b) Einsetzung der Tochter als befreiter Vorerbe unter Anordnung von Dauertestamentsvollstreckung.

Transkript

1 DNotI Deutsches Notarinstitut Fax - Abfrage Gutachten des Deutschen Notarinstituts Dokumentnummer: 1284# letzte Aktualisierung: 24. Januar 2003 BGB 2100, 2209, 2216; BSHG 25, 90 Gestaltungsalternativen bei einem "Behindertentestament"; Zugriffsmöglichkeiten des Sozialhilfeträgers bei Vollerbschaft bzw. befreiter Vorerbschaft I. Sachverhalt Ein Ehepaar hat eine Tochter (derzeit 25 Jahre, ledig und kinderlos). Die Tochter ist infolge eines Schlaganfalls seit drei Jahren behindert. Ihre Gehirnfunktionen sind dauerhaft beeinträchtigt, so dass sie nicht erwerbsfähig ist und nicht werden wird. Es ist jedoch davon auszugehen, dass sie geschäftsfähig ist. Aufgrund der Behinderung ist es unwahrscheinlich, dass sie heiraten und Kinder bekommen wird. Die Eltern beabsichtigen, sich gegenseitig zu Erben und die Tochter als alleinige Erbin des Überlebenden einzusetzen. Im Vergleich zum klassischen Behindertentestament besteht eine besondere Motivlage: Die Errichtung des Testaments wird nicht gewünscht, um die Nachlasssubstanz bestimmten Personen zu sichern. Die Gestaltung dient ausschließlich dazu, das Vermögen (im Wert von ca , ) einschließlich seiner Substanz zusätzlich zur Sozialhilfe nutzen zu können. II. Fragen 1. Welche Auswirkungen haben die folgenden Gestaltungen auf die Zugriffsmöglichkeit von Eigengläubigern, insbesondere des Sozialhilfeträgers? a) Einsetzung der Tochter als Vollerbe unter Anordnung von Dauertestamentsvollstreckung. b) Einsetzung der Tochter als befreiter Vorerbe unter Anordnung von Dauertestamentsvollstreckung. c) Einsetzung der Tochter als Vorerbin unter Anordnung von Dauertestamentsvollstreckung; Befreiung wird nur für bestimmte Gegenstände und bestimmte Zwecke (z. B. Deckung der Kosten für eine medizinische Behandlung, den Erwerb einer behindertengerechten Wohnung oder den Aufenthalt in einer Pflege- oder Betreuungseinrichtung) angeordnet. Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon 09 31/ Telefax 09 31/ dnoti@dnoti.de Internet: mr pool Gutachten/1284.doc

2 Seite 2 d) Einsetzung des Kindes als nicht befreiter Vorerbe unter Anordnung von Dauerund Nacherbentestamentsvollstreckung. Der Testamentsvollstrecker wird angewiesen, die Substanz des Nachlasses z. B. für eine medizinische Behandlung, den Erwerb einer behindertengerechten Wohnung oder den Aufenthalt in einer Pflegeoder Betreuungseinrichtung zu verwenden, wenn die Erträge des Nachlasses hierzu nicht ausreichen. Als Nacherbentestamentsvollstrecker ist der Testamentsvollstrecker verpflichtet, derartigen Verfügungen zuzustimmen. 2. Ist es im Rahmen eine sog. Behindertentestaments rechtsmissbräuchlich, als Nacherben die Abkömmlinge des behinderten Vorerben einzusetzen, wenn es zwar möglich aber unwahrscheinlich ist, dass der Vorerbe leibliche Abkömmlinge haben wird? 3. Kann ein Sozialhilfeträger die Gewährung von Sozialhilfe mit dem Hinweis verweigern, der befreite Vorerbe müsse zunächst versuchen, die Aufhebung der Anordnungen wegen erheblicher Gefährdung des Nachlasses zu erwirken ( 2216 Abs. 2 S. 2 BGB)? III. Zur Rechtslage 1. Zu den Zugriffsmöglichkeiten des Sozialhilfeträgers a) Zu den Rechtsfragen, die sich bei der Einsetzung des Behinderten zum befreiten Vorerben stellen, dürfen wir zunächst auf das in DNotI-Report 1996, 48 ff. veröffentlichte Gutachten verweisen. Wie den dortigen Ausführungen zu entnehmen ist, eröffnet die isolierte Einsetzung des Behinderten zum befreiten Vorerben dem Sozialhilfeträger eine mittelbare Zugriffsmöglichkeit auch auf die Nachlasssubstanz, da der Nachlass für den befreiten Vorerben verwertbares Vermögen i. S. des 88 Abs. 1 BSHG darstellt (vgl. auch Bengel, in: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag, 4. Aufl. 2003, E Rn. 209). Wird die befreite Vorerbschaft mit einer Dauertestamentsvollstreckung ( 2209 BGB) kombiniert, besteht gleichwohl das Risiko eines mittelbaren Zugriffs des Sozialhilfeträgers auf die Nachlasssubstanz. Denn nach h. M. folgt aus der Verpflichtung des Testamentsvollstreckers zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses ( 2216 Abs. 1 BGB) die Pflicht, dem Erben aus den erzielten Nachlasserträgen so viel auszukehren, wie dieser für seinen angemessenen ( standesgemäßen ) Unterhalt benötigt (RG Recht 1922 Nr. 615; MünchKomm-Brandner, BGB, 3. Aufl. 1997, 2216 Rn. 7; Staudinger/Reimann, BGB, 13. Bearb. 1996, 2216 Rn. 9). Da bei der befreiten Vorerbschaft der Erbe die Nachlasssubstanz für sich verwenden dürfe ( 2134, 2136 BGB), müsse dann auch, wenn die Nachlasserträge für den angemessenen Unterhalt nicht ausreichen, der Testamentsvollstrecker auf die Nachlasssubstanz zugreifen. Zwar kann der Erblasser gem Abs. 2 S. 1 BGB Anordnungen für die Verwaltung treffen, die dann vom Testamentsvollstrecker zu befolgen sind. Allerdings kann der Erblasser den Testamentsvollstrecker gem BGB nicht von der Verpflichtung zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses befreien. Außerdem ist nicht abschließend geklärt, inwieweit etwaige Verwaltungsanordnungen des Erblassers gem Abs. 2 S. 1 BGB von der Rechtsprechung anerkannt werden. Aus diesem Grund wird empfohlen, eine nicht befreite Vorerbschaft anzuordnen, um jedenfalls den Zugriff auf die Nachlasssubstanz auszuschließen (DNotI-Report 1996, 48, 52 f.; Bengel, E 209; D. Mayer, in: Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung, 3.

3 Seite 3 Aufl. 2001, Kap. 5 Rn. 351; Nieder, in: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 4, Halbbd. 2, 4. Aufl. 1998, Form. XVI 19 Anm. 4). b) Die Bedenken gegen die Anordnung einer befreiten Vorerbschaft gelten auch und erst recht für die Einsetzung des behinderten Kindes zum Vollerben unter Dauertestamentsvollstreckung. Denn bei der Vollerbschaft kann der Erbe im Grundsatz ohne weiteres auch über die Nachlasssubstanz verfügen. Ob bei dieser Sachlage eine einschränkende Verwaltungsanordnung i. S. des 2216 Abs. 2 S. 1 BGB einer gerichtlichen Überprüfung standhielte, dürfte entsprechend der Rechtslage bei befreiter Vorerbschaft zweifelhaft sein. c) Wird die Tochter unter Anordnung der Dauertestamentsvollstreckung zur grundsätzlich nicht befreiten Vorerbin eingesetzt und eine Befreiung nur für bestimmte Gegenstände und bestimmte Zwecke ausgesprochen, stellt sich nach unserer Einschätzung wiederum die bereits zuvor erörterte Problematik der vollständigen Befreiung und dem damit grundsätzlich verbundenen Zugriffsrecht des Vorerben auf die von der Befreiung ausgenommenen Gegenstände auch in ihrer Substanz. Insbesondere vorliegend dürfte diese Gestaltung gegenüber der vollständigen Befreiung von den Beschränkungen des Vorerben keinen nennenswerten Vorteil bieten, wenn der Nachlass ohnehin im Wesentlichen aus einem Grundbesitz im Wert von ca ,00 besteht. Wird die Befreiung hinsichtlich dieses Gegenstandes ausgesprochen (was rechtstechnisch zulässig ist; vgl. Litzenburger, in: Bamberger/Roth, BGB, 2003, 2136 Rn. 10), besteht eben insoweit auch das Recht des Vorerben zur eigennützigen Verwendung gem BGB, so dass sich dann wiederum das Problem stellt, inwieweit eine einschränkende Verwaltungsanordnung an den Testamentsvollstrecker gem Abs. 2 S. 1 BGB einer gerichtlichen Überprüfung standhielte. d) Wird die Tochter zur nicht befreiten Vorerbin eingesetzt, ist sie nicht berechtigt, die Substanz des Nachlasses zu verbrauchen (vgl BGB), so dass sie der Sozialhilfeträger hierauf auch nicht gem. 88 Abs. 1 BSHG verweisen kann. Allerdings gebühren auch dem nicht befreiten Vorerben die Erträgnisse der Erbschaft, auf die deshalb im Grundsatz ein Zugriff des Sozialhilfeträgers möglich ist. Die gängigen Formulierungsvorschläge sehen daher Verwaltungsanordnungen i. S. des 2216 Abs. 2 S. 1 BGB vor. In Abweichung hierzu ist nun vorliegend beabsichtigt, der nicht befreiten Vorerbin für bestimmte Fälle einen Zugriff auf die Nachlasssubstanz zu gestatten. Der einzusetzende Nacherbentestamentsvollstrecker ( 2222 BGB) soll verpflichtet sein, entsprechenden Verfügungen zuzustimmen. Rechtskonstruktiv dürfte es sich dabei um ein Vermächtnis zu Lasten des Nacherben für den Fall handeln, dass er mit Eintritt des Nacherbfalls Erbe wird, und zwar mit dem Inhalt, bestimmten Verfügungen oder Verwaltungshandlungen des Vorerben zuzustimmen, welche der Nacherbe sodann bei Eintritt des Nacherbfalls gem BGB als ordnungsgemäß anzuerkennen hat. Die Zulässigkeit eines solchen Genehmigungsvermächtnisses ist jedenfalls dann anerkannt, wenn es sich nicht auf sämtliche, sondern nur auf bestimmte Verfügungen des Vorerben bezieht (Litzenburger, 2136 Rn. 4; Staudinger/Behrends/Avenarius, BGB, 13. Bearb. 1996, 2136 Rn. 7; G. Müller, ZEV 1996, 179, 180 f.; Dillmann, RNotZ 2002, 1, 19). Wird für den Nacherben ein Nacherbenvollstrecker i. S. des 2222 BGB bestellt, hat dieser die Rechte und Pflichten des Nacherben bis zum Eintritt des Nacherbfalls wahrzunehmen. Die Nacherbentestamentsvollstreckung gem BGB beschränkt daher nicht den Vorerben, sondern nimmt nur die Rechte des Nacherben während der

4 Seite 4 Vorerbschaft wahr. Insoweit hat der Nacherbentestamentsvollstrecker nicht die Befugnisse des allgemeinen Testamentsvollstreckers nach 2203 ff. BGB. Seine Aufgaben und Befugnisse ergeben sich vielmehr aus den Rechten und Pflichten des Nacherben gegenüber dem Vorerben. Die nach 2113 BGB etwa erforderliche Zustimmung des Nacherben hat daher für ihn allein der Nacherbentestamentsvollstrecker zu erteilen (D. Mayer, Kap. 5 Rn. 284; Soergel/Harder, BGB, 12. Aufl. 1992, 2113 Rn. 10). Ohne weiteres zulässig ist es freilich, die Nacherbentestamentsvollstreckung mit anderen Formen der Testamentsvollstreckung zu kombinieren. Ob und unter welchen Voraussetzungen bei der vorgenannten speziellen Gestaltung eine Zugriffsmöglichkeit des Sozialhilfeträgers besteht, wird nach unseren Recherchen in Rechtsprechung und Literatur nicht ausdrücklich erörtert. Im Grundsatz dürfte freilich davon auszugehen sein, dass der Sozialhilfeträger die Vorerbin, soweit eine Verwertungsmöglichkeit des Nachlasses besteht, auf diese verweisen kann. Da der Nacherbe bzw. der für ihn einzusetzende Nacherbentestamentsvollstrecker allerdings nach der angedachten Gestaltung nur in bestimmten Fällen verpflichtet sein soll, einer Verfügung des Vorerben betreffend die Nachlasssubstanz zuzustimmen, hängt die Verweisungs- bzw. Zugriffsmöglichkeit des Sozialhilfeträgers nach unserer persönlichen Auffassung maßgeblich von der konkreten Ausgestaltung der Bedingungen ab, unter denen eine Zustimmungspflicht des Nacherben bestehen soll. Erfasst die Zustimmungspflicht des Nacherben beispielsweise auch Konstellationen, in denen die erforderlichen Leistungen an sich noch von dem Träger der Sozialhilfe erbracht würden, dürfte die Vorerbin darauf verwiesen werden können, diese Leistung durch den ihr möglichen Zugriff auf die Nachlasssubstanz zu finanzieren. Anders dürfte es sich verhalten, wenn die Nachlasssubstanz nur für Leistungen verwendet werden soll, die vom Sozialhilfeträger nicht erbracht werden. In diesem Fall spricht nach unserer persönlichen Einschätzung viel dafür, dass eine Zugriffsmöglichkeit des Sozialhilfeträgers nicht besteht. Zu berücksichtigen ist hierbei insbesondere, dass bei dieser Gestaltung tatsächlich das Wohl des Behinderten im Vordergrund steht und es gerade nicht darum geht, das Familienvermögen für künftige Generationen vor der Sozialhilfe zu sichern (vgl. J. Mayer, ZErb 2000, 16, 22). In Ermangelung ausdrücklicher Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur muss die Rechtslage in diesem Zusammenhang allerdings als unsicher bezeichnet werden. 2. Zur Person des Nacherben Der BGH hat in zwei Entscheidungen die grundsätzliche Zulässigkeit eines Testaments anerkannt, durch das ein Elternteil eines behinderten Kindes sein Vermögen durch Anordnung der Nacherbfolge, Dauertestamentsvollstreckung und einschränkender Verwaltungsanordnung an den Testamentsvollstrecker gem Abs. 2 BGB so weiterleitet, dass der Sozialhilfeträger keine Möglichkeit hat, wegen seiner Aufwendungen für den Behinderten auf den Nachlass zuzugreifen (BGH, Urt. v , BGHZ 111, 36 ff.; BGH, Urt. v , BGHZ 123, 368 ff.). In diesen beiden Entscheidungen hat der BGH die Nichtigkeit der angeordneten Nacherbfolge wegen Verstoßes gegen den sozialhilferechtlichen Nachranggrundsatz (vgl. 2 BSHG) abgelehnt. Dieser Grundsatz sei bereits im BSHG selbst in erheblichem Maße durchbrochen (BGHZ 123, 368, 376). Ferner hat der BGH in dieser Entscheidung ausdrücklich ausgeführt: Danach bietet das Bundessozialhilfegesetz keine Grundlage für die Auffassung, ein Erblasser müsse aus Rücksicht auf die Be-

5 lange der Allgemeinheit seinem unterhaltsberechtigten, behinderten Kind jedenfalls bei größerem Vermögen entweder über den Pflichtteil hinaus einen Erbteil hinterlassen, um dem Träger der Sozialhilfe einen gewissen Kostenersatz zu ermöglichen, oder zumindest eine staatliche anerkannte und geförderte Behindertenorganisation als Nacherben einsetzen, damit der Nachlass auf diesem Weg zur Entlastung der öffentlichen Hand beitrage... Seite 5 Ferner hat der BGH (a. a. O.) maßgeblich auf die Testierfreiheit des Erblassers abgestellt. Ihre Einschränkung durch Anwendung der Generalklausel des 138 Abs. 1 BGB sei nur in Betracht zu ziehen, wenn sich das Verdikt der Sittenwidrigkeit auf eine klare, deutlich umrissene Wertung des Gesetzgebers oder allgemeine Rechtsauffassung stützen könne, was allerdings nicht vorliege. Was die Person des einzusetzenden Nacherben angeht, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass in Rechtsprechung und Literatur teilweise vertreten wird, die Berufung einer gemeinnützigen Organisation zum Nacherben sei nicht als sittenwidrig anzusehen, wohl aber die Berufung anderer (gesunder) Kinder des Erblassers (vgl. LG Konstanz FamRZ 1992, 360 ff. m. Anm. Kuchinke; Köbl, ZfSH/SGB 1990, 449, 465). Diesen Überlegungen hat der BGH freilich mit seinem Urteil vom (BGHZ 123, 368, 377) eine Absage erteilt. Hieraus wird in der Literatur die Schlussfolgerung gezogen, dass es für die Frage der Sittenwidrigkeit nicht darauf ankomme, wer zum Nacherben berufen wird (vgl. Kaden, Zur Sittenwidrigkeit von Behindertentestamenten, 1998, S. 83 f.; Settergren, Das Behindertentestament im Spannungsfeld zwischen Privatautonomie und sozialhilferechtlichem Nachrangprinzip, 1999, S. 111 f.). Dies ist nach unserer Einschätzung überzeugend. Denn stellt man zur Verneinung der Sittenwidrigkeit maßgeblich auf die Durchbrechung des sozialhilferechtlichen Nachranggrundsatzes sowie die Testierfreiheit des Erblassers ab, kann es keinen Unterschied machen, ob der Erblasser von dieser Testierfreiheit durch Erbeinsetzung eines weiteren Abkömmlings oder anderer Personen Gebrauch macht. Nach unserer persönlichen Einschätzung dürfte es daher nicht als rechtsmissbräuchlich anzusehen sein, wenn zu Nacherben die Abkömmlinge des behinderten Vorerben eingesetzt werden, auch wenn es unwahrscheinlich ist, dass der Vorerbe leibliche Abkömmlinge haben wird. In dieser Konstellation ist außerdem zu berücksichtigen, dass die Nacherbfolge insgesamt hinfällig wird, wenn der Vorerbe ohne Hinterlassung eigener Abkömmlinge verstirbt. Dies hat zur Folge, dass der Vorerbe mit Eintritt des Nacherbfalls rückwirkend als Vollerbe feststeht. Dies wiederum ermöglicht eine Kostenerstattung gem. 92c BSHG gegenüber den Erben des Vorerben. 3. Zur Außerkraftsetzung von Verwaltungsanordnungen nach 2216 Abs. 2 S. 2 BGB a) Gem Abs. 2 S. 2 BGB können Verwaltungsanordnungen des Erblassers auf Antrag des Testamentsvollstreckers oder eines anderen Beteiligten von dem Nachlassgericht außer Kraft gesetzt werden, wenn ihre Befolgung den Nachlass erheblich gefährden würde. Zu der Frage, ob der Sozialhilfeträger insoweit antragsberechtigt ist, dürfen wir erneut auf das in DNotI-Report 1996, 48, 52 veröffentlichte Gutachten verweisen (zustimmend J. Mayer, in: Bamberger/Roth, 2216 Rn. 36; Engelmann, Letztwillige Verfügungen zugunsten Verschuldeter oder Sozialhilfebedürftiger, 2. Aufl. 2001, S. 138 f.; Settergren, S. 177).

6 Seite 6 b) Abgesehen von dem nach h. M. fehlenden Antragsrecht des Sozialhilfeträgers liegt nach wohl überwiegender Auffassung ein Aufhebungsgrund nicht vor. Die vom Erblasser gewollte Thesaurierung könne nicht mit der Floskel Schädigung der am Nachlass interessierten Personen aufgehoben und der Erblasserwille völlig konterkariert werden (J. Mayer, 2216 Rn. 36; im Ergebnis ebenso Staudinger/Reimann, 2216 Rn. 28; MünchKomm-Brandner, 2216 Rn. 18; Settergren, S. 176 f.). Nach der Gegensansicht ist auch die wirschaftliche Gefährdung des Erben als Nachlassgefährdung i.s.d Abs. 2 S. 2 BGB anzusehen, weswegen der Sozialhilfeträger mangels sofortiger Verwertbarkeit für den Erben nach 89 BSHG vorgehen könne und die weitere Hilfe nur noch darlehensweise (und ggf. gegen dingliche Sicherung) erbringen müsse (Otte, JZ 1990, 1027, 1028; Kornexl, in: DAI-Skript Ausgewählte Fragen des Erbrechts in der Notarpraxis, 10./ , S. 240 f.).