Die Ehegatten A sind mittlerweile gestorben. Die beiden Kinder (Y und Z) wollen die gegenseitigen (bedingten) Immobilienvermächtnisse beseitigen.

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: letzte Aktualisierung: 5. November 2012 BGB 2290 Mehrseitiger Erbvertrag mit einer einzigen erbvertragsmäßig bindenden Verfügung eines Beteiligten; Aufhebung nach dem Tod eines Vertragsschließenden I. Sachverhalt Ein Ehepaar hat mit seinen beiden Kindern 1993 zwei Erbverträge beurkunden lassen. In den Erbverträgen hat jeweils eines der Kinder erbvertragsmäßig bindend ein (bedingtes) Immobilienvermächtnis zugunsten des anderen Kindes angeordnet. Die Immobilien waren zuvor durch die Eltern im Wege vorweggenommener Erbfolge auf das Kind übertragen worden. Zur Bindungswirkung wurde jeweils vereinbart: Die Vermächtnisanordnung wird vertragsgemäß unter Annahme durch die Ehegatten A (Anm.: die Eltern) und Z (Anm.: das jeweils als Vermächtnisnehmer bedachte Geschwister) angeordnet. Insoweit ist eine einseitige Änderung nicht möglich. Bis zu dem Ableben der Ehegatten A ist eine Vertragsaufhebung oder Änderung zwischen diesen bzw. dem Überlebenden von diesen und Z möglich. Nach dem Tode der Ehegatten A ist eine Aufhebung oder Änderung der Vermächtnisanordnung einvernehmlich zwischen Y (Anm.: dem verfügenden Erblasser) und Z möglich. Die Ehegatten A sind mittlerweile gestorben. Die beiden Kinder (Y und Z) wollen die gegenseitigen (bedingten) Immobilienvermächtnisse beseitigen. II. Frage Ist die Vorschrift des 2290 Abs.1 S. 2 BGB zwingendes Recht, so dass das Regelungsziel von Y und Z nur durch einen Zuwendungsverzicht erreicht werden kann? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2012/ fax.doc

2 Seite 2 III. Zur Rechtslage 1. Aufhebung eines mehrseitigen Erbvertrags durch Vertrag gem BGB Grundsätzlich steht es nach 2290 Abs. 1 S. 1 BGB den am Abschluss eines Erbvertrags Beteiligten frei, den Erbvertrag insgesamt oder einzelne vertragsmäßige Verfügungen durch Vertrag aufzuheben. Dabei bedarf es nach der gesetzlichen Regelung stets der Mitwirkung aller am Vertrag Beteiligten. Bei einem mehrseitigen Erbvertrag ist daher die Beteiligung sämtlicher Vertragsschließenden am Aufhebungsvertrag zu fordern (Bamberger/Roth/ Litzenburger, BGB, 3. Aufl. 2012, 2290 Rn. 2). Sobald einer der Vertragsschließenden verstorben ist, können vertragsmäßige Verfügungen in einem Erbvertrag gem Abs. 1 S. 2 BGB nicht mehr im Wege des Aufhebungsvertrages aufgehoben werden. Das Aufhebungsrecht geht also nicht auf die Erben des Verstorbenen über. Auch durch Vereinbarung zwischen dem Erblasser und dem (nicht am Erbvertrag beteiligten) Bedachten ist eine Aufhebung vertragsmäßiger Verfügungen gem BGB nicht möglich. Fraglich ist jedoch, ob die Beteiligten eines mehrseitigen Erbvertrags bereits in diesem Vertrag regeln können, dass eine Aufhebung nach dem Tod einzelner Vertragsschließender, die in dem Erbvertrag keine vertragsmäßigen Verfügungen getroffen haben, möglich sein soll. Letztlich geht es darum, ob die Regelung des 2290 Abs. 1 S. 2 BGB dispositiven Charakter hat. Im Erbrecht besteht ähnlich wie im Sachenrecht ein sog. Typenzwang, da auch die Bestimmungen des Erbrechts weitgehend die Güterzuordnung regeln und nicht nur obligatorische Wirkungen schaffen. Die grundsätzlich anzuerkennende Testierfreiheit ermächtigt daher nicht zu jeder beliebigen nicht verbotenen Rechtsgestaltung (vgl. nur Nieder/Kössinger, Handbuch der Testamentsgestaltung, 4. Aufl. 2011, 1. Teil, 3 Rn. 34 m. w. N.). Der Erblasser kann somit nur solche Verfügungen treffen, die im Gesetz ausdrücklich als zulässig anerkannt sind oder deren Zulässigkeit sich, wenn auch nur indirekt durch Auslegung, aus dem Inhalt der gesetzlichen Bestimmungen ergibt (MünchKommBGB/Leipold, 5. Aufl. 2010, 1937 Rn. 10). Lediglich dort, wo es um die inhaltliche Ausgestaltung schuldrechtlicher Forderungen gegen Erben oder Vermächtnisnehmer geht, besteht ähnlich wie bei Rechtsgeschäften unter Lebenden für den Erblasser ein erheblicher Gestaltungsspielraum (Strothmann, Jura 1982, 349, 356; Nieder/Kössinger, Teil 1, 3 Rn. 34). Im Übrigen ergeben sich Gestaltungsmöglichkeiten daraus, dass die verschiedenen zugelassenen letztwilligen Anordnungen miteinander kombiniert werden können. Ob aus diesen Überlegungen der Schluss gezogen werden muss, dass auch die Vorschrift des 2290 Abs. 1 S. 2 BGB zwingenden Charakter hat, lässt sich u. E. nicht eindeutig beantworten. Die allgemeine gesetzliche Formstrenge bei der Errichtung und Änderung eines Erbvertrages spricht jedoch dafür, dass auch die Voraussetzungen und Modalitäten einer vertraglichen Aufhebung eines Erbvertrags nicht der freien Disposition der Beteiligten unterliegen. Ausdrückliche Stellungnahmen zu dieser Frage können wir jedoch leider nicht nachweisen. 2. Alternative: Zuwendungsverzichtsvertrag gem BGB? Häufig wird vorgeschlagen, in den Fällen, in denen der Abschluss eines Aufhebungsvertrags wegen des Vorversterbens eines Beteiligten nicht mehr möglich ist, auf das Gestaltungsinstrument des Zuwendungsverzichtsvertrags nach 2352 BGB zurückzugreifen (OLG Düsseldorf DNotZ 1974, 367, 368; Bamberger/Roth/Litzenburger, 2290 Rn. 2; Staudinger/Kanzleiter, BGB, Neubearb. 2006, 2290 Rn. 8).

3 Seite 3 Ist der Bedachte jedoch zugleich Partner des mehrseitigen Erbvertrags, so stellt sich dabei regelmäßig das Problem, dass der Bedachte in diesem Fall eigentlich kein Dritter i. S. v S. 2 BGB ist, da dies nur jemand sein kann, der nicht als Vertragspartner des Erblassers am Abschluss des Erbvertrags beteiligt war (G. Müller, DAI-Sript Haftungsfallen im Erbrecht, 2008, S. 174; Palandt/Weidlich, 2352 Rn. 3; Bamberger/Roth/Litzenburger, 2290 Rn. 2). Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt, dass der Bedachte gleichwohl dann als Dritter i. d. S. anzusehen ist, wenn am Erbvertrag mehr als zwei Personen beteiligt sind. Hier besteht regelmäßig ein besonders großes Bedürfnis für die Zulassung eines Verzichtsvertrags zwischen dem Erblasser und dem bzw. einem der bedachten Vertragspartner. Vielfach findet sich als Begründung für die ausnahmsweise zu bejahende Zulässigkeit eines Verzichtsvertrags zwischen Erblasser und Bedachtem, dass die Beteiligung des Bedachten rein formaler Natur sei, d. h. der Bedachte sei lediglich als dritter (oder weiterer) Vertragsschließender am Abschluss des Erbvertrages beteiligt (BayObLGZ 65, 188, 192; 74, 401; OLG Hamm ZEV 2012, 266, 267; Peter, BWNotZ 1977, 113, 115). Bereits aufgrund der begrifflichen Unschärfe hinsichtlich des Kriteriums der formalen Beteilung erscheint die Annahme einer teleologischen Reduktion des 2352 BGB in Fällen einer Beteiligung von mehr als zwei Personen am Vertragsschluss wesentlich sachgerechter (vgl. auch G. Müller, aao, S. 175 m. w. N.; Kornexl, Der Zuwendungsverzicht, 1998, Rn. 482). Auch der materiell-rechtliche Vertragspartner kann nach dem Sinn und Zweck der Norm Dritter" sein. Das BayObLG hat als Grund hierfür unter Auswertung der Gesetzesmaterialien den Umstand angeführt, der Gesetzgeber habe die Möglichkeit, dass ein Erbvertrag mit mehr als zwei Personen abgeschlossen wird, nicht in Betracht gezogen. Auch in einem solchen Fall müsse es einem bedachten Vertragspartner aber möglich sein, durch einen nur zwischen ihm und dem Erblasser abzuschließenden Vertrag sein vertragsmäßiges Erbrecht aufzugeben. Würde man die Möglichkeit eines Zuwendungsverzichtsvertrags verneinen, bestünde für den Bedachten überhaupt keine Möglichkeit mehr, sich mit dem Erblasser über eine Aufgabe des Erbrechts zu einigen, obwohl in den Motiven ausdrücklich anerkannt sei, dass gerade im Fall des Ablebens eines Vertragsschließenden auch der Verfügende infolge einer Änderung der Verhältnisse ein dringendes, berechtigtes Interesse daran haben könne, sich durch eine Verständigung mit dem hierzu bereiten Bedachten freizumachen (BayObLGZ 1965, 188). In der Literatur wird diese Auffassung allerdings bisweilen abgelehnt (Gockel, ZEV 2012, 268, 269; Soergel/Damrau, BGB, 13. Aufl. 2002, 2352 Rn. 3). Eine ausdrückliche Entscheidung des BGH zu dieser Frage liegt soweit ersichtlich noch nicht vor. Die Rechtslage ist daher in diesem Punkt noch als einigermaßen unsicher zu bezeichnen. Nach den vorstehenden Ausführungen würde die wohl h. M. im vorliegenden Fall die Möglichkeit des Abschlusses eines Zuwendungsverzichtsvertrags nach 2352 BGB bejahen. 3. Weitere Alternativen? Angesichts der verbleibenden Restunsicherheit in Bezug auf die Zulässigkeit des Abschlusses eines Zuwendungsverzichtsvertrags stellt sich die Frage, ob es vorliegend noch weitere Möglichkeiten gibt, zu einer Aufhebung der vertragsmäßigen Verfügung zu gelangen. Kann die von den ursprünglichen Vertragsparteien im Erbvertrag vorgesehene Möglichkeit einer Aufhebung oder Änderung der vertragsmäßigen Vermächtnisanordnung aufgrund des erbrechtlichen Typenzwangs (wohl) nicht als zulässige Ausgestaltung der Aufhebungsmodalitäten im Rahmen des 2290 BGB angesehen werden, ist im Rahmen der er-

4 Seite 4 gänzenden Auslegung nach möglichen Interpretationsalternativen der erbvertraglichen Regelung zu suchen. a) Beschränkte Abänderungsbefugnis; auflösende Bedingung? Uns erscheint es denkbar, die von den Erbvertragsparteien getroffene Regelung, wonach der Erblasser Y und der Bedachte Z nach dem Tod ihrer Eltern das vertragsmäßig angeordnete Vermächtnis einvernehmlich aufheben oder ändern dürfen, i. S. einer spezifizierten Abänderungsbefugnis auszulegen. Dass sich der Erblasser die Möglichkeit einer Abänderung vertragsmäßiger Verfügungen nach dem Tod des Vertragspartners grundsätzlich vorbehalten kann, ist heute allgemein anerkannt (BGHZ 26, 204; BayObLG FamRZ 1991, 1359; Palandt/Weidlich, 2289 Rn. 8 m. w. N.). Problematisch dürfte im vorliegenden Fall jedoch sein, dass nach Auffassung des BGH der Vorbehalt nicht so weit gehen kann, dass damit der Erbvertrag seines eigentlichen Wesens entkleidet wird. Auch wenn der Erblasser vom Vorbehalt Gebrauch mache, müsse im Erbvertrag weiter zumindest eine vertragsmäßig zu treffende Verfügung erhalten bleiben. Anderenfalls würde es sich nicht um einen Erbvertrag handeln, da es den Parteien nicht gestattet sei, dem Erblasser zu ermöglichen, den Vertrag auf andere Weise als im Wege der gesetzlichen Bestimmungen außer Kraft zu setzen (sog. Verbot eines Totalvorbehalts; BGHZ 26, 204, 208 f.). Der BGH geht folglich von einer Gesamtbetrachtung aus und verlangt als Mindestinhalt eine vorbehaltlose Verfügung im Erbvertrag (ebenso BayObLG DNotZ 1990, 812; OLG Stuttgart DNotZ 1986, 551). In der Literatur hat sich dagegen in den letzten Jahren überwiegend die sog. Lehre vom spezifizierten Änderungsvorbehalt durchgesetzt. Danach ist ein Vorbehalt bereits immer dann zulässig, wenn die Ausübung nur unter bestimmten genau festgelegten Voraussetzungen möglich ist (Bengel, DNotZ 1989, 156; Gerken, BWNotZ 1992, 93, 95; J. Mayer, DNotZ 1990, 755; Herlitz, MittBayNot 1996, 153, 157; Keller, ZEV 2004, 93). Die Vorgaben für die Änderungsbefugnisse können sich nach dieser Auffassung sowohl auf die Tatbestandsseite (z. B. Bedingung oder Befristung) als auch auf die Rechtsfolgenseite (z. B. Anordnungen über die Änderungen nur innerhalb eines bestimmten Personenkreises) beziehen. Im Gegensatz zur Rechtsprechung erlaubt diese Ansicht auch, dass sich unter diesen Voraussetzungen ein Änderungsvorbehalt auf alle im Erbvertrag enthaltenen Verfügungen beziehen darf (vgl. Keim, ZEV 2005, 365, 366 m. w. N.). Da im vorliegenden Sachverhalt der Erbvertrag nur eine einzige vertragsmäßige Verfügung enthält, dürfte indes nach der für die notarielle Praxis maßgeblichen Auffassung des BGH von der Unzulässigkeit einer dahingehenden Änderungsbefugnis auszugehen sein. Aus denselben Gründen dürfte es ebenfalls problematisch sein, die erbvertragliche Regelung i. S. einer auflösenden Bedingung dahingehend auszulegen, dass der Erbvertrag in dem Moment seine Wirkung verlieren soll, in dem Y und Z einvernehmlich die Aufhebung oder Änderung der Vermächtnisanordnung beschließen. b) Postmortale Vollmacht? Gedacht werden könnte schließlich noch an die Möglichkeit, in die erbvertragliche Regelung eine postmortale Vollmacht der Eltern an ihre Kinder dergestalt hineinzulesen, dass diese nach ihrem Tod den Erbvertrag befreit von den Beschränkungen des 181 BGB einvernehmlich aufheben dürfen (Bevollmächtigung zum Abschluss eines Aufhebungsvertrags i. S. d Abs. 1 BGB). Dem würde vorliegend jedenfalls nicht entgegenstehen, dass nach 2290 Abs. 2 S. 1 BGB der

5 Seite 5 Erblasser den Vertrag nur persönlich schließen kann. Der Erblasser hier Y wäre nämlich in der Tat persönlich am Aufhebungsvertrag beteiligt. Vertreten wären nur die nicht verfügenden Eltern des Y und des Z. Insoweit ist aber anerkannt, dass sich derjenige Erbvertragsbeteiligte, der nicht letztwillig verfügt, beim Abschluss des Aufhebungsvertrags vertreten lassen kann (vgl. nur Bamberger/Roth/Litzenburger, 2290 Rn. 4). Ob vorliegend aber tatsächlich der Weg über eine postmortale Vollmacht gegangen werden kann, ist letztlich eine Frage der Auslegung, die von uns nicht abschließend beantwortet werden kann. Möglicherweise wäre auch anstelle einer Auslegung an eine entsprechende Umdeutung der erbvertraglichen Regelung ( 140 BGB) zu denken. c) Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den vorstehenden Ausführungen lediglich um nicht gesicherte Überlegungen des Sachbearbeiters handelt. Es erscheint insbesondere unklar, ob bzw. inwieweit die vorstehenden Auslegungsmöglichkeiten als Verstoß gegen den eingangs erwähnten erbrechtlichen Typenzwang (Umgehungsgeschäfte!) angesehen werden könnten.