In 4 der Urkunde unterwarf sich der Ehemann der sofortigen Zwangsvollstreckung. Hierzu heißt es:

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: 98622# letzte Aktualisierung: 10. November 2009 BGB 1629 Abs. 2, 3; ZPO 794; FamFG 244 Scheidungsvereinbarung; Titulierung von Unterhaltsansprüchen; Unterhaltsvereinbarung zugunsten Dritter; Erteilung einer Vollstreckungsklausel für volljährig gewordene Kinder I. Sachverhalt Mit notarieller Urkunde aus 1994 verpflichtete sich der Ehemann in einer Scheidungsfolgenvereinbarung in 2 zur Zahlung von Kindesunterhalt. In 2 letzter Absatz heißt es: Der Erschienene zu 2 verpflichtet sich, die vorstehenden Unterhaltsbeträge zu Händen der Erschienenen zu 1 (Kindesmutter) zu zahlen und zwar jeweils monatlich im Voraus bis spätestens zum 15. Werktag eines jeden Monats. In 4 der Urkunde unterwarf sich der Ehemann der sofortigen Zwangsvollstreckung. Hierzu heißt es: Wegen der in 1 und 2 aufgeführten Zahlungsverpflichtung unterwirft sich der Erschienene zu 2 der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Die Erschienene zu 1 soll berechtigt sein, sich jederzeit eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen zu lassen. Die nunmehr volljährigen Kinder verlangen die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2010/98622-fax.doc

2 Seite 2 II. Frage Kann ein in der Scheidungsfolgenvereinbarung aus dem Jahr 1994 enthaltener Titel für Unterhalt der damals minderjährigen Kinder auf die inzwischen volljährigen Kinder umgeschrieben werden? Darf diesen eine weitere Ausfertigung erteilt werden? III. Zur Rechtslage 1. Problemstellung Für die Klauselerteilung ist der Notar nur zuständig, sofern es um die Vollstreckbarstellung von Ansprüchen aus notariellen Urkunden geht, vgl. 797 Abs. 2 ZPO (Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl. 2009, 797 Rn. 4). Zuständig ist in diesem Rahmen der Notar, der die Urkunde in Urschrift verwahrt bzw. ein anderer Notar i. S. von 45 BNotO. Den volljährigen Kindern ist nur dann eine vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen, wenn sie Titelgläubiger sind bzw. geworden sind. Dies ist dann der Fall, wenn sie einen eigenen Zahlungsanspruch gegen ihren Vater haben und dieser Anspruch ihnen gegenüber tituliert ist. Da die Kinder im Zeitpunkt des Abschlusses der Scheidungsvereinbarung noch minderjährig waren und auch an den vertraglichen Vereinbarungen nicht selbst mitgewirkt haben, wurde ein vertraglicher Unterhaltsanspruch für sie nur dann begründet, wenn entweder ein Vertrag in ihrem Namen oder mit unmittelbarer Wirkung über ihr Recht oder als echter Vertrag zu ihren Gunsten abgeschlossen wurde. 2. Handeln der Eltern im Namen der Kinder Gem Abs. 1 S. 2 BGB vertreten die Eltern ihr Kind grundsätzlich gemeinschaftlich. Gem Abs. 2 S. 2 BGB kann allerdings ein Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil alleine geltend machen Abs. 2 S. 2 BGB begründet damit das Alleinvertretungsrecht des Elternteils, in dessen alleiniger Obhut sich das Kind befindet. Wie jede Vertretung setzt auch diejenige nach 1629 Abs. 2 S. 2 BGB ein Handeln im Namen des vertretenen Kindes voraus ( 164 Abs. 1 S. 1 BGB). Vorliegend hat die Mutter der Kinder zumindest nicht ausdrücklich im Namen ihrer Kinder die Unterhaltsvereinbarung mit dem Vater geschlossen, sodass die konkreten Umstände des Einzelfalls nicht dafür sprechen, dass sie in deren Namen gehandelt hat ( 164 Abs. 1 S. 2 BGB). 3. Keine Anwendung von 1629 Abs. 3 BGB Geht man daher davon aus, dass die Eltern im eigenen Namen gehandelt haben, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass bei Titeln aus gerichtlichen Urteilen betreffend Kindesunterhalt zwar weitgehend anerkannt ist, dass ein vom Elternteil in gesetzlicher Prozessstandschaft nach 1629 Abs. 3 BGB erstrittener Unterhaltstitel, der auf den entsprechenden Elternteil lautet, bei Eintritt der Volljährigkeit des Kindes in entsprechender Anwendung von 727 Abs. 1 ZPO auf das volljährig gewordene Kind umgeschrieben werden kann, obwohl eine Rechtsnachfolge im eigentlichen Sinne nicht vorliegt (OLG Hamm FamRZ 2000, 1590; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 164; OLG Köln FamRZ 1985, 626; Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht, 2008, Rn. 2576). Vorliegend geht es aber gerade nicht um einen Kindesunterhaltsanspruch, der durch einen Prozessstandschafter erstrittenes gerichtliches Urteil tituliert ist bzw. erstmalig tituliert werden soll. Für die außergerichtliche Einigung der Eltern über den Kindesunterhalt gilt nach

3 Seite 3 ganz h. M Abs. 3 BGB nicht, da die Vorschrift den Zweck hat, dass das unterhaltsberechtigte Kind nicht Partei eines Unterhaltsprozesses wird (vgl. OLG Hamburg FamRZ 1981, 490; MünchKomm/Huber, 5. Aufl. 2008, 1629 Rn. 89). 4. Vertrag zugunsten der Kinder Wenn die Ehegatten eine Regelung für die Zeit nach Erreichung der Volljährigkeit des Kindes treffen wollen, wird regelmäßig angeraten, ausdrücklich zu bestimmen, ob es sich dabei um einen echten Vertrag zugunsten Dritter handelt (vgl. Langenfeld, Handbuch der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen, 5. Aufl. 2005, Rn. 1041; Münch, Unterhaltsvereinbarungen nach der Reform, 2009, Rn. 309; Bergschneider, Verträge in Familiensachen, 3. Aufl. 2006, Rn. 316). Im Mittelpunkt des Interesses steht daher die Frage, ob durch die Scheidungsvereinbarung der Eltern ein Handeln als Vertreter für die Kinder scheidet hier wohl aus, ein eigener Unterhaltsanspruch im Wege des Vertrages zugunsten Dritter begründet wurde und der Ehemann als Unterhaltsschuldner sich auch gerade wegen des Kindesunterhalts den Kindern gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Nur dann wären die Kinder selbst Titelgläubiger und hätten ein Recht auf Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung. Der Vollstreckungsgläubiger muss dabei dem Titel nach hinreichend bestimmbar als solcher bezeichnet sein (DNotI-Report 1997, 201, 202; Münch, Vollstreckbare Urkunden und prozessualer Anspruch, 1988, 287). a) Schon zur materiell-rechtlichen Ebene ist zu sagen, dass der BGH strenge Anforderungen an die Annahme stellt, es sei eine Vereinbarung über Kindesunterhalt in einer Scheidungsvereinbarung mit dem Ziel eines eigenen Forderungsrecht des Kindes gewollt (BGH FamRZ 1980, 342, 343; 1986, 254, 255; vgl. auch OLG Koblenz FamRZ 1992, 1217; OLG Stuttgart FamRZ 1992, 716). Etwa in der Entscheidung FamRZ 1986, 254, 255 hat der BGH ein hinreichendes Indiz für das Vorliegen eines eigenen Forderungsrechts auch dann nicht gesehen, wenn sich der Unterhaltsschuldner in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung wegen der Unterhaltsverpflichtung gegenüber (in diesem Fall) der Ehefrau und den gemeinsamen Kindern unterworfen hat. Bei Fehlen besonderer Umstände ist nach dieser Rechtsprechung im Regelfall davon auszugehen, dass die Eltern lediglich interne Vereinbarungen getroffen haben. Eine andere Linie vertritt lediglich das KG (Beschl. v , MDR 1971, 489), wonach dann, wenn sich ein Elternteil in einer vollstreckbaren Urkunde verpflichtet, für die gemeinsamen Kinder zu Händen des anderen zur Vertretung berechtigten Elternteils einen laufenden Unterhaltsbetrag mit der Maßgabe zu zahlen, dass er eine Forderung der Kinder anerkenne und sich wegen dieser Forderung der Zwangsvollstreckung unterwerfe, die Kinder, nicht der vertretene Elternteil, Vollstreckungsgläubiger seien (i.e. ähnlich wohl Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl. 2006, Rn ). Die Entscheidung des KG ist jedoch eine Einzelfallentscheidung geblieben. Im vorliegenden Fall sind uns zumindest keine Indizien bekannt, die angesichts der restriktiven Tendenz des BGH für ein eigenes Forderungsrecht der Kinder sprechen könnten. Dennoch weisen wir darauf hin, dass es sich hier letztendlich um eine Frage der Auslegung des ursprünglichen Vertrags handelt. Mangels Kenntnis der Hintergründe des Vertrags bzw. der Motive der Vertragsschließenden können wir hierzu jedoch leider keine gutachterliche Stellungnahme abgeben. b) Soweit demzufolge überhaupt angenommen werden kann, dass ein echter Vertrag zugunsten Dritter, hier zugunsten der Kinder, geschlossen wurde, hätten die Kinder gleichwohl nur dann einen Anspruch auf Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung, wenn eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung auch ihnen gegenüber erfolgt ist

4 Seite 4 (Wolfsteiner, Rn ff.; Zöller/Stöber, 794 Rn. 29). Da der Vollstreckungsgläubiger im Titel zumindest bestimmbar bezeichnet sein muss, bestehen im vorliegenden Fall u. E. erhebliche Zweifel daran, ob den vertraglichen Bestimmungen entnommen werden kann, dass der Ehemann sich auch den Kindern gegenüber der Zwangsvollstreckung unterworfen hat, möge diesen auch ein eigener materiell-rechtlicher Anspruch zur Seite stehen. Der vorliegende Text der Vereinbarung bezeichnet keinen Vollstreckungsgläubiger. 4 S. 2 der Vereinbarung, der lediglich die Kindesmutter berechtigt, sich eine vollstreckbare Ausfertigung erteilen zu lassen, spricht jedoch dafür, dass 4 Abs. 1 in der Weise auszulegen ist, dass sich der Kindesvater lediglich gegenüber seiner Ehefrau der Zwangsvollstreckung unterwerfen wollte. Auch dies ist jedoch letztlich Auslegungsfrage, die von uns nur eingeschränkt beantwortet werden kann. 5. Vollstreckung aus Titeln vor Inkrafttreten des KindUG Auch wenn eine hinreichend bestimmbare Bezeichnung der Kinder als Vollstreckungsgläubiger vorläge, ist fraglich, ob ein solcher Vollstreckungstitel nicht durch die Volljährigkeit entfallen ist. Grundsätzlich regelt hierzu 244 FamFG, dass einer Vollstreckung aus einem sonstigen Titel nach 794 ZPO die Volljährigkeit nicht entgegengehalten werden kann, wenn der Verpflichtete dem Kind nach Vollendung des 18. Lebensjahres Unterhalt zu gewähren hat. Demnach muss vollstreckbare Ausfertigung eines Regelbetragstitels auch noch nach Vollendung des 18. Lebensjahres erteilt werden (Wolfsteiner, Rn. 26.9). Fraglich ist, ob 244 FamFG auf den Unterhaltsanspruch der Kinder aus der Scheidungsfolgenvereinbarung aus dem Jahr 1994 überhaupt anwendbar ist. Hierzu hat der BGH noch zu der Vorgängervorschrift des 798a ZPO mit Beschluss vom (NJW-RR 2006, 217 ff.) entschieden, dass 798a ZPO nur auf solche Vollstreckungstitel Anwendung findet, die Unterhaltsansprüche i. S. von 1612a BGB in der seit dem geltenden Fassung feststellen oder die gem. Art. 5 3 KindUG auf das seit geltende Recht umgestellt worden sind. Durch das KindUG vom (BGBl. I, 666) wurde mit Wirkung zum f BGB aufgehoben und das vereinfachte Verfahren zur Festsetzung des Regelunterhalts für nichteheliche minderjährige Kinder nach 642 ff. ZPO a. F. abgeschafft. Stattdessen wurde durch die Neufassung des 1612a BGB allen minderjährigen Kindern die Möglichkeit eröffnet, den Unterhalt als Prozentsatz des Regelbetrags nach der Regelbetragsverordnung zu verlangen. Die Regelbeträge werden jeweils für drei Lebensaltersstufen festgesetzt, 1612a Abs. 3 BGB. Die dritte Altersstufe beginnt mit dem 13. Lebensjahr, eine Begrenzung bis zum Eintritt der Volljährigkeit sieht das Gesetz nicht vor. Der gem. Art. 8 Abs. 2 KindUG bis zum befristete Art. 5 3 KindUG sah als Übergangsregelung vor, dass Schuldtitel über Unterhaltsleistungen nach dem vor dem geltenden Recht auf Antrag in dynamisierte Unterhaltstitel umgestellt, also dahin abgeändert werden konnten, dass die Unterhaltsrente entsprechend der Regelbetragsverordnung festgesetzt wurde. Aus dieser Systematik des KindUG folgert der BGH, dass der Gläubiger für Ansprüche nach dem 18. Lebensjahr nicht mehr aus dem den Regelunterhalt nach 1615f BGB a.f. festsetzenden Unterhaltstitel vollstrecken und sich auch nicht auf 798a ZPO berufen kann (BGH NJW-RR 2006, 217, 218). Vorliegend wurden die Unterhaltsansprüche der Kinder in der Scheidungsfolgenvereinbarung aus dem Jahr 1994 noch als Regelunterhalt nach 1615f BGB a.f. festgesetzt. Es sind keine Anhaltspunkte im Sachverhalt ersichtlich, wonach eine Umstellung der Unterhaltsansprüche nach Art. 5 3 KindUG vorgenommen wurde. Demnach ist davon auszuge-

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