Leitsatz: OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Beschluss vom 5. Dezember 2012, Az.: 4 U 1590/12

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1 Leitsatz: 1. Eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand kommt auch dann in Betracht, wenn der Anwalt erst kurz vor Fristablauf mit der Übermittlung des fristgebundenen Schriftsatzes beginnt, sofern er die ordnungsgemäße Nutzung eines funktionsfähigen Telefaxgerätes glaubhaft macht. 2. Ist eine Störung des Empfangsgerätes nicht nachgewiesen und wird das Sendeprotokoll des Ausgangsgeräts trotz Aufforderung nicht vorgelegt, ist dieser Nachweis auch dann nicht geführt, wenn der Anwalt die ordnungsgemäße Nutzung anwaltlich versichert. OLG Dresden, 4. Zivilsenat, Beschluss vom 5. Dezember 2012, Az.: 4 U 1590/12

2 2 Oberlandesgericht Dresden Zivilsenat Aktenzeichen: 4 U 1590/12 Landgericht Dresden 3 O 1794/11 BESCHLUSS In dem Rechtsstreit xxx - Kläger und Berufungskläger - Prozessbevollmächtigter: gegen xxx - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: wegen Unterlassung und Schadenersatz aus Presseberichterstattung

3 3 hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Lames, Richterin am Oberlandesgericht Zimmermann und Richter am Oberlandesgericht Schlüter ohne mündliche Verhandlung am beschlossen: 1. Der Antrag des Klägers vom , ihm Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu bewilligen, wird abgelehnt. 2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom wird als unzulässig verworfen. 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. 4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt ,-. G R Ü N D E: I. Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verbreitung von Fotos im Zusammenhang mit der Berichterstattung über einen Strafprozess gegen seinen Vater sowie der Behauptung, sein sportlicher Erfolg sei mit Geldern aus einer Straftat seines Vaters erkauft worden, in Anspruch. Ferner begehrt er die Zahlung von Schadensersatz. Mit Urteil vom hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem Klägervertreter am zugestellt worden. Hiergegen hat er am Montag, dem Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist nach Ablauf der bis zum laufenden Frist am um 00:02 Uhr beim Oberlandesgericht eingegangen. Auf den Hinweis des Senats vom hat der Kläger am Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, er habe am um 23:45 Uhr versucht, das Telefax mit dem Berufungsbegründungsschriftsatz abzusetzen und habe im Wahlwiederholungsmodus zunächst alle 15 Sekunden, danach in minütlichen Abständen versucht, eine Verbindung aufzubauen. Dies sei jedoch erst um 0.00 Uhr geglückt, so dass die Übertragung erst um 0:02 Uhr abgeschlossen gewesen sei. Dies sei im Büro des Klägervertreters sofort aufgefallen; von einem Wiedereinsetzungsantrag sei jedoch zunächst abgesehen worden, da sich die minimale Differenz noch im Toleranzbereich bewege, in dem die Zeiteinstellungen zwischen zwei Telefaxgeräten voneinander abweichen könnten. Wel-

4 4 che Ursache die fehlgeschlagenen Übertragungsversuche gehabt hätten, lasse sich im Nachhinein nicht mehr feststellen. Eine fehlerhafte Anwahl sei jedoch auszuschließen, da die Nebenstellenanlage in der Kanzlei automatisch zunächst über die 0 eine Amtsleitung aufbaue und erst danach die Teilnehmernummer wähle. Es werde anwaltlich versichert, dass diese Amtsholung erfolgreich verlaufen sei. Da im Wahlwiederholungsmodus schließlich der Verbindungsaufbau gelungen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass auch die Nummer des Oberlandesgerichts ursprünglich korrekt eingegeben worden sei. Weitere Mittel als die Glaubhaftmachung durch anwaltliche Versicherung stünden nicht zur Verfügung. Insbesondere sei es nicht möglich, ein Telefaxprotokoll vorzulegen, da dieses nur das Ergebnis der Wahlwiederholung, nicht aber die vorausgegangenen erfolglosen Versuche, protokolliere. II. Die Berufung war gemäß 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil der Kläger sie entgegen 520 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig innerhalb der bis zum laufenden Frist, sondern erst am begründet. hat. Wiedereinsetzung kann dem Kläger für diese Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht bewilligt werden. 1. Nach 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten ist der Partei zuzurechnen ( 85 Abs. 2 ZPO). Die Partei muss die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft machen ( 236 Abs. 2 ZPO). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit offenbleibt, dass die Fristversäumung von der Partei bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten verschuldet war (BGH, Beschluss vom 6. April XII ZB 701/10 - juris, NJW 2011, 1972). So liegt der Fall hier. Auch im Anschluss an den Wiedereinsetzungsantrag und die ergänzende Stellungnahme vom hat der Kläger nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Fristversäumnis nicht auf einem Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruht. 2. Ein solches Verschulden liegt zwar noch nicht darin, dass der Klägervertreter erst um 23:45 Uhr mit der Übertragung der Berufungsbegründung begonnen haben will. Der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes schließt es aus, den Partei-

5 5 en den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Die Gerichte dürfen daher nach gefestigter Rechtsprechung bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung begründenden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, nicht überspannen. Wird von einem Gericht für die Zusendung fristwahrender Schriftsätze der Übermittlungsweg durch Telefax eröffnet, so dürfen die aus den technischen Gegebenheiten dieses Kommunikationsmittels herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Insbesondere hat der Nutzer mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss vor 0.00 Uhr zu rechnen ist (BVerfG NJW 1996, 2857 m.w.n.; BGH, Beschluss vom 21. Juli IX ZB 218/10, juris Rn. 2 m.w.n; NJW 2005, 678; NJW 2004, 2525; NJW-RR 2001, 916). Bei einer aus lediglich sechs Seiten bestehenden Berufungsbegründung durfte der Klägervertreter davon ausgehen, bei normalen Umständen den Sendevorgang noch vor Mitternacht abschließen zu können. 3. Die ordnungsgemäße Nutzung eines funktionsfähigen Telefaxgerätes und die Eingabe der richtigen Empfängernummer hat der Kläger indes auch nach den hier maßgeblichen Maßstäben des 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO i.v.m. 294 ZPO nicht glaubhaft gemacht. In der danach gebotenen Würdigung des gesamten Vorbringens kommt der Senat zu dem Ergebnis, dass jedenfalls eine gewisse oder gar überwiegende Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit der Sachdarstellung des Klägers nicht besteht (vgl. zum Maßstab BGH, Beschluss vom , IX ZB 60/06, MDR 2007, 669). Es ist trotz der entgegenstehenden anwaltlichen Versicherung unwahrscheinlich, dass trotz Beginns des Übertragungsversuchs um Uhr die Übertragung aus Gründen unterblieben ist, die der Klägervertreter nicht zu vertreten hätte. Zunächst ist eine Störung des Empfangsgeräts beim Oberlandesgericht, die dem Kläger nicht angelastet werden dürfte, auszuschließen. Aus dem von der Wachtmeisterei übermittelten Empfangsbericht vom 30. und ergibt sich vielmehr, dass das Faxgerät der Poststelle des Oberlandesgerichts mit der Nummer 0351/ nach dem um Uhr bis zum Beginn der Übertragung der Berufungsbegründung des Klägers um 0:00 Uhr nicht von anderen Sendungen belegt war. Die Vielzahl von Eingängen vor und nach diesen Zeitpunkten belegt zudem, dass auch eine technische Störung im Bereich des Empfangsgeräts nicht vorlag. Für einen Defekt am Leitungsnetz, der dem

6 6 Kläger nicht zuzurechnen wäre, spricht ebenfalls nichts. Zunächst steht bereits das Empfangsjournal des Oberlandesgerichts entgegen. Auch der Klägervertreter hat im Schriftsatz vom selbst vorgetragen, sich erinnern zu können, bei jedem Einwahlversuch den 1Eununterbrochenen Ton der Amtsleitung vernommen" zu haben. Dies schließt zwar eine Wiedereinsetzung noch nicht aus, weil auch ein unerkannter technischer Defekt des Sendegeräts ein Verschulden entfallen lassen kann. Wird eine gesetzliche Frist infolge eines technischen Defektes am Telefaxgerät nicht eingehalten, so muss aber im Rahmen eines Antrages auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand innerhalb der Begründungsfrist eine genaue und vollständige Schilderung des Absendevorgangs unter Vorlage des Sendeprotokolls erfolgen, diese Darlegung ist ggf. durch eine eidesstattliche Versicherung zu vervollständigen (BFH/NV 2000, ). Einen technischen Defekt seines Sendegerätes, der sich auch bei anderer Gelegenheit gezeigt hätte, hat der Klägervertreter jedoch nicht behauptet. Seinem Schriftsatz ist lediglich die Angabe zu entnehmen, dass er um 23:45 Uhr mit dem Versenden der Berufungsbegründungschrift begonnen und sich hierbei der Wahlwiederholung des Geräts bedient haben will. Weder wird mitgeteilt, ob er anschließend ein Besetzzeichen, ein Freizeichen oder ein auf eine Verbindungsstörung hindeutendes Piepszeichen vernommen hat, noch wird das Sendeprotokoll zur Glaubhaftmachung übersandt, obwohl der Senat mit Verfügung vom ausdrücklich hierauf hingewiesen hatte. Der Senat geht davon aus, dass mit einem solchen Sendeprotokoll eine erfolglose Wahlwiederholung auch bei dem vom Kläger verwendeten Faxgerät hätte glaubhaft gemacht oder widerlegt werden können. Das ergibt sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung des Senats, nach der in Sendeprotokollen auch erfolglose Sendungen vermerkt werden. In der Bedienungsanleitung des vom Klägervertreter verwendeten Telefaxgerätes Brother HP 8070P, abrufbar unter heißt es zudem unter 8. Berichte und Listen : Im Sendebericht werden der Empfänger, Datum und Uhrzeit der Übertragung und das Resultat (OK oder FEHLER) festgehalten. Wenn Sie die Einstellung Ein wählen, wird der Bericht nach jedem Sendevorgang ausgedruckt. Wenn Sie Aus wählen, wird er nur ausgedruckt, falls ein Fehler aufgetreten ist... Im Journalausdruck werden Angaben über die im eingestellten Zeitraum empfangenen und gesendeten Dokumente (max. 200) ausgedruckt. Das Intervall, in dem das Journal automatisch ausgedruckt werden soll, kann auf 1, 3, 6, 12, 24 Stunden, 2, 4 oder 7 Tage eingestellt werden.

7 7 Hieraus geht gerade nicht hervor, dass bei Einstellung einer Wahlwiederholung nur erfolgreiche Sendungen im Journal oder Sendebericht dokumentiert werden. Angesichts der sich aus diesen Gesamtumständen ergebenden Zweifel an dem behaupteten Geschehensablauf reichte die vorgelegte anwaltliche Versicherung nicht zur Glaubhaftmachung der rechtzeitigen Absendung von einem funktionsfähigen Faxgerät an die richtige Empfängernummer aus, ohne dass es einer abschließenden Entscheidung bedarf, ob und welche eidesstattliche Versicherung ausreichend sein könnte. Zum einen genügt die bloße anwaltliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Klägers als Mittel der Glaubhaftmachung nicht, wenn - wie hier - weitere Mittel der Glaubhaftmachung zur Verfügung gestanden hätten, diese aber nicht vorgelegt wurden (vgl. BFH-Beschluss vom 10. Oktober 2003 VI B 95/03, BFH/NV 2004, 219, m.w.n.). Zum anderen lässt die Weigerung des Prozessbevollmächtigten, trotz ausdrücklicher Aufforderung durch den Senat seine Erklärung nicht nur anwaltlich, sondern auch eidesstattlich und damit strafbewehrt zu versichern, Zweifel an der Glaubhaftigkeit dieser Erklärung aufkommen. Wird aber ein behaupteter Umstand nicht einmal hinreichend glaubhaft gemacht, ist das Gericht auch nicht verpflichtet, den Anwalt zu diesem Vorbringen als Zeugen anzuhören (vgl. hierzu BGH VersR 2000, 1129). III. Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf 48 GKG, 3 ZPO. Dr. Lames Zimmermann Schlüter