Oberlandesgericht München IM NAMEN DES VOLKES. - In dem Rechtsstreit. Az.: 23 U 4079/15 34 O 24056/14 LG München I. - Kläger und Berufungsbeklagter -

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1 Oberlandesgericht München Az.: 23 U 4079/15 34 O 24056/14 LG München I IM NAMEN DES VOLKES In dem Rechtsstreit Kläger und Berufungsbeklagter Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen Beklagte und Berufungsklägerin Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte wegen Forderung erlässt das Oberlandesgericht München 23. Zivilsenat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, die Richterin am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht aufgrund der mündlichen Verhandlung vom folgendes

2 23 U 4079/15 Seite 2 Endurteil 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom , Az. 34 O 24056/14, aufgehoben und die Klage abgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: Der Kläger macht als Versicherungsvertreter einen Ausgleichsanspruch geltend. I. Mit Vertrag vom / (Anlage K 1) übernahm der Kläger ab für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die T. VersicherungsAktiengesellschaft, die Vermittlung von Versicherungsverträgen. Am vereinbarten die Vertragsparteien einen Nachtrag zu diesem Vertrag (Anlage B 1). Der Kläger und Herr R. errichteten mit Vertrag vom (Anlage B 2) eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die R., H. & Partner GbR. Gegenstand des Unternehmens ist nach 2 u.a. die Vermittlung von Versicherungsverträgen. Nach 3 Satz 3 ist die Gesellschaft an den Vertrag mit der T. gekoppelt. Am 05./ vereinbarten die Beklagte und die R., H. & Partner GbR als Nachtrag zum Handelsvertretervertrag vom eine Bestandsübertragung (weitere Anlage B 1). Mit Schreiben vom kündigte die Beklagte gegenüber dem Kläger den bestehenden Agenturvertrag vom / zum (Anlage K 2). Mit Schreiben vom

3 23 U 4079/15 Seite (ursprüngliche Anlage K 3) kündigte die Beklagte außerordentlich. Das Landgericht hat mit Teil und Endurteil vom festgestellt, dass die fristlose Kündigung des Agenturvertrages durch die Beklagte vom unwirksam ist. Seinen weiteren auf Auskunft über die Höhe seines Ausgleichsanspruchs gerichteten und im Wege der Stufenklage erhobenen Klageantrag nahm der Kläger im Verfahren OLG München, Az. 23 U 2067/14 in der Sitzung vom zurück. Die Beklagte stimmte der Klagerücknahme zu. Der Kläger hat seinen Ausgleichsanspruch daraufhin vor dem Landgericht beziffert. Der Kläger hat beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ,70 zzgl. Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt: Die Klage wird abgewiesen. Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage in Höhe von ,17 stattgegeben. Der Kläger sei aktivlegitimiert. Nach eigenem Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderungsschrift hätten sich der Kläger und Herr R. lediglich zur Ausübung einer Bürogemeinschaft zusammengeschlossen. Es sei daher davon auszugehen, dass der ursprüngliche Versicherungsvermittlungsvertrag zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der auf die Beklagte übergegangen sei, noch in Kraft gewesen sei. Die Beklagte habe die beiden Kündigungen auch gegenüber dem Kläger und nicht gegenüber der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts erklärt. Die Beweisaufnahme auf der ersten Stufe der Stufenklage habe keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Kläger gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot verstoßen hätte. Die Berufung des Klägers auf die Berechnung durch den Bundesverband Deutscher Versicherungskaufleute e.v. (Anlage K 12) sei hinreichend substantiiertes Vorbringen. Der Kläger mache aus dieser Berechnung lediglich die Hälfte des Ausgleichsanspruchs geltend. Die Höhe des Anspruchs sei zur Überzeugung des Gerichts mit ,17 nachgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die insbesondere rügt, das Landgericht habe die fehlende Aktivlegitimation des Klägers verkannt. In dem 2011 vereinbarten Nachtrag sei als Vertragspartner der Beklagten nicht der Kläger, sondern die R., H. & Partner GbR genannt. Auch aus der Argumentation des Klägers zur Anspruchshöhe ergebe sich seine fehlende Aktivlegitimation. Der Kläger stütze sich bei der Begründung seiner Anspruchshöhe auf

4 23 U 4079/15 Seite 4 vermeintliche Ansprüche der R., H. & Partner GbR. Im Übrigen sei die von dem Kläger in der ersten Instanz angefertigte Berechnung nicht geeignet, den geltend gemachten Anspruch schlüssig zu belegen. Die Beklagte habe die ordnungsgemäße Anwendung der Grundsätze zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs bestritten. Das Landgericht gehe auf die Grundlagen der Berechnung, die von der Beklagten bestritten worden seien, nicht ein. Der Kläger habe nicht dargelegt, von welchen Provisionszahlen er ausgehe und ob diese von ihm vermittelte Provisionsgeschäfte beträfen. Außerdem lasse die Berechnung außer Betracht, dass der Agentur R., H. & Partner GbR durch die Beklagte Bestände übertragen wurden und diese nach 5 des 1993 geschlossenen Vertrages bei der Berechnung keine Berücksichtigung finden dürfen. Das Landgericht habe fehlerhaft die angesparte Altersvorsorge nicht berücksichtigt. Die Berechnung weise weitere Fehler auf. Dem Kläger stehe der Weg einer Schätzung nicht offen. Mit Hilfe eines Buchauszugs könnte der Kläger alle notwendigen Informationen für die Berechnung erhalten. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts München I vom , Az. 34 O 24056/14 verbunden zu 11327/13 (2) aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil. Dass ihm ein Anspruch aus 89b HGB dem Grunde nach zustehe, sollte unstreitig sein. Hinsichtlich der allein streitigen Höhe treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast; ihr pauschales Bestreiten genüge nicht. Es wäre vielmehr Sache der Beklagten, der Berechnung des Klägers eine eigene Berechnung gegenüber zu stellen. Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom und und den Hinweisbeschluss vom (Bl. 306/309 d.a.) Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger ist zwar aktivlegitimiert, er hat jedoch geeignete Grundlagen für die Schätzung eines Mindestausgleichsanspruchs nicht dargetan.

5 23 U 4079/15 Seite 5 1. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, in dem 2011 vereinbarten Nachtrag sei als Vertragspartner der Beklagten nicht der Kläger, sondern die R., H. & Partner GbR genannt. Dass der 1992 zwischen dem Kläger und der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossene Versicherungsvermittlervertrag (Anlage B 1) im Rahmen der Zusammenlegung der Agenturen beendet wurde, ergibt sich auch aus den weiteren von der Beklagten mit Schriftsatz vom (Bl. 266/277 d.a.) vorgelegten Unterlagen nicht eindeutig. Aus dem Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom (Anlage B 5) ergibt sich vielmehr, dass eine Aushändigung der notwendigen vertraglichen Unterlagen nicht möglich ist. Die Nachträge zum Vertrag vom vom (Anlage B 18) und vom (weitere Anlage B 1) sind zwar ein Indiz für eine Vertragsübernahme durch die GbR, eine Beendigung des Vertrages mit dem Kläger ergibt sich auch daraus jedoch nicht eindeutig, zumal die Beklagte am gegenüber dem Kläger den bestehenden Agenturvertrag vom / kündigte (Anlage K 2). 2. Die Schätzung eines Mindestausgleichsbetrags nach 287 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom , VIII ZR 203/10, juris Tz. 46) ist dem Senat mangels einer vom Kläger substantiiert dargelegten und unter Beweis gestellten Schätzgrundlage nicht möglich Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass zwischen ihnen die Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs vereinbart wurden, die im Übrigen in 5 des Versicherungsvermittlervertrages erwähnt werden. Außerdem hat der Versicherungsvertreter nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Möglichkeit, die von den Spitzenverbänden der Versicherungswirtschaft und des Versicherungsaußendienstes vereinbarten Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs (abgedruckt bei Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl., Anhang, S. 933 ff.; im Folgenden: "Grundsätze") als Grundlage für die Schätzung ( 287 ZPO) eines Mindestausgleichsbetrags heranzuziehen (BGH, Urteil vom , VII ZR 90/14, BGHZ 206, , Tz. 40; BGH, Urteil vom , VIII ZR 203/10, juris Tz. 33 ff.) Da die Agenturen des Klägers und des Herrn R. unstreitig zusammengelegt wurden und die Beklagte über eine gemeinsame Agentur abgerechnet hat, ohne dies klar vertraglich zu regeln, könnten die von der GbR erwirtschafteten Provisionen bzw. Versicherungssummen der von der GbR vermittelten dynamischen Lebensversicherungen zumindest als Schätzgrundlage für einen Ausgleichsanspruch des Klägers herangezogen werden.

6 23 U 4079/15 Seite Der einen Ausgleichsanspruch geltend machende Kläger trägt die Darlegungs und Beweislast für dessen Voraussetzungen (BGH, Urteil vom , I ZR 229/15, juris Tz. 52). Er ist auch für die nach den Grundsätzen anspruchsbegründenden Voraussetzungen darlegungs und beweispflichtig (Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl., Kap XX, Rn. 68). Der Kläger hat zunächst auf den Hinweis des Senats in der Sitzung vom (Seite 3 des Protokolls, Bl. 262 d.a.) im Schriftsatz vom (Seite 7, Bl. 285 d.a.) behauptet, er habe Provisionen in Höhe von ,00 (Kraftfahrzeugversicherung), ,00 (Sachversicherung), 1.440,00 (Krankenversicherung), 8.670,00, 602,50 (Finanzdienstleistungen) und in Höhe von ,00 (dynamische Lebensversicherung) erwirtschaftet. Aus der als Anlage K 15 vorgelegten Berechnung ergibt sich indes, dass es sich bei den oben genannten Beträgen nicht wie behauptet um erwirtschafte Provisionen, sondern um den vom Kläger errechneten Ausgleichsbetrag handelt. Nachdem der Senat mehrfach darauf hingewiesen hat, es sei nicht ersichtlich, wie der Kläger die in der Anlage K 15 verwendeten Angaben herleite (Seite 3 des Beschlusses vom , Bl. 308 d.a.; Verfügung vom , Bl. 316 d.a.), hat der Kläger persönlich in der Sitzung vom ausgeführt, die in der Anlage K 15 eingetragenen Zahlen beruhten auf einer Schätzung (Seite 2 des Protokolls, Bl. 355 d.a.) Für die in seiner Berechnung (Anlage K 15) im Einzelnen aufgeführten Bereiche hat der Kläger keine geeignete, sich an den Grundsätzen orientierende Tatsachengrundlage dargetan, die der Senat einer Schätzung nach 287 ZPO zugrunde legen könnte Soweit der Kläger einen Ausgleichsanspruch in Höhe von ,00 für Sachversicherungen geltend macht, fehlt es an einer geeigneten Schätzgrundlage Nach den GrundsätzenSach ist von einem sog. Ausgleichswert auszugehen, für den zunächst die nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit zu berechnende BruttoJahresprovision des vom Vertreter aufgebauten Versicherungsbestands festzustellen ist. Die als Berechnungsbasis maßgebliche durchschnittliche Jahresprovision ist aus einem vor der Vertragsbeendigung liegenden Zeitraum von 60 Kalendermonaten zu ermitteln (Thume, in Küstner/Thume Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 2, 9. Aufl, Kap XX, Rn. 76). Der Vortrag des Klägers bezieht sich schon nicht auf den hier maßgeblichen Zeitraum von April 2008 bis März 2013.

7 23 U 4079/15 Seite Die im Anlagenkonvolut K 15 für den Bereich Hausrat, Haftpflicht, Unfall und Gewerbeversicherungen angegebenen Provisionen in Höhe von ,00 (2008), ,00 (2009), ,00 (2010), ,00 (2011) und ,00 (2012) wurden von der Beklagten im Schriftsatz vom (Seite 8, Bl. 301 d.a.) nochmals explizit bestritten. Dieses Bestreiten der Beklagten ist entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht ausreichend, worauf der Senat im Beschluss vom (Seite 3, Bl. 308 d.a.) hingewiesen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom , VI ZR 559/14, juris Tz. 18 m.w.n.) muss der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen, aus denen sich sein Anspruch herleitet. Dieser Grundsatz bedarf aber einer Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs steht und den Sachverhalt von sich aus nicht ermitteln kann, während dem Prozessgegner die erforderliche tatsächliche Aufklärung ohne weiteres möglich und auch zuzumuten ist. Dabei obliegt es dem Bestreitenden im Rahmen der sekundären Darlegungslast auch, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Gemessen an diesen Grundsätzen trifft die Beklagte keine sekundäre Darlegungslast bezüglich der von der H. und R. GbR erwirtschafteten Provisionen. Der Kläger steht nicht außerhalb des Geschehensablaufs. Einen Buchauszug hat der Kläger erst nach Hinweis des Senats vom (Bl. 316 d.a.), dass der Beklagtenvertreter die Übermittlung des Buchauszugs bereits mit Schreiben von angeboten hat, angefordert und erhalten. Er hat diesen Buchauszug jedoch nicht ausgewertet, sondern mit Schriftsatz vom zur Vorbereitung des Termins vom dem Gericht übersandt und nach dem Termin entgegen seiner Äußerung, er werde die [27] Kartons mit dem Buchauszug wieder zurücknehmen (Seite 2 des Protokolls vom , Bl. 355 d.a.), nicht wieder abgeholt oder angefordert. Der Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom (Seite 7, Bl. 324 d.a.), der Buchauszug enthalte keine Zahlen, vermag der Senat nicht zu folgen. Der als Anlage K 17 vorgelegte Buchauszug enthält neben dem Vertragsteil auch einen Provisionsteil, in dem für jede Versicherungsnummer die Provisionsgrundlage, der Provisionssatz und der Provisionsbetrag aufgeführt sind. Auch der vom Kläger im Schriftsatz vom (Seite 2 ff., Bl. 319 d.a. ff) geschilderte mit der Auswertung des

8 23 U 4079/15 Seite 8 Buchauszugs verbundene Aufwand führt nicht zur einer Umkehr der Darlegungslast Soweit der Kläger im Schriftsatz vom (Seite 8, Bl. 325 d.a.) zum Beweis der Tatsache, dass die Position Sachversicherung in der Auflistung Anlage K 15 tatsächlich für den Kläger ,00 [Ausgleichforderung] betragen hat und die dort genannten Provisionen verdient wurden, die Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Hinzuziehung des hiermit vorgelegten Buchauszugs anbietet, ersetzt dies keinen Sachvortrag zu den Berechnungsgrundlagen nach den Grundsätzen. Ein Sachverständiger soll dem Gericht Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen vermitteln (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., Vorbem. 402, Rn. 1). Es ist jedoch Aufgabe des Klägers, die Berechnungsgrundlagen nachvollziehbar darzulegen; eine Schätzung genügt insoweit nicht. Die Höhe eines Ausgleichsanspruchs nach 89 b HGB ist ausgehend von konkretem und unstreitigen oder bewiesenen Tatsachenvortrag eine Rechtsfrage Zu dem mit Schriftsatz vom (Seite 9, Bl. 326 d.a.) vorgelegten Geschäftsplan vom (Anlage K 18) hat der Kläger in der Sitzung vom erläutert, bei der oben links unter Bestand angegebenen Zahl [ ] handele es sich um die Versicherungssumme (Seite 2 des Protokolls. Bl. 355 d.a.). Welche Rückschlüsse sich daraus für den maßgeblichen Ausgleichswert ergeben könnten, wurde vom Kläger nicht erläutert und ist auch sonst nicht ersichtlich Auch für den eingeklagten Ausgleichsbetrag in Höhe von ,00 für Kraftfahrzeugversicherung fehlt es an einer geeigneten Schätzgrundlage. Für den Bereich der Kraftverkehrsversicherungen enthalten die Grundsätze Sach gesonderte Regelungen, Ausgangspunkt ist jedoch wiederum der sog. Ausgleichswert. Insoweit wird auf die Ausführungen unter Ziffer Bezug genommen; es fehlt bereits an Vortrag zur durchschnittlichen Provision im maßgeblichen Zeitraum April 2008 bis März Die Beklagte hat außerdem bestritten, dass der Kläger oder die R.H. GbR für die Sparte Haftpflicht, Vollkasko und Teilkasko im Jahr ,00, im Jahr ,99, im Jahr ,00 im Jahr ,00 und im Jahr ,00 erwirtschaftet haben (Seite 7 des Schriftsatzes vom , Bl. 300 d.a.). Dieses Bestreiten ist aus den oben dargelegten Gründen ausreichend.

9 23 U 4079/15 Seite 9 Die Erläuterung des Klägers in der Sitzung vom , bei der im Geschäftsplan vom (Anlage K 18) oben links unter Bestand angegebenen Zahl handele es um die Versicherungssumme (Seite 2 des Protokolls. Bl. 355 d.a.), bezieht sich auch auf den Bereich der Kraftverkehrsversicherungen. Welche Rückschlüsse aus einer Versicherungssumme von ,00 Mitte 2011 für den maßgeblichen Ausgleichswert gezogen werden könnten, wurde vom Kläger nicht erläutert und ist auch sonst nicht ersichtlich Soweit der Kläger einen Ausgleichsbetrag in Höhe von ,00 für dynamische Lebensversicherungen verlangt, fehlt es ebenfalls an einer geeigneten Schätzgrundlage. Ausgangspunkt der Berechnung nach den GrundsätzenLeben, die für dynamische Lebensversicherungen gelten, ist die Versicherungssumme zur Zeit der Beendigung des Vertretervertrages, hier also am Das in der Anlage K 18 für das Jahr 2011 angegebene Jahresziel ist entgegen der Ansicht des Klägers (Seite 9 des Schriftsatzes vom , Bl. 326 d.a.) keine geeignete Schätzgrundlage, zumal die Beklagte der weiteren Schätzung des Klägers entgegengetreten ist und behauptet hat, die vom Kläger angeführte Summe von ,00 betreffe nicht nur ausgleichspflichtige dynamische, sondern auch andere Lebensversicherungen (Seite 8 des Schriftsatzes vom , Bl. 352 d.a.). Die in der Anlage K 15 angegebene ausgleichspflichtige dynamische Lebensversicherungssumme zum von ,00 hat die Beklagte bestritten (Seite 8 des Schriftsatzes vom , Bl. 301 d.a.). Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter Bezug genommen Auch hinsichtlich der geltend gemachten Ausgleichsansprüche in Höhe von 8.670,00 für Rechtsschutzversicherung, 1.440,00 für Krankenversicherung und 602,50 für Finanzdienstleistungen fehlt es aus den oben dargelegten Gründen an einer Schätzgrundlage. Den Behauptungen des Klägers ist die Beklagte jeweils entgegengetreten (Seite 7 ff. des Schriftsatzes vom , Bl. 300 d.a.).

10 23 U 4079/15 Seite Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 und 543 Abs. 2 ZPO. Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht Verkündet am Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle