BGB 328, 329; ZPO 726, 727, 797 Abs. 2; BeurkG 52 Vollstreckungsklausel bei Ablösungsvereinbarung für bestehende dingliche Belastungen

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: letzte Aktualisierung: 17. Januar 2001 BGB 328, 329; ZPO 726, 727, 797 Abs. 2; BeurkG 52 Vollstreckungsklausel bei Ablösungsvereinbarung für bestehende dingliche Belastungen Zur Frage nach der Erteilung einer Vollstreckungsklausel bei einer im Kaufvertrag enthaltenen Ablösungsvereinbarung. In dem von Ihnen geschilderten Sachverhalt haben Sie einen Kaufvertrag mit Direktzahlung des Kaufpreises beurkundet. Im Wege eines unechten Vertrages zugunsten Dritter wurde dabei vereinbart, aus dem Kaufpreis vorab die zur Lastenfreistellung erforderlichen Ablösebeträge nach Maßgabe der notariellen Fälligkeitsmitteilung unmittelbar an die abzulösenden Grundpfandrechtsgläubiger zu zahlen. Weiter unterwarf sich der Käufer wegen der Zahlung des Kaufpreises dem Verkäufer gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung. Eine vollstreckbare Ausfertigung sollte erteilt werden, ohne dass es irgendeines Nachweises bedurfte. Nunmehr wurde dem Verkäufer auf Antrag eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt. Der Käufer beantragt beim Gericht im Wege eines Erinnerungsverfahrens die Erteilung der Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären. Er hält die Zwangsvollstreckungsunterwerfung generell für unzulässig, da sich nur aus Umständen, die außerhalb der Urkunde liegen, ergäbe, welche Kaufpreisteile an wen gezahlt werden. Mangels Bestimmtheit des Anspruchs sei die Unterwerfung und die sofortige Zwangsvollstreckung daher unwirksam. Außerdem bestünde die Gefahr, dass im Rahmen der Zwangsvollstreckung der gesamte Kaufpreis vom Verkäufer eingezogen werde und dann die Lastenfreiheit des Grundbesitzes nicht hergestellt sei. Sie fragen deshalb an, ob bei der Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung mit der Vollstreckungsklausel eine beglaubigte Abschrift des Treuhandauftrages der aus dem Kaufpreis abzulösenden Grundpfandrechtsgläubigern bzw. eine beglaubigte Abschrift der Fälligkeitsmitteilung des Notars verbunden werden müsse, aus der sich der Ablösungsbetrag ergibt oder ob die Höhe der Ablösungssumme möglicherweise erst im Rahmen der Verteilung aus der Vollstreckung eine Rolle spiele. 1. Möglichkeiten der Sicherstellung der Lastenfreistellung bei Direktzahlung des Kaufpreises a) Die Sicherung der Ablösung und Lastenfreistellung kann bei Direktzahlung durch drei verschiedene Sicherungsmittel erreicht werden (vgl. insbesondere DNotI-Report 1997, 189, 191 f.; Amann, in: Beck sches Notar-Handbuch, 3. Aufl. 2000, A I Rn ; Amann/Mohrbutter/Stöber, Vollstreckungsfeste Vertragsgestaltung, DAI- Tagungsskript, 14./ , S ; Hansmeyer, MittRhNotK 1989, 149; Hoffmann, NJW 1987, 3153; Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 4, 1. Hlbbd., 4. Aufl. 1998, Muster I.3, Anm. 4): - Abtretung des Kaufpreisanspruchs Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de internet: je gut 0101 r1/11197.doc

2 Seite 2 - echter Vertrag zugunsten der abzulösenden Grundpfandrechtsgläubiger nach 328 Abs. 1 BGB - unechter Vertrag zugunsten Dritter nach 329 BGB, bei dem die Grundpfandrechtsgläubiger kein eigenes Leistungsrecht erwerben. b) Vorliegend wurde eine Regelung durch unechten Vertrag zugunsten Dritter gewählt ( 329 BGB), wie sie auch allgemein die in der Praxis bevorzugte Gestaltungsvariante ist (vgl. DNotI-Report 1997, 189, 191 f.). 2. Zwangsvollstreckungsunterwerfung bei unechtem Vertrag zugunsten Dritter a) Zulässigkeit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung Zunächst ist zu frage, ob auch bei einem echten oder unechten Vertrag zugunsten Dritter eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung gegenüber dem Versprechensempfänger erfolgen kann. Bei einem echten oder unechten Vertrag zugunsten Dritter behält der Versprechensempfänger hingegen jedenfalls einen Anspruch auf Leistung an den Dritten. Bei beiden Gestaltungen ist daher auch die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung für den Versprechensempfänger hier für den Verkäufer möglich, wenn diesem gegenüber Vollstreckungsunterwerfung erklärt wird (Amann/Mohrbutter/Stöber, DAI- Tagungsskript, Vollstreckungsfeste Vertragsgestaltung, Mai 1998, S. 54; Hansmeyer, MittRhNotK 1989, 149, 154; Hoffmann, NJW 1987, 3153, 3154; Nieder, in: Münchner Vertragshandbuch, Bd. 4.1., 4. Aufl. 1998, Muster I.3. Anm. 4, S. 94; Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 1978, Rn. 24.5; Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl. 1997, Rn. 385; Reithmann/Meichssner/v. Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, B Rn. 223; Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 20. Aufl. 1994, S. 430; Gutachten DNotI-Report 1997, 192). In den Kommentierungen zu 794 ZPO sowie zu 328 BGB fanden wir das Problem allerdings nicht ausdrücklich angesprochen. b) Bestimmtheit der Zwangsvollstreckungsunterwerfung (1) Allerdings verlangt oder empfiehlt dabei die Literatur teilweise, dass dann die Zwangsvollstreckungsunterwerfung ausdrücklich auch hinsichtlich des Anspruchs des entsprechenden Empfängers (Verkäufers) zur Leistung an den Dritten erfolgen sollte (Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, S. 430; ders., Die Vollstreckbare Urkunde, Rn. 14.8). Anderenfalls könnte man die Vollstreckungsunterwerfung mangels Bestimmtheit als unwirksam ansehen, sofern man nicht bereits aus der Tatsache, dass lediglich der Versprechensempfänger am Vertrag beteiligt ist, entnehmen kann, dass die Vollstreckung hinsichtlich des Anspruchs des Versprechensempfängers erfolgen soll. (2) Ein Problem der Bestimmtheit der Vollstreckungsunterwerfung stellt sich auch hinsichtlich der Höhe des vollstreckbaren Anspruchs. Denn zum Zeitpunkt der Unterwerfungserklärung steht noch nicht fest, welche Beträge an die abzulösenden Grundpfand gläubiger zu entrichten sind. Der Anspruch muss in dem Sinne bestimmt sein, dass er dazu geeignet ist, entweder im Verfahren der Erteilung der Vollstreckungsklausel oder spätestens im Vollsteckungsverfahren selbst inhaltlich in einer für die Zwangsvollstreckung erforderlichen Genauigkeit bestimmt zu wer-

3 Seite 3 den (MünchKomm ZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl. 2000, 794 ZPO Rn. 230; Zöller/Stöber, ZPO, 22. Aufl., 201, 794 ZPO Rn. 26 b). Ein Anspruch auf Zahlung einer Geldsumme ist bestimmt, wenn der Antrag ziffernmäßig festgelegt ist oder sich ohne weiteres aus den Angaben der Urkunde berechnen lässt (BGH DNotZ 1971, 233; DNotZ 1983, 679; DNotZ 1995, 770). Deshalb könnte man hier an der Bestimmtheit zweifeln. Anders wäre dies, wenn man den Kaufpreisanspruch auf ein einheitlichen Anspruch sieht, der lediglich teilweise auf Direktzahlung an den Verkäufer und teilweise auf Zahlung an die abzulösenden Gläubiger gerichtet. Denn in seiner Gesamtsumme ist dieser einheitliche Kaufpreisanspruch selbstverständlich hinreichend bestimmt. Es steht nur bei der Unterwerfungserklärung noch nicht fest, hinsichtlich welcher Teilbeträge eine Direktzahlung und hinsichtlich welcher Teilbeträge eine Zahlung an die abzulösenden Gläubiger zu erfolgen hat. (3) Auch die Literatur geht offenbar davon aus, dass in Fällen wie dem vorliegenden kein Problem der inhaltlichen Bestimmtheit des der Vollstreckung unterworfenen Anspruchs gegeben ist, sondern des formgerechten Nachweises nach 726, 727 ZPO, in welcher Höhe an die abzulösende Bank zu zahlen ist, ausgehend von der Prämisse, dass die vollstreckbare Ausfertigung dem Verkäufer zur Zahlung an sich selbst nur hinsichtlich des um den Ablösebetrag geminderten Kaufpreises erteilt werden kann, im übrigen aber die vollstreckbare Ausfertigung dem Verkäufer nur zur Leistung an die abzulösende Bank zu erteilen sei (MünchKomm-Wolfsteiner, ZPO, 1992, 794 ZPO Rn. 223; ausführlich Amann/Mohrbutter/Stöber, DAI-Tagungsskript S. 54). Das Problem liegt danach allein im Klauselerteilungsverfahren. 3. Für Klauselerteilung erforderliche Nachweise a) Inhalt der Vollstreckungsklausel Allerdings kann dann der Gläubiger aus dem Titel nicht mit dem Ziel der Zahlung an sich selbst vollstrecken (MünchKomm-Wolfsteiner, ZPO, 1992, 794 ZPO Rn. 223; Wolfsteiner, DNotZ 1991, 536). Nach Auffassung von Wolfsteiner ist dem Gläubiger daher eine vollstreckbare Ausfertigung nur mit der Maßgabe zu erteilen, dass daraus nur zur Zahlung an den Dritten vollstreckt werden kann. Nach der Rechtsprechung kann hingegen auch bei einer Zwangsvollstreckungsunterwerfung zur Leistung an Dritte oder zur Zahlung auf ein Notaranderkonto dem Vollstreckungsgläubiger eine im Wortlaut der Klausel unbeschränkte vollstreckbare Ausfertigung erteilt werden; die Entscheidung ergäbe sich dann nur aus der Verbindung von Klausel und Urkunde (BGH, Urt. v , DNotZ 1995, 770; OLG Düsseldorf DNotZ 1991, 536; LG Kleve DNotZ 1978, 680 letztere beide jeweils mit ablehnender Anmerkung Wolfsteiner; ähnlich auch Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 21. Aufl. 1995, 724 ZPO Rn. 8a). b) Nachweis der Ablösungsbeträge für Klauselerteilung In diesem Fall wäre aber grundsätzlich für die Klauselerteilung ein Nachweis erforderlich, in welcher Höhe Ablösungsbeträge an die abzulösenden Gläubiger zu zahlen sind. Dieser Nachweis müsste nach 726 ZPO durch öffentliche Urkunden geschützt werden.

4 Seite 4 Zur Vermeidung dieser Nachweisprobleme werden in der Literatur zwei Gestaltungsvarianten vorgeschlagen (Amann, in: Amann/Mohrbutter/Stöber, Vollstreckungsfeste Vertragsgestaltung, DAI-Tagungsskript, 1998, S. 54): - Zwangsvollstreckungsunterwerfung bezüglich des Gesamtkaufpreises in der Weise, dass nur mit dem Ziel einer Zahlung auf Notaranderkonto vollstreckt werden darf, und Weisung an den Notar, in einem solchen Fall auf dem vollstreckten Kaufpreis die Auflagen zu erfüllen und den Rest an den Verkäufer auszuzahlen. - Oder teilweiser Nachweisverzicht auf die Erfordernisse des 726 ZPO, wobei Amann folgendes Formulierungsbeispiel bringt: Der Notar wird ersucht, den Vertragsteilen den Eintritt der Fälligkeitsvoraussetzungen und den Inhalt der Auflagen, von denen die Lastenfreistellung abhängt, mitzuteilen. Vollstreckbare Ausfertigung darf erteilt werden gem. dem Inhalt des Mitteilungsschreibens des Notars, i. ü. ohne weitere Nachweise. Nach Amann muss der Notar dann vor Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung zunächst eine Eigenurkunde über Existenz und Inhalt seiner Fälligkeitsmitteilung machen, damit die erforderlichen Nachweise gem. 726 ZPO geführt werden können. Enthält die Vollstreckungsunterwerfung einen Nachweisverzicht für die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen, so könnte man erwägen, bei entsprechenden Antrag den Gläubiger dennoch eine Vollstreckungsklausel auf Zahlung an sich hinsichtlich des vollen Betrages zu erteilen. Dies wäre flexibel für den Fall, dass sich die von den abzulösenden Gläubigern gestellte Treuhandauflage nachträglich ändert. Vollstreckt der Verkäufer vertragswidrig bzw. entgegen der Fälligkeitsmitteilung des Notars auf Zahlung an sich selbst, so müsste der Käufer Vollstreckungsgegenklage nach 767 Abs. 1 ZPO erheben. Insbesondere wäre der Erwerber lediglich durch 767 ZPO dagegen geschützt, dass Gläubiger des Verkäufers dessen Anspruch pfänden und sich überweisen lassen und dann aufgrund einer ihnen als Rechtsnachfolger nach 727 Abs. 1 ZPO erteilten unbeschränkten Vollstreckungsklausel auf Zahlung an sich vollstrecken. Dagegen könnte man aber anführen, dass dem Notar aufgrund der von ihm selbst erteilten Fälligkeitsmitteilung bekannt ist, dass und in welcher Höhe Ablösungsbeträge geltend gemacht werden. Von daher wüsste der Notar positiv, dass die beantragte Vollstreckungsklausel (jedenfalls teilweise) unrichtig ist. Eine ihm positiv als unrichtig bekannte Klausel darf der Notar aber nach 14 Abs. 2 BNotO nicht erteilen, auch wenn er ansonsten im Klauselverfahren keinerlei materielle Prüfung anzustellen hat. Nach einem Beschluss des OLG Düsseldorf zur vergleichbaren Rechtslage der Verpflichtung zur Einzahlung auf Notaranderkonto sei eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung sogar dahingehend auszulegen, dass sie den zu hinterlegenden Teilbetrag jedenfalls dann nicht erfasse, wenn die Hinterlegung tatsächlich erfolgt sei (OLG Düsseldorf, Beschl. v l990, DNotZ 1991, 536 mit ablehnender Anmerkung Wolfsteiner). Außer Streit gestellt ist dies durch die von Amann vorgebrachten Gestaltungsvorschläge, entweder insgesamt nur auf Einzahlung auf das Anderkonto vollstrecken zu lassen oder die Aufteilung entsprechend der Fälligkeitsmitteilung des Notars (als einzigen Nachweises) vorzunehmen.

5 Seite 5 Ebenso denkbar wäre natürlich ein vollständiger Nachweisverzicht (jedenfalls im Individualvertrag). c) Zwangsvollstreckungsunterwerfung zur Einzahlung auf Notaranderkonto Die andere Gestaltungsvariante ist die Zwangsvollstreckungsunterwerfung bzgl. des Gesamtkaufpreises zur Einzahlung auf Notaranderkonto. Zu fragen wäre allerdings, ob für die Verwahrung des Kaufpreises auch in diesem Fall ein berechtigtes Sicherungsinteresse besteht. Denn dies ist jedenfalls nach einer Auffassung noch nicht deshalb gegeben, weil eine Ablösung von Drittgläubigern zu erfolgen hat, jedoch die Kaufpreisfinanzierung durch eine einzige Bank erfolgt (Brambring, DNotZ 1999, 381, 386 f.; Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG 2000, 54a BeurkG Rn. 14 ff.; Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Aufl. 1999, 54a BeurkG Rn. 23; Tönnies, ZNotP 1999, 419, 420 f.; a. A. Lerch, NJW 1998, 3697, 3698; Möhrle, BB 2000, 605; Weingärtner, Das notarielle Verwahrungsgeschäft, 1998, Rn. 62). Dabei behandeln die zitierten Stellen jedoch nur die Frage, ob in derartigen Fällen generell ein berechtigtes Sicherungsinteresse für die Abwicklung über Notaranderkonto bestehe, nicht hingegen die Frage, ob ein solches Sicherungsinteresse dann zu bejahen sei, wenn ausnahmsweise eine Zwangsvollstreckung erfolgt. Zu dieser speziellen Frage sind uns keine Literaturstimmen ersichtlich. Auch die Ausführungen von Amann (in: DAI- Tagungsskript) gehen auf diese Frage nicht ausdrücklich ein. Auch hier könnte man vertreten, dass eine Abwicklung bei Direktzahlung ebenso gut möglich ist, da dann bei Erteilung der Vollstreckungsklausel wie vorstehend dargestellt, vom Notar bereits die Aufteilung auf die abzulösenden Gläubiger bzw. den Verkäufer zu erfolgen hat. Doch kann die Berücksichtigung dieser Aufteilung durch den Gerichtsvollzieher bzw. das Vollstreckungsgericht im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen insbesondere etwa bei der Berücksichtigung von Tageszinsen etc. Von daher scheint es mir persönlich jedenfalls gut vertretbar, aufgrund der Abwicklungserleichterung bei der Vollstreckung zur Einzahlung auf Notaranderkonto auch hier bereits ein berechtigtes Sicherungsinteresse i. S. d. 54a Abs. 2 Nr. 1 BeurkG zu bejahen (sofern nur für den Fall der Zwangsvollstreckung eine Abwicklung über Notaranderkonto erfolgt).