung der Kaufpreisforderung ist hier deswegen fraglich, weil die Einrede von der Erfüllung der Forderung abhängt. Der Rückübertragungsanspruch ist erst dann fällig und durchsetzbar, wenn die Forderung bezahlt wird. Bis jetzt zahlte S aber nur ,- EURO und dies auch erst nach Abtretung der Forderung. Diese Teilleistung des S spielt für das Zurückbehaltungsrecht aber ohnehin keine Rolle, da der Zahlungsanspruch in Höhe des gezahlten Betrages schon erloschen ist. Die Einrede 'Zahlung nur gegen Rückgewähr der Sicherheit' kann lediglich für die noch ausstehenden ,- EURO gelten. Insoweit ist der Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld aber bis jetzt schon deswegen nicht durchsetzbar geworden, weil S weitere Teilleistungen noch nicht erbracht hat. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals 'zur Zeit der Abtretung begründet' hat sich an dem Zweck des 404 zu orientieren. Der Zweck der Vorschrift des 404 ist es, zu verhindern, daß die Rechtsstellung des Schuldners durch eine Abtretung der Forderung verschlechtert wird. Wurde eine Forderung mit einer Sicherheit verbunden, so muß der Schuldner die Einrede der Rückgewähr der Sicherheit dem neuen Gläubiger ebenso wie seinem bisherigen Gläubiger entgegenhalten können (BGHZ 58, 327 [331]). Das Fehlen der Fälligkeit des Rückforderungsanspruches ist kein Gegenargument. Begründet i. S. d. 404 BGB sind Einwendungen und Einreden, wenn sie im Zeitpunkt der Abtretung ihre Grundlage in dem Schuldverhältnis gehabt haben, aus dem die abgetretene Forderung erwachsen ist. Hierzu gehört regelmäßig auch die Einrede, nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Grundschuld leisten zu müssen, da die Einrede mit dem Abschluß des Sicherungsvertrages begründet wird (Clemente Rn. 609).

6 6 Gemäß 404 soll ein neuer Gläubiger nur in die Rechtsstellung des bisherigen Gläubigers eintreten. Eine Forderungsabtretung soll aber nicht die Rechtsstellung des Schuldners verschlechtern können. Für eine durch eine Grundschuld gesicherte Forderung bedeutet dies, daß der Schuldner die Einrede der Zahlung nur gegen Rückgewähr der Grundschuld nach 404 auch seinem neuen Gläubiger gegenüber erheben kann (BGH NJW 1991, 1821; Palandt/Heinrichs, 404 Rdnr. 6). S kann die Zahlung von ,- EURO bis zur Rückübertragung der Grundschuld verweigern. V kann nach den 433 II, 398 von S die Zahlung von ,- EURO nur Zug um Zug gegen die Rückübertragung der Grundschuld auf die F verlangen. II. Anspruch der V gegen Frau S (F) Möglicherweise kann V von F nach den 1192, 1147 die Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück wegen eines Betrages von ,- EURO verlangen. 1. Entstehung des Anspruches aus 1147, 1192 Dann muß ein solcher Anspruch zunächst entstanden sein. Der Anspruch aus den 1147, 1192 setzt voraus, daß der Anspruchssteller Inhaber einer Grundschuld und der Anspruchsgegner Eigentümer des mit der Grundschuld belasteten Grundstückes ist. F ist Eigentümerin ihres Grundstückes, fraglich ist, ob V an dem Grundstück eine Grundschuld erworben hat. V kann nach den 1154 I, 1192 von B eine an dem Grundstück der F bestehende Grundschuld erworben haben. a) Erwerb der Grundschuld B von F Dann muß zunächst eine Grundschuld an dem Grundstück der F begründet worden sein. B hat, wie schon oben festgestellt, nach den 873 I, 1191, 1117, 1192 eine Grundschuld an dem Grundstück der F erworben. b) Übergang der Grundschuld von B an V Die auf dem Grundstück der F lastende Grundschuld kann nach den 1154, 1192 von B an V übergegangen sein ist auf die Übertragung der Briefgrundschuld mit der Maßgabe anwendbar, daß nicht die (hypothekarisch gesicherte) Forderung, sondern die Grundschuld übertragen wird (Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, 44 III [508], Schwab/Prütting, SachenR, 29. Aufl Rn. 764; M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 680) Der abgeleitete Erwerb einer Grundschuld setzt voraus, daß sich der bisherige Inhaber mit dem Erwerber über die Abtretung einigt, daß die Abtretungserklärung in schriftlicher Form erfolgt und daß der Grundschuldbrief übergeben wird.

7 7 Nach dem Sachverhalt einigten sich B und V über die Abtretung der Grundschuld, erklärte B in einem Schreiben die Abtretung und übersandte B den Grundschuldbrief an V. Demzufolge hat V die Grundschuld gemäß den 1154, 1192 erworben. Ein Anspruch der V gegen F auf Duldung der Zwangsvollstreckung ist damit zunächst entstanden. 2. Einwand der Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld Möglicherweise ist der Anspruch des V in Höhe von 50,000,- EURO deswegen erloschen, weil F die Grundschuld in dieser Höhe nach den 1142, 1143 I, 1177, 1192 als Eigentümergrundschuld erworben hat. In der Rechtslehre ist im Ergebnis allgemein anerkannt, daß bei Zahlung auf die Grundschuld der Eigentümer die Grundschuld als Eigentümergrundschuld erwirbt (Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 37; Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, 44 VI [511]; Schwab/Prütting, Rn. 765; M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 668). Umstritten ist allerdings, welche Normen des BGB dieses Ergebnis tragen. Vorgeschlagen werden etwa die Anwendung der 1143 I, 1192 (so BGH NJW 86, 2111; Westermann-Eickmann, SachenR, 6. Aufl. 1988, 133 III [337] und eine Analogie zu 1163 I 2 (so Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 37). Bei Teilzahlungen auf die Grundschuld entstehen Teileigentümergrundschulden in Höhe des jeweils abgelösten Betrages. Voraussetzung für die Umwandlung der Fremdgrundschuld in eine Eigentümergrundschuld ist aber jedenfalls, daß eine Zahlung auf die Grundschuld erfolgt ist. Als Zahlung kommt im Sachverhalt nur die von S an B geleisteten ,- EURO in Betracht. Es hat sich aber bereits oben herausgestellt, daß diese Zahlung des S als Leistung auf die Forderung und nicht als Leistung auf die Grundschuld zu bewerten ist. Dann ist aber ausgeschlossen, daß sich die Sicherungsgrundschuld teilweise schon in eine Eigentümergrundschuld verwandelt hat. F kann dem Anspruch der V auf Duldung der Zwangsvollstreckung nicht den Einwand der Umwandlung in eine Eigentümergrundschuld entgegensetzen. Hinweis: Selbst wenn die Zahlung des S eine solche auf die Grundschuld gewesen wäre, würde sich die Grundschuld doch nicht in eine Eigentümergrundschuld umgewandelt haben. Denn die Zahlung erfolgte an B, also an den (mittlerweile) falschen Gläubiger und die Geltung des 407 ist für die Grundschuld durch die 1192, 1156 ausgeschlossen (vgl. BGH DB 1976, 1619; Palandt/Bassenge, 1156 Rn. 4). 3. Einrede des Rückgewähranspruches Dem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung kann der Einwand des teilweisen Wegfalls des Sicherungszwecks entgegenstehen, da S bereits ,- EURO auf die gesicherte Forderung gezahlt hat. Dann muß ein solcher Einwand zunächst entstanden sein. a) Erwerb der Rückgewähreinrede F gegen B

8 8 Möglicherweise hat F gegen B die Einrede der Rückgabe der Grundschuld erworben. Es wurde bereits dargestellt, daß die eine Grundschuld betreffende Sicherungsabrede die Vereinbarung enthält, daß die Grundschuld nach Erfüllung der gesicherten Forderung an den Sicherungsgeber zurückzugeben ist. Die Sicherungsabrede begründet also einen Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit, der mit der Erfüllung der gesicherten Forderung fällig wird. Dieser schuldrechtliche Rückforderungsanspruch ändert zwar nichts an der dinglichen Berechtigung des Grundschuldinhabers. Der Rückforderungsanspruch kann aber einredeweise gegen den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden, wenn der Inhaber der Grundschuld nach einer Zahlung auf die Forderung aus der Grundschuld vorgehen will (BGH NJW RR 1990, 589; M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 696; Huber, Sicherungsgrundschuld, 110). F vereinbarte mit B die Sicherungsabrede über die auf ihrem Grundstück lastende Grundschuld, aus dieser Abrede hat sie die Einrede gegen B erworben, nach Erlöschen der gesicherten Forderung nicht mehr zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet zu sein. b) Geltung der Rückgewähreinrede gegen V Möglicherweise kann F diesen Einwand gem. 1157, 1192 gegenüber V geltend machen. Es ist nicht ganz unumstritten, ob 1157 auf die Sicherungsgrundschuld anwendbar ist, so daß Einreden gegen die Grundschuld grundsätzlich auch gegen den Erwerber einer bestehenden Sicherungsgrundschuld gelten (dafür BGHZ 59, 1 (2); Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, Wilhelm, SachenR, Rdnr. 901; Huber, Festschrift für Serick, 1992, 206; dagegen aber OLG Köln, BB 1970, 1233; Buchholz, AcP 187 (1987), 140). Bedenken gegen die Geltung des 1157 für Einreden aus der Sicherungsabrede werden aus der Erwägung abgeleitet, daß die Grundschuld ihrem Wesen nach ein absolutes dingliches Recht sei und daher in ihrem Inhalt nicht durch schuldrechtliche Abreden eingeschränkt werden könne (OLG Köln, BB 1970, 1233; Buchholz, AcP 187, 129/130). Dieses von der gesetzlichen Regelung losgelöste Vorverständnis von der Abstraktheit einer Grundschuld überzeugt aber nicht: Die gesetzlich angeordnete Nichtakzessorietät der Grundschuld ändert nämlich nichts daran, daß nach der Sicherungsabrede die Rechte aus der Grundschuld dem Sicherungsnehmer nicht schrankenlos zustehen sollten. Damit ist die Sicherungsgrundschuld durch Einreden gebunden. Daß diese Einreden grundsätzlich auch gegen einen späteren Erwerber der Grundschuld wirken sollen, ist zwar kein unabänderliches Naturgesetz, aber der gesetzlichen Wertung des 1157 zu entnehmen (Wilhelm, SachenR, Rdnr. 902 bei Fn. 1338). In Bezug auf die Sicherungsabrede kommt die Abstraktheit der Grundschuld daher nur in der in 1157 S. 2 zu findenden Möglichkeit des gutgläubig-einredefreien Erwerbs zum Ausdruck (vgl. zum Ganzen vor allem Huber, BB 1970, 1234). Nach 1157 wirken die Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag gegen den Erwerber einer Grundschuld. Die Geltung der Rückgewähreinrede gegen V setzt nach dem Wortlaut des 1157 voraus, daß F aus einem bestehenden Rechtsverhältnis eine Einrede gegenüber B hatte und V diese auch kannte. Bereits das Vorliegen einer der F aus einem bestehenden Rechtsverhältnis zustehenden Einrede ist hier

9 9 problematisch, da S erst nach erfolgter Abtretung der Grundschuld an V auf die Forderung zahlte. Der Anspruch der F gegen B auf Rückgewähr der Grundschuld, der seinen Ursprung in der Sicherungsabrede zwischen F und B hat, wurde damit erst dann durchsetzbar, als B schon nicht mehr Inhaber der Grundschuld war. Insoweit ist fraglich, ob die zur Zeit der Abtretung nur dem Grunde nach entstandene, aber noch nicht durchsetzbare Einrede der F gegen B dem neuen Gläubiger V entgegengesetzt werden kann. Es ist umstritten, ob eine Einrede dem Eigentümer erst dann im Sinne der 1192, 1157 aus einem bestehenden Rechtsverhältnis zusteht, wenn das Gegenrecht nicht nur entstanden, sondern auch schon fällig und durchsetzbar ist, oder ob es ausreicht, daß die Einrede bei Übertragung der Grundschuld bereits dem Grunde nach angelegt war. Nach der Rechtsauffassung des Reichsgerichts (RG 91, 218 [225]) kann der Eigentümer dem Erwerber einer Sicherungsgrundschuld die Einrede des Wegfalls des Sicherungszweckes auch dann entgegenhalten, wenn erst nach der Abtretung der Grundschuld auf die gesicherte Forderung gezahlt wurde. Damit wäre 1157 parallel zu 404 ausgelegt (Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, Rdnr. 747). Nach dieser Rechtsauffassung wäre der vorliegende Fall so zu entscheiden, daß F für die Grundschuld die Einrede des Wegfalls des Sicherungszweckes gegenüber V erheben kann. Der BGH hat allerdings der Vorschrift des 1157 einen anderen Inhalt als das Reichsgericht gegeben (vgl. BGHZ 85, 388 [390, 391]; BGH NJW RR 1987, 140; zustimmend Westermann, SachenR, 7. Aufl. 1998, 116 IV 2 c) [817]). Der BGH steht auf dem Standpunkt, daß die Einrede der Tilgung nur dann gegen den Erwerber einer Sicherungsgrundschuld wirkt, wenn die Tilgung vor Abtretung der Grundschuld erfolgte. Zur Begründung weist der BGH darauf hin, daß 404 von begründeten Einwendungen spreche, 1157 hingegen von zustehenden Einwendungen. Dieser Unterschied rechtfertige es, bei 1157 im Gegensatz zu 404 zu verlangen, daß die Einrede bereits vollständig entstanden war (Ebenso Huber, Sicherungsgrundschuld, ). Danach wäre in dem vorliegendem Fall so zu entscheiden, daß die Einrede nicht von F gegen V erhoben werden könnte. Denn die Einrede auf Rückgewähr der Sicherheit war erst dann entstanden, als B nicht mehr Gläubiger war. Für die Rechtsauffassung des BGH sprachen nicht so sehr die aus der unterschiedlichen Formulierung der 404 und 1157 abgeleiteten Wortlautargumente (insoweit zu Recht kritisch Rimmelspacher, Kreditsicherungsrecht, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 747, vgl. auch Wilhelm, NJW 1983, 2919, der darauf hinweist, daß die Sicherungsgrundschuld bei Abtretung noch nicht habe geltend gemacht werden dürfen), schon eher aber ein Vergleich mit der Rechtslage bei der Hypothek: Gesetzt den Fall, daß B eine Hypothek an dem Grundstück der F erworben hätte und nach Abtretung der Hypothek an V eine (Teil)- Zahlung auf die Forderung erfolgt wäre, so wäre zwar wegen 407 die Forderung teilweise getilgt. Die Hypothek hätte F aber nicht nach den 1163 I 2, 1177 I 1 als Eigentümergrundschuld erworben, da 1156 S. 1 in Ansehung der Hypothek die Geltung des 407 gerade ausschließt. F bliebe damit dem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung weiterhin in voller Höhe ausgesetzt. Wenn schon bei einer Hypothek die nach der Abtretung erfolgte Zahlung an den 'falschen' Gläubiger den Eigentümer nicht aus seiner grundpfandrechtlichen Haftung befreit, dann kann bei einer Grundschuld der Eigentümer erst recht nicht frei

10 10 werden. Denn bei der Hypothek ist die wechselseitige Abhängigkeit von Forderung und Grundpfandrecht wegen der Akzessorietät definitionsgemäß enger als bei der Grundschuld (Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl. 1999, 45 III 1 c) bb) [S. 528]; Huber, Festschrift für Serick, 1992, 213). Jedenfalls im Ergebnis ist der Rechtsauffassung des BGH beizutreten, wonach eine Zahlung auf die Forderung, die nach Abtretung der Sicherungsgrundschuld erfolgt ist, dem Sicherungsgeber keine Rückgewähreinrede gegen den Erwerber der Grundschuld gibt. Diese Rechtsprechung kann aufgrund der Änderung des 1192 BGB im August 2008 nicht mehr aufrecht erhalten werden: 1192 I a BGB: 1 Ist die Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs verschafft worden (Sicherungsgrundschuld), können Einreden, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrags mit dem bisherigen Gläubiger gegen die Grundschuld zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch jedem Erwerber der Grundschuld entgegengesetzt werden; 1157 Satz 2 findet insoweit keine Anwendung. 2 Im Übrigen bleibt 1157 unberührt. Palandt-Bassenge 68. Aufl. 2009: - gilt nur ggü Gläubigern, deren Grundschulderwerb nach dem dinglich wirksam geworden ist - der Eigentümer kann jedem Erwerber der Grundschuld Einreden entgegenhalten, die ihre Rechtsgrundlage in dem Sicherungsvertrag mit einem früheren Grundschuldgläubiger haben - Einreden, die dem Eigentümer gegen die Grundschuld zustehen, sind solche, bei denen (wie in 1157) der Einredetatbestand vor dem Erwerb schon erfüllt war (hier: nein) - Einreden, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, sind solche, bei denen die Rechtsgrundlage bei Erwerb schon angelegt war (z.b. Erlöschen der gesicherten Forderung nach Grundschulderwerb) - es ist nun kein gutgläubiger einredefreier Erwerb mehr möglich, auch wenn der Erwerber nicht wusste, dass er eine Sicherungsgrundschuld erwarb hier: F kann gegen den Anspruch der V auf Duldung der Zwangsvollstreckung den Einwand des Wegfalls des Sicherungszweckes i.h. von geltend machen 4. Einrede der Abtretung der Forderung

11 11 Fraglich ist, ob F gegen V die Einrede geltend machen kann, zur Zahlung nur gegen Abtretung der Forderung gegen S verpflichtet zu sein. a) Erwerb der Einrede Nach einer verbreiteten Ansicht soll der Eigentümer, der nicht Schuldner der Forderung ist und gleichwohl auf die sichernde Grundschuld zahlt, gegen den Gläubiger der Grundschuld einen Anspruch auf Abtretung der gesicherten Forderung erwerben (RGZ 150, 371 [374]; Oehler JuS 1989, 610, Reinicke / Tiedtke WM 1987, 488, MünchKomm-Eickmann, 1191, Rdnr. 85). Nach anderer Ansicht hingegen soll eine Abtretung nicht verlangt werden können, weil die Forderung entweder überhaupt untergehe (Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 118), oder entsprechend 1143 schon im Wege der Legalzession auf den ablösenden Eigentümer übergehe (Wilhelm, SachenR, 1993, Rdnr. 915, 924). (Hinweis: Da ein Sicherungsgeber gegen den persönlichen Schuldner im Regelfall schon aus dem Innenverhältnis einen Freistellungsanspruch hat, ist die Frage der Abtretung (oder gar des gesetzlichen Übergangs der Forderung) insbesondere für den Fall interessant, daß für die ursprüngliche Forderung mehrere Sicherheiten bestellt waren. Wenn der in Anspruch genommene Sicherungsgeber von dem Sicherungsnehmer dann die Forderung erhält, könnten nämlich entsprechend 401 alle übrigen Sicherheiten auf den zuerst in Anspruch genommenen übergehen. Aufgeworfen ist damit die Frage, ob der zuerst in Anspruch genommene Sicherungsnehmer das Ausfallrisiko auf die anderen Sicherer abwälzen darf. Vgl. hierzu Medicus, Bürgerliches Recht, 17. Aufl. 1996, Rdnr m.w.n.) b) Geltung der Einrede gegen V Die Frage, ob F eine Einrede erworben hat, kann aber dahingestellt bleiben, wenn sie diese Einrede jedenfalls nicht dem V entgegenhalten kann. Eine Einrede gegen B könnte F nur dann erworben haben, wenn man der Ansicht folgt, daß der Eigentümer mit der Zahlung auf die Grundschuld einen Anspruch auf Abtretung der Forderung erwirbt. Dieser Anspruch auf Abtretung kann aber nur der Sicherungsabrede zwischen Eigentümer und Gläubiger entstammen (M. Wolf, SachenR, 14. Aufl. 1997, Rdnr. 705; Reinicke-Tiedtke WM 1987, 491). Selbst wenn F also eine entsprechende Einrede gegen B erworben haben sollte, bliebe noch die weitere Frage zu beantworten, ob F diese aus ihrer Rechtsbeziehung mit B entstammende Einrede gegen V geltend machen kann. Welche Einreden ein Grundstückseigentümer gegen den Zessionar der Grundschuld geltend machen kann, ist in 1157 geregelt. Wie oben bereits festgestellt, gehen nach 1157 nur solche Einreden auf den Erwerber der Grundschuld über, die zur Zeit der Abtretung der Grundschuld bereits vollständig und durchsetzbar entstanden waren. Die Einrede auf Abtretung der

12 12 Forderung hätte F gegen B erst gleichzeitig mit der Befriedigung der Grundschuld erheben können. Da B die Grundschuld bereits vor einer Zahlung abgetreten hatte, konnte zur Zeit der Abtretung eine entsprechende Einrede der F noch nicht durchsetzbar entstanden sein. Dann wäre nach alter Rechtslage wegen 1157 ausgeschlossen, dass F eine Einrede erworben hat, die sie auch V entgegensetzen kann. Durch die Gesetzesänderung ( 1192 I a BGB) ist dies nun jedoch möglich, siehe oben ( Einreden, die sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben ). F kann V somit die Einrede entgegenhalten, zur Duldung der Zwangsvollstreckung nur gegen Abtretung der Forderung verpflichtet zu sein. Ergebnis: V kann von F die Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück verlangen, jedoch kann F ihr mehrere Einreden entgegenhalten.