LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

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1 8 TaBV 146/09 4 BV 28/09 Arbeitsgericht Düsseldorf Verkündet am 09. März 2010 Lauff, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren unter Beteiligung 1. des Betriebsrats der Firma B. T., Bezirk E. II, vertreten durch die Betriebsratsvorsitzende K. H., L. str. 30 a, E., - Antragsteller und Beschwerdegegner - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte S. N. & Kollegen, N. ring 16, M., 2. der Firma B. T., vertreten durch den Inhaber B. T., U. str. 14, F., - Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte L., L.,X. halde 22, T., hat die 8. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Anhörung vom durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Schneider als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Bauer und die ehrenamtliche Richterin Balnis b e s c h l o s s e n : 1. Auf die Beschwerde des Arbeitgebers (Beteiligter zu 2) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom BV 28/09 abgeändert und der Feststellungsantrag zurückgewiesen. 2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen

2 - 2 - G r ü n d e : I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, auch bei Neueinstellungen von nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern diese nach dem Lohn- bzw. Gehaltstarifvertrag für den Einzelhandel einzugruppieren. Der Arbeitgeber (Beteiligter zu 2.) betreibt ein Unternehmen des Einzelhandels mit Filialen im gesamten Bundesgebiet. Der Antrag stellende Beteiligte zu 1) ist der für den Bezirk E. II (34 Verkaufsstellen mit insgesamt 134 Arbeitnehmern) gebildete Betriebsrat. Der Arbeitgeber ist über einen mit der Gewerkschaft ver.di bzw. deren Rechtsvorgängerinnen (Gewerkschaften DAG und hbv) abgeschlossenen Anerkennungstarifvertrag aus dem Jahr 2000 an die jeweils gültigen Tarifverträge für den Einzelhandel in NRW gebunden. Seit Herbst 2008 lehnt es der Arbeitgeber ab, neu einzustellende Arbeitnehmer insbesondere Aushilfskräfte nach Maßgabe des einschlägigen Lohn- und Gehaltstarifvertrags für den Einzelhandel NRW einzugruppieren, soweit diese nicht persönlich tarifgebunden sind. Stattdessen werden der Lohnfindung individuelle Kriterien wie etwa die zuvor erworbene Berufserfahrung zugrunde gelegt. Der Arbeitgeber hört den Betriebsrat in diesen Fällen nicht mehr zur Eingruppierung an, sondern teilt ihm lediglich die absolute Höhe des (untertariflichen) Entgelts des einzustellenden Mitarbeiters mit. Mit undatiertem Schreiben lud die Betriebsratsvorsitzende H. alle sieben Betriebsratsmitglieder zu einer Sitzung am ein. Die Sitzung wurde in vollständiger Besetzung absolviert; Ersatzmitglieder nahmen nicht teil. Laut Sitzungsprotokoll beschloss das Gremium wie folgt: - 3 -

3 Beschluss: Der Betriebsrat beschließt einstimmig, ein Beschlussverfahren zur Feststellung einzuleiten, ob die Fa. T. bei Neueinstellungen gemäß Lohn- und Gehaltstarifvertrag NRW eingruppieren muss. Der Beschluss erfolgt gemäß 99 BetrVG. Der Beschluss ist im Anhang des Protokolls ersichtlich. 9. Beschluss: Der Betriebsrat hat einstimmig beschlossen, für das Beschlussverfahren Rechtsanwältin B. L., N. ring 16, M. zu beauftragen. Der Beschluss erfolgt gemäß 33 BetrVG in Zusammenhang mit 99 BetrVG. Der Beschluss ist im Anhang des Protokolls ersichtlich. Der Betriebsrat hat behauptet, der Arbeitgeber habe bis Herbst 2008 alle neu eingestellten Arbeitnehmer, auch die nicht gewerkschaftlich organisierten, nach Maßgabe der Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel NRW eingruppiert und diesen den Tariflohn gezahlt. Der Betriebsrat hat gemeint, der Arbeitgeber sei an die so geschaffene Vergütungsordnung gebunden. Der Tarifvertrag sehe keine Schlechterstellung von Aushilfskräften vor. Solange er, der Betriebsrat, seine Zustimmung nicht erteilt habe oder diese durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt sei, beinhalte jede Abweichung von der Vergütungsordnung einen Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr.10 BetrVG. Der Antragsteller hat beantragt, festzustellen, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, auch bei nur kurzen befristeten Einstellungen von Mitarbeitern, sogenannten Aushilfen eine Eingruppierung in den Lohn- und Gehaltstarifvertrag des Einzelhandels für Nordrhein-Westfalen vorzunehmen, solange nicht eine Ablösung durch Betriebsvereinbarung zustande gekommen ist oder ein Spruch der Einigungsstelle. Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen

4 - 4 - Der Arbeitgeber hat bestritten, auch in der Vergangenheit sämtliche neu eingestellten Mitarbeiter nach Maßgabe der Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel eingruppiert zu haben. Gerade für Aushilfskräfte sei dies nicht geschehen. So oder so sei er nicht gehindert, eine etwa bisher geübte Praxis zu ändern und bei nicht tarifgebundenen Arbeitnehmern von einer Eingruppierung in die Vergütungstarifverträge des Einzelhandels NRW abzusehen. Mit Beschluss vom hat das Arbeitsgericht dem Antrag des Betriebsrats stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, es stehe zu seiner Überzeugung fest, dass der Arbeitgeber bis Herbst 2008 alle neu eingestellten Arbeitnehmer, insbesondere auch Aushilfen, in den Einzelhandelstarifvertrag eingruppiert und er so generell ein Vergütungssystem angewandt habe. Dessen Abänderung wiederum bedürfe gemäß 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats oder dessen Ersetzung durch Spruch der Einigungsstelle. Da es hieran fehle, bestehe das tarifliche Vergütungssystem fort. An ihm nähmen auch nicht tarifgebundene Mitarbeiter teil. Gegen den ihm am zugestellten Beschluss des Arbeitsgerichts hat der Arbeitgeber mit am beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum mit einem weiteren, am eingegangenen Schriftsatz auch begründet. Der Arbeitgeber hält den Feststellungsantrag in seiner im Beschluss niedergelegten Fassung für unbestimmt und damit unzulässig. In der Sache habe das Arbeitsgericht, so rügt der Arbeitgeber, zu Unrecht angenommen, dass in der Vergangenheit Aushilfen in die Vergütungstarifverträge des Einzelhandels NRW eingruppiert worden seien. Unabhängig davon bestehe ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG wegen der Regelungssperre des 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG nicht. Hinsichtlich des Eintritts der Sperrwirkung genüge die unzweifelhaft fortbestehende einseitige Tarifbindung des Arbeitgebers. Eine Schutzlücke bestehe nicht, da auch die nicht eingruppierten Mitarbeiter jederzeit der Gewerkschaft beitreten - 5 -

5 - 5 - könnten und damit einen Anspruch auf Eingruppierung und tarifliche Bezahlung erwürben. Im Übrigen müsse er jedenfalls AT-Angestellte, die vom Globalantrag des Betriebsrats mit umfasst seien, nicht nach Tarifvertrag eingruppieren. Die Arbeitgeberin beantragt, 1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom BV 28/09 - abzuändern, 2. den Antrag zurückzuweisen. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass statt des Begriffs der kurzen befristeten Einstellung von Mitarbeitern es heißen muss bei allen Neueinstellungen, soweit die Mitarbeiter nicht leitende Angestellte bzw. Leiharbeitnehmer sind. Der Betriebsrat verteidigt den Beschluss des Arbeitsgerichts unter ergänzender Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Protokolle der Anhörungstermine beider Rechtszüge verwiesen. II. 1. Die Beschwerde des Arbeitgebers ist zulässig. Sie ist gemäß 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und im Übrigen form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden, 87 Abs. 2, 64 Abs. 6, 66 ArbGG, 519, 520 ZPO

6 Die Beschwerde ist auch begründet. a. Gegenstand der Beschwerde sind die Anträge in der Fassung, wie sie der Betriebsrat im Anhörungstermin vom gestellt hat. Auf Nachfrage des Gerichts hat der Betriebsrat klargestellt, dass er eine generelle Eingruppierungsverpflichtung des Arbeitgebers bezüglich aller neu eingestellten Mitarbeiter festgestellt haben möchte, nicht etwa nur beschränkt auf Aushilfen. Darin liegt keine Änderung des erstinstanzlichen Antrags, da sich aus der dortigen Formulierung auch bei nur kurzen befristeten Einstellungen ergibt, dass Aushilfsmitarbeiter so oder so lediglich einen Teil der Arbeitnehmer darstellen, die der Betriebsrat tariflich eingruppiert sehen möchte. Gleiches gilt im Prinzip für die nunmehr explizit zum Ausdruck gebrachte Herausnahme von leitenden Angestellten und Leiharbeitnehmern, deren Nichteingruppierung nach Maßgabe der Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel NRW schon deshalb nicht streitig war, weil sie ohne theoretisch ausgeschlossen zu sein in der Praxis offensichtlich nicht anstand und ansteht. Selbst wenn man in dieser Modifikation eine Antragsänderung sähe, hätte der Arbeitgeber dieser nach 87 Abs. 2 Satz 3, 81 Abs. 3 Satz 1, 2 ArbGG zugestimmt, weil er sich auf den neu gefassten Antrag im Anhörungstermin vom vorbehaltlos eingelassen hat. b. Der Feststellungsantrag ist zulässig. Er ist insbesondere hinreichend bestimmt im Sinne des 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Ein Antrag im Beschlussverfahren muss ebenso bestimmt sein wie ein solcher im Urteilsverfahren. 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist auf das Beschlussverfahren entsprechend anzuwenden. Der Streitgegenstand muss so genau bezeichnet werden, dass die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen den - 7 -

7 - 7 - Beteiligten entschieden werden kann (BAG, Beschluss vom , AP Nr. 112 zu 87 BetrVG 1972 Arbeitszeit, unter B I 1 der Gründe). Bestimmt sein muss gegebenenfalls auch der betroffene Kreis von Arbeitnehmern und die Geltungsdauer einer Verpflichtung, die der Betriebsrat festgestellt haben möchte (BAG, Beschluss vom ABR 68/07, NZA 2009, 450). Diesen Voraussetzungen trägt der Feststellungsantrag hinreichend Rechnung. Es geht dem Betriebsrat um die Klärung der Frage, ob der Arbeitgeber ihm gegenüber betriebsverfassungsrechtlich verpflichtet ist, weiterhin alle neu einzustellenden Arbeitnehmer, auf die sich insoweit die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beziehen, nach Maßgabe einer Vergütungsordnung, deren Beachtung bis Herbst 2008 der Betriebsrat behauptet nämlich der durch die Vergütungstarifverträge des Einzelhandels NRW geschaffenen einzugruppieren oder nicht. Eingruppierung meint dabei nicht die Festsetzung der absoluten Höhe des Entgelts auf Tarifniveau, sondern die erstmalige Einreihung eines Arbeitnehmers in das Entgeltschema, wie es durch die Vergütungsgruppen des Tarifvertrages und deren abstraktes Verhältnis zueinander geprägt wird. Es ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Betriebsrat den Begriff der Eingruppierung anders gebraucht hat, als es dessen ständiger Verwendung in Rechtsprechung und Literatur entspricht (vgl. zur Definition der Eingruppierung nur den Beschluss des BAG vom , aao). Im Übrigen ist durch neuere Rechtsprechung höchstrichterlich geklärt, dass der Betriebsrat im Falle einer gleichmäßigen Absenkung des Entgelts in den einzelnen Lohngruppen kein Mitbestimmungsrecht hat. Mitbestimmungspflichtig nach 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG ist nämlich allein die Aufstellung und Änderung von Entlohnungsgrundsätzen. Dazu zählen mit Blick auf ein Vergütungsschema die abstrakten Kriterien zur Bildung der Vergütungsgruppen einschließlich der abstrakten Festsetzung der zwischen diesen einzuhaltenden Wertunterschiede nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen. Dagegen ist kein Entlohnungsgrundsatz und nicht mitbestimmungspflichtig die konkrete, absolute Höhe des Arbeitsentgelts. In einem Vergütungsschema ist dementsprechend nicht mitbestimmungspflichtig die maßgebliche, alles Weitere bestimmende - 8 -

8 - 8 - Ausgangsgröße (BAG Urteil vom AZR 65/07, AP BetrVG Lohngestaltung Nr. 133, Beschluss vom ABR 97/07, NZA 2009, 1102). c. Die Anträge des Betriebsrats sind unbegründet. Der Arbeitgeber ist betriebsverfassungsrechtlich nicht verpflichtet, alle neu einzustellenden Arbeitnehmer nach Maßgabe einer etwa im Betrieb bestehenden Vergütungsordnung auf Basis der Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel NRW einzugruppieren. Vielmehr ist er im Hinblick auf tariflich nicht gebundene Mitarbeiter frei, individuell Entgeltvereinbarungen auszuhandeln und dabei diese Arbeitnehmer auch untertariflich zu vergüten. Soweit dadurch bestehende Vergütungsgrundsätze teilweise modifiziert werden, besteht in der vorliegenden Fallkonstellation kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats. Es kommt nicht darauf an, ob es bis Herbst 2008 überhaupt eine generelle Praxis der Eingruppierung in die Vergütungstarifverträge des Einzelhandels NRW gegeben hat. Im Einzelnen gilt Folgendes: aa. Das Verhalten des Arbeitgebers ab Herbst 2008 führt nicht zu einer Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats aus 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Zwar weist der Betriebsrat zu Recht darauf hin, dass über die generelle Anwendung einer tariflichen Vergütungsordnung auf alle Mitarbeiter betriebliche Entlohnungsgrundsätze geschaffen werden können, deren Änderung und Abschaffung nach Maßgabe der vorbezeichneten Norm der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Es kommt für das Beteiligungsrecht des Betriebsrats nämlich in der Tat nicht darauf an, auf welcher rechtlichen Grundlage die Anwendung der bisherigen Entlohnungsgrundätze erfolgte, ob etwa auf Basis bindender Tarifverträge, einer Betriebsvereinbarung, einzelvertraglicher Absprachen oder einer vom Arbeitgeber einseitig praktizierten Vergütungsordnung (BAG, Beschluss vom ABR 4/05, NZA 2006, 1426; Urteil vom AZR 271/03, NZA 2004, 852; LAG - 9 -

9 - 9 - Düsseldorf, Beschluss vom TaBV 151/08, LAGE 87 BetrVG 2001 Betriebliche Lohngestaltung Nr. 3). Weiterhin ist festzustellen, dass der Arbeitgeber bis Ende 2008 bestehende Entlohnungsgrundsätze abänderte, wenn er eine bestimmte Gruppe neu einzustellender Arbeitnehmer (nämlich alle nicht tarifgebundenen) künftig anders oder gar nicht mehr eingruppierte. Dennoch fehlt es vorliegend gemäß 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG an einem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, weil die über den Anerkennungstarifvertrag vermittelte normative Bindung des Arbeitgebers an die Tarifverträge des Einzelhandels NRW nach wie vor besteht. Für die Sperrwirkung des 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG reicht nämlich die einseitige Tarifbindung des Arbeitgebers aus, auf eine Tarifbindung aller Arbeitnehmer kommt es nicht an (BAG, etwa Beschluss vom ABR 18/85, AP Nr. 21 zu 77 BetrVG 1972, Fitting u.a., BetrVG, 25. Auflage, 87 Rdz. 42). Ließe man in der vorliegenden Konstellation ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gleichwohl zu, bestünde die Gefahr, dass in einem Betrieb unterschiedliche Vergütungsordnungen herrschten, nämlich die durch Tarifvertrag geschaffene für die Gewerkschaftsmitglieder, während die von Arbeitgeber und Betriebsrat getroffenen Regelungen für alle nicht organisierten Arbeitnehmer gölten. Genau das wollte der Gesetzgeber durch 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG vermeiden (BAG, Beschluss vom ABR 98/88, NZA 1990, 493). Ein Schutzdefizit so das BAG im vorbezeichneten Beschluss bestehe nicht, weil der nicht tarifgebundene Arbeitnehmer den unabdingbaren Schutz der tariflichen Regelung jederzeit durch Beitritt zur tarifvertragschließenden Gewerkschaft erlangen könnte. Die Kammer schließt sich dieser dogmatisch richtigen Argumentation an, ohne aber zu verkennen, dass in der Lebenswirklichkeit der durch Beitritt zur Gewerkschaft und der notwendigen Mitteilung dieser Tatsache gegenüber dem Arbeitgeber geschaffene Entgeltschutz durch Schutzdefizite an anderer Stelle relativiert wird. Ließe man jedoch unter fallabhängigen Wertungsgesichtspunkten Ausnahmen im Bereich von 87 Abs. 1 Eingangssatz BetrVG zu, würde jegliche Rechtssicherheit im Hinblick auf die vom Gesetzgeber gewollte Rangfolge und Geltung der möglichen Rechtsquellen in Frage gestellt

10 bb. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zu einer Eingruppierung neu einzustellender, tarifungebundener Arbeitnehmer folgt auch nicht aus 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Zwar verpflichtet diese Norm den Arbeitgeber in Betrieben mit mehr als wahlberechtigten Arbeitnehmern gegenüber dem Betriebsrat betriebsverfassungsrechtlich zur Vornahme eines auf erstmalige Einreihung des Mitarbeiters gerichteten Rechtsanwendungsaktes. 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG beinhaltet als Verfahrensnorm aber nicht selbst materiell-rechtliche Vorgaben im Hinblick auf die Schaffung oder Perpetuierung von Entgeltgruppen, sondern setzt seinerseits voraus, dass der Arbeitgeber zu einer Eingruppierung wegen einer bestehenden Vergütungsordnung überhaupt verpflichtet ist (BAG, Beschluss vom ABR 68/07, NZA 2009, 450). Vorliegend war der Arbeitgeber materiell-rechtlich gerade nicht daran gehindert, für alle nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer ab dem Jahre 2009 von einer Eingruppierung nach Maßgabe der Vergütungstarifverträge für den Einzelhandel NRW abzusehen. Das Arbeitsgericht Duisburg hat in einem Beschluss vom in einem parallel gelagerten Beschlussverfahren (Az. 5 BV 65/09) hierzu wie folgt ausgeführt: Ein genereller Anspruch auf Eingruppierung nach dem Gehaltstarifvertrag Einzelhandel NRW scheidet insbesondere aber auch deshalb aus, weil keine Verpflichtung der Arbeitgeberin zur tariflichen Eingruppierung tarifungebundener Mitarbeiter besteht. Tarifliche Regelungen bieten nur demjenigen unabdingbaren Schutz, der sich mit seinem Beitritt dieses Schutzes bedienen will (BAG, Beschluss vom ABR 98/88 NZA 1990, S. 493). Dies bedeutet, dass der tarifgebundene Arbeitgeber grundsätzlich in seiner Entscheidung frei ist, ob er mit tarifungebundenen Mitarbeitern etwa durch Aufnahme einer Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag die Geltung des Tarifvertrages vereinbaren oder ob er eine hiervon abweichende Regelung treffen will. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ordnet 3 Abs. 2 TVG an, der vorliegend allerdings nicht einschlägig ist. Denn die in einer tariflichen Vergütungsordnung zum Ausdruck kommenden Entlohnungsgrundsätze sind keine Normen über betriebliche Fragen im Sinne dieser Vorschrift (BAG, Beschluss vom ABR 68/07 - NZA 2009, S. 450). Ein genereller Anspruch auf Eingruppierung nach dem Tarifvertrag könnte sich allenfalls aus dem allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz

11 ergeben. Mit dieser Begründung hat das Bundesarbeitsgericht zuletzt die Pflicht zur tariflichen Vergütung von Studenten anerkannt (BAG, Beschluss vom ABR 68/07 - NZA 2009, S. 450). Die der Entscheidung zugrundeliegenden Erwägungen lassen sich jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Denn anders als in dem entschiedenen Fall will die Arbeitgeberin vorliegend gerade nicht eine bestimmte Gruppe unter den tarifungebundenen Mitarbeitern von der Anwendung des Tarifvertrags ausnehmen. Vielmehr hat die Arbeitgeberin, so behauptet der Betriebsrat, ab dem Stichtag generell die tarifliche Bezahlung von (gewerkschaftlich nicht organisierten) neueingestellten Arbeitnehmern abgelehnt. Eine derartige Differenzierung ist nach Überzeugung der Kammer auch zulässig. Das Bundesarbeitsgericht hat in anderen Zusammenhängen bereits mehrfach entschieden, dass die Bestimmung eines Stichtages für die unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern grundsätzlich unbedenklich ist (vgl. nur BAG, Urteil vom AZR 111/07 - NZA-RR 2008, S. 547; BAG, Urteil vom AZR 1004/06 - ZIP 2008, S. 1087; BAG, Urteil vom AZR 19/04 - NZA 2004, S. 1152). Es hält Stichtagsregelungen als "Typisierung in der Zeit" ungeachtet der damit verbundenen Härten zur Abgrenzung des begünstigten Personenkreises für zulässig, sofern sich die Wahl des Zeitpunktes am zu regelnden Sachverhalt orientiert und die Interessenlage der Betroffenen angemessen erfasst (BAG, Urteil vom AZR 19/04 - NZA 2004, S. 1152). Einem Arbeitgeber steht es danach grundsätzlich frei, bisher gewährte Leistungen, zu deren Erbringung er kollektivrechtlich nicht verpflichtet ist, für neu eingestellte Beschäftigte auszuschließen, wobei die Wahl eines in der Zukunft liegenden Stichtages grundsätzlich keiner Begründung bedarf (BAG, Urteil vom AZR 560/00 Fundstelle: Juris-Online). Dieser Argumentation folgend hält die Kammer es für zulässig, wenn die Arbeitgeberin sich beginnend mit einem bestimmten Stichtag gegen eine gleiche Entlohnung von tarifgebundenen und tarifungebundenen Arbeitnehmern entscheidet. Auf die Grundsätze der betrieblichen Übung kann sich der Betriebsrat ebenfalls nicht stützen. Nach der vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Vertragstheorie wird ein Anspruch aus betrieblicher Übung begründet, wenn das wiederholte Verhalten des Arbeitgebers als konkludente Willenserklärung anzusehen ist, eine bestimmte Leistung auch zukünftig zu gewähren, und wenn der Arbeitnehmer diese Willenserklärung durch ebenfalls schlüssiges Verhalten annimmt (BAG, Urteil vom AZR 101/02 NZA 2004, S. 1099; BAG, Urteil vom AZR 290/98 NZA 99, S. 1162; BAG, Urteil vom AZR 69/96 - NZA 1996, S. 1323). Eine derartige konkludente Vereinbarung scheidet bei neu eintretenden Arbeitnehmern jedoch aus, wenn das bisherige Verhalten des Arbeitgebers ihnen gegenüber noch gar keine Wirkung entfalten und auch kein entsprechendes Vertrauen begründen konnte. Jedenfalls kann eine betriebliche Übung durch eindeutige einseitige Erklärung des Arbeitgebers beseitigt werden (BAG, Urteil vom AZR 152/01 AiB 2003, S. 46;

12 ErfKomm/Preis, 9. Auflage, 2009, 611 BGB Rdnr. 226; anders offenbar BAG, Beschluss vom ABR 34/93 - AP Nr. 111 zu 99 BetrVG 1972). Wollte man demgegenüber dem Betriebsrat in seiner Argumentation folgen, so hieße dies, dass derjenige Arbeitgeber, der tarifvertragsgebunden ist oder war und in der Vergangenheit (auch) tarifungebundenen Mitarbeitern den Tariflohn gezahlt hat, für alle Zeiten zu einer entsprechenden Eingruppierung verpflichtet wäre. Eine derart weigehende Verpflichtung würde jedoch die grundsätzliche Wertentscheidung der 3 Abs. 1,4 Abs. 1 TVG unterlaufen (Wiedemann/Oetker/Wank, TVG, 7. Auflage, 2007, 4 Rdnr. 420). Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer voll umfänglich an. 3. Das Gericht hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht gemäß 92 Abs. 1 Satz 1, 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat R E C H T S B E S C H W E R D E eingelegt werden. Für die Arbeitgeberin ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat nach der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses schriftlich beim eingelegt werden. Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz Erfurt Fax:

13 Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Beschlusses, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Rechtsbeschwerdeschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez.: Schneider gez.: Bauer gez.: Balnis