Klausur Nr Arbeitsrecht (Bearbeitungszeit: 5 Stunden)

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1 - Klausur Nr / Seite 1 - Klausur Nr Arbeitsrecht (Bearbeitungszeit: 5 Stunden) Am 21. September 2015 sucht Herr Benno Büschel Rechtsanwalt Helmut Götze in dessen Kanzlei in München, Schichtlstraße 12, auf und erklärt Folgendes: Herr Rechtsanwalt, ich brauche Ihre Hilfe gegen eine Klage eines Mitarbeiters meiner Firma. Ich bin der einzige persönlich haftende Gesellschafter der Firma Büschel Wintergartenbau KG mit Sitz in der Schichtlstraße 14 in München. Die Gesellschaft hat noch eine Kommanditistin, eine GmbH, die rein finanziell beteiligt ist, aber nichts mit dem operativen Geschäft zu tun hat. Die Gesellschaft hat derzeit sieben Beschäftigte. Ein Betriebsrat besteht nicht. Meine Firma ist von Herrn Edwin Scheuer mit einer unberechtigten Klage gegen eine von mir ausgesprochene Kündigung seines Arbeitsverhältnisses überzogen worden. Die Klage wurde mir am 3. August 2015 zugestellt. Da der Kläger zunächst ohne Anwalt agierte und ich aus früheren Verfahren weiß, dass man am Arbeitsgericht seinen Anwalt selbst dann bezahlen muss, wenn man gewinnt, die Sache überdies völlig eindeutig zu sein schien, habe ich zunächst selbst an das Gericht geschrieben. Nun hat der Kläger aber nachträglich doch einen Anwalt eingeschaltet, der diesen Schriftsatz vom 5. September 2015 fertigte. Dieser Anwaltsschriftsatz wurde mir am 19. September 2015 zugestellt. Und da kommen nun Sachen, die mich ziemlich verunsichern. Jetzt beruft sich dieser Anwalt auf eine Diskriminierung, weil sein Mandant schwul sei. Und dafür will er auch noch eine Riesenentschädigung haben. Die fordert er frecher Weise sofort bei Gericht ein, ohne sich erst mal direkt an mich zu wenden. Ich kann mich nun erinnern, dass uns auf einer Informationsveranstaltung der Handwerkskammer mitgeteilt wurde, dass man inzwischen fürchterliche Schwierigkeiten bekomme, wenn man Frauen, Ausländer, Schwarze oder Homosexuelle benachteilige. Da müsse man nun bei irgendwelchen Maßnahmen immer beweisen, dass man nichts gegen diese Leute hat. Ich kann mich aber erinnern, dass der Mann von der Kammer auch sagte, das würde ausdrücklich nicht für Kündigungen gelten. Das sei zwar eine kuriose Ausnahme, stehe aber eindeutig so im Gesetz, weil da ein paar Lobbyisten in Berlin die fachlich völlig überforderten Abgeordneten an der Nase herumgeführt hätten und diese deswegen eine solche Ausnahme geschaffen hätten. Hinsichtlich der erhobenen Diskriminierungsvorwürfe habe ich mich inzwischen erkundigt: Die Klägerseite behauptet, der sog. Seniorchef, gemeint ist mein Vater Hermann Büschel, habe angekündigt, er werde dafür sorgen, dass der Kläger fliegt, weil man Schwule in diesem Betrieb nicht dulden könne.

2 - Klausur Nr / Seite 2 - Diese Behauptung ist ganz offensichtlich nicht erfunden. Ich habe meinen Vater darauf angesprochen, und da hat er erst etwas herumgedruckst und anschließend gemeint, das könne schon so gewesen sein. Das wiederum bedeutet, dass es gewiss wirklich so war. Und dass er es vor Gericht abstreiten oder sich auf ein Aussageverweigerungsrecht berufen würde, glaube ich nun wirklich nicht. Der geht derart emotional mit dem Thema Homosexualität um, dass er sich gewiss nie im Leben würde zusammenreißen können, sondern garantiert verbal auf diesen Herrn Scheuer einschlagen würde. Überdies war da anscheinend tatsächlich Mitarbeiter Sandro Schütt in der Nähe und hat das gehört. Fakt ist aber, dass diese Aussage mit mir nichts zu tun hat. Mein Vater ist längst endgültig aus dem Unternehmen ausgeschieden und hat absolut keine Kompetenzen mehr. Aber sie wissen ja wie das ist mit denen, die ihr Leben lang Chef waren: Er lungert halt immer wieder in der Firma herum und macht mir meine Leute rebellisch mit seinen antiquierten Ansichten. Deswegen haben wir damals auch einen klaren Schnitt gemacht: Ich hatte ihn vor die Wahl gestellt, dass er aufhören müsse, wenn ich sein Nachfolger werden solle. Berufliche Alternativen hatte ich genug. Unsere Meinungsverschiedenheiten betrafen den Umgang mit technischen Weiterentwicklungen, die Unternehmensführung, aber auch schon immer den gesellschaftlichen Bereich und Dinge, um die es hier im Prozess nun leider geht. Sie glauben gar nicht, was wir uns früher gezofft haben über meine angeblich viel zu liberalen Einstellungen. Obwohl ich selbst drei Kinder habe, hatte ich nie ein Problem mit anders gepolten Menschen. Und was unseren lieben Kläger Scheuer angeht: Ich wusste, anders als mein Vater, überhaupt nicht, dass der überhaupt schwul ist. Man merkt dem doch gar nichts an. Wenn ich da an meinen lustigen Friseur denke... Ich hoffe jedenfalls, dass Sie, Herr Rechtsanwalt, diese Vorwürfe in den Griff bekommen! Gekündigt habe ich jedenfalls aus ganz anderen Gründen. Meines Erachtens liegt ein klarer Fall von Vertrauensbruch vor. Dieser Kläger wusste doch genau, dass er während seines Urlaubs nicht arbeiten darf und was ja mindestens genauso schlimm ist dies erst Recht nicht bei einem Konkurrenzunternehmen darf. Ich dachte, der erholt sich und kommt ausgeruht wieder aus dem Urlaub zurück, und dann das! Am besten lesen Sie sich dazu erst mal die Klage und die anderen Schriftsätze durch, die bislang an das Gericht geschickt wurden. Gute Handwerker sind zwar Mangelware, ich muss ja immer wieder auch Aufträge ablehnen. Aber den Kläger möchte ich trotzdem möglichst loswerden. Er ist tendenziell unzuverlässig und leichtsinnig und ich fürchte, er wird irgendwann noch einmal einen großen Schaden verursachen. Aber vor allem mache ich mich vor meinen anderen Leuten lächerlich, wenn ich ihm die Sache mit seinem sog. Nebenjob während seines Urlaubs durchgehen lasse. Herr Büschel übergibt einige Schriftstücke (vgl. Anlagen). Nach deren Durchsicht durch Rechtsanwalt Götze gibt Herr Büschel auf Nachfrage noch folgende Antworten: Die Kündigung habe ich Herrn Scheuer mit einer Originalunterschrift versehen übergeben. Die Kopie meiner Unterschrift ist nur auf dem Exemplar, auf dem er mir die Entgegennahme bestätigte.

3 - Klausur Nr / Seite 3 - Ja, die Angaben, die der Kläger zu seinem Arbeitsvertrag und zu seinen persönlichen Verhältnissen macht, sind dem Grunde nach zutreffend. Ja, eine gewisse Fluktuation unter unseren Mitarbeitern hatten wir durchaus. Wie der Kläger in der Klageschrift richtig schreibt, haben wir derzeit sieben Leute. Das war auch von Ferienjobbern und ähnlichen kleinen Veränderungen mal abgesehen seit bestimmt zehn Jahren so. Wenn Sie so gezielt fragen: Nach Ablauf des Jahres 2003 eingestellt habe ich m.w. drei Mitarbeiter. Da bin ich mir ziemlich sicher. Es geht um Ronny Ringel, Sandro Schütt und Tamara Tinkel. Soweit es darauf ankommen sollte, kann ich Ihnen hierfür natürlich die Personalakten dazu noch vorbeibringen. Herr Büschel unterzeichnet eine Prozessvollmacht für das begonnene Verfahren. Außerdem unterzeichnet er eine Bestätigung, dass er auf die Kostenfolgen von 12a ArbGG hingewiesen wurde. Anlage 1: Arbeitsgericht München München, den 31. Juli Rechtsantragsstelle - Geschäftszeichen: 3 Ca 555/15 Niederschrift In Sachen Edwin Scheuer, Buchnerstraße 12, München - Kläger - gegen Firma Büschel Wintergartenbau KG, vertreten durch den einzigen Komplementär Benno Büschel, Schichtlstraße 14, München - Beklagter - erhebe ich Klage zum Arbeitsgericht München und stelle folgende Anträge: 1. Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 13. Juli 2015 aufgelöst worden ist. 2. Die Beklagte trägt die gerichtlichen Kosten des Rechtsstreits. Begründung: Der am 14. Mai 1977 geborene kinderlose und unverheiratete Kläger arbeitet aufgrund Arbeitsvertrages vom 12. Februar 2011 seit Anfang März 2011 als Konstrukteur in dem Betrieb der Beklagten, bei der er früher bereits einmal beschäftigt war.

4 - Klausur Nr / Seite 4 - Der Kläger ist vollzeitbeschäftigt mit 40 Stunden wöchentlich und verdient brutto monatlich. Die Beklagte beschäftigt derzeit sieben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Ein Betriebsrat besteht nicht. Dem Kläger wurde durch Schreiben vom 13. Juli 2015, zugegangen durch persönliche Übergabe am selben Tage, ordentlich zum 31. August 2015 gekündigt. Die Kündigung ist unwirksam. Sie stützt sich angeblich auf eine Tätigkeit, die der Kläger während seines Urlaubs ausübte. Dies stellt aber ein völliges Kavaliersdelikt dar und besitzt nicht die für eine Kündigung entscheidende Schwere. In Wirklichkeit sind daher diese Gründe nur vorgeschoben und sollen ganz andere Motive verbergen. Außerdem war der Kläger vor der Kündigung noch nicht abgemahnt worden. Auch ist die Kündigung formunwirksam, weil sie die Kündigungsgründe gar nicht ausdrücklich und ausführlich genug nennt. Gelesen, genehmigt und Abdruck erhalten Edwin Scheuer aufgenommen Finger Dipl. Rechtspfleger Zeitgleich mit der Zustellung dieses Schriftstücks war dem Beklagten am 3. August 2015 eine Ladung zur Güteverhandlung für den 21. November 2015 zugestellt worden. Anlage 2 (eine Kopie des an das Gericht gesandten Schreibens): Benno Büschel München, 17. August 2015 Schichtlstraße München An das Arbeitsgericht München München Az.: 3 Ca 555/15 Im Prozess des Edwin Scheuer, Buchnerstraße 12, München als Kläger gegen

5 - Klausur Nr / Seite 5 - meine Firma Büschel Wintergartenbau KG, Schichtlstraße 14, München möchte ich hiermit auf die Klage erwidern und deren Abweisung beantragen. Die Kündigung ist wirksam. Der Kläger verschweigt, dass er ganz schlimme Pflichtverletzungen begangen hat. Konkret möchte ich dazu vortragen: Der Kläger hatte für den Monat Juni 2015 drei Wochen Urlaub gewährt und bewilligt bekommen. Wie ich durch einen völligen Zufall am 6. Juli 2015 erfahren habe, hat der Kläger aber einen Großteil dieser Urlaubszeit statt sich zu erholen für einen anderen Anbieter von Wintergartenbauarbeiten gearbeitet, nämlich für die Firma Solux GmbH mit Sitz in München. Diese Tätigkeit übte er während eines beträchtlichen Teils seines Urlaubs aus, nämlich vom Montag, 8. Juni 2015 bis Samstag, 20. Juni Zum Beweis hierfür biete ich als Zeugen an den Mitarbeiter Reimo Rickel sowie die Prokuristin Paula Petermann von der Firma Solux GmbH. Die genauen Adressen werde ich noch nachliefern, falls der Kläger diesen Vorgang bestreiten sollte. Diese Tätigkeit hatte ich dem Kläger zu keinem Zeitpunkt genehmigt und er hatte es nicht einmal angezeigt. Wenn er es angezeigt hätte, hätte ich es ihm selbstverständlich nicht genehmigt. Die Firma Solux GmbH ist ein absoluter Konkurrent meiner Firma und tritt bei Ausschreibungen häufig gegen uns an. Leider kann ich nicht beziffern, in welcher Höhe mir dadurch ein Schaden eingetreten ist. Fakt ist aber jedenfalls, dass ich mehr Aufträge annehmen (und damit Gewinn machen) könnte, wenn ich entweder mehr zuverlässige Mitarbeiter hätte oder wenn die vorhandenen Mitarbeiter bei mir selbst ihren Jahresurlaub gegen Entgelt reduzieren würden. Dem Kläger musste völlig klar sein, dass ein solches Verhalten nicht hingenommen werden kann. Wenn ich dies ohne Kündigung akzeptieren würde, würde ich einen gefährlichen Präzedenzfall gegenüber meinen anderen Mitarbeitern schaffen. Daher ist die Kündigung wirksam. Hochachtungsvoll Benno Büschel

6 - Klausur Nr / Seite 6 - Anlage 3: Jürgen Killinger München, 5. September 2015 Rechtsanwalt Buchnerstraße München An das Arbeitsgericht München München Arbeitsgericht München Eingang: 5. September 2015 In dem Rechtsstreit Edwin Scheuer gegen Büschel Az.: 3 Ca 555/15 zeige ich unter Vorlage von Prozessvollmacht an, dass ich von nun an den Kläger vertrete und erweitere die Klage um folgende Anträge: 3. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen angemessenen Betrag, mindestens aber , als Entschädigung für die Kündigung vom 13. Juli 2015 zu zahlen. 4. Der Beklagte wird verurteilt, den Kläger an seinem bisherigen Arbeitsplatz als Konstrukteur zu den Bedingungen aus dem Arbeitsvertrag vom 12. Februar 2011 weiterzubeschäftigen. Begründung: Das Kündigungsschreiben und die Klageerwiderung sind unschlüssig, da das Vorbringen des Beklagten nicht geeignet ist, das Recht zur Kündigung ohne Abmahnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Anwendbarkeit des KSchG trotz der Mitarbeiterzahl von sieben gegeben ist. Insoweit ist auf Folgendes zu verweisen: Der Kläger war bereits früher bei der Beklagten beschäftigt, nämlich konkret vom Mai 2003 bis zum Jahresende Beweis: Urkunde des damaligen Arbeitsvertrags (in Kopie beiliegend) Für die maßgebliche Betriebsgröße ist auf diese Einstellung im Jahre 2003 abzustellen, so dass es darauf ankommt, ob der Beklagte mehr als fünf (also nicht mehr als zehn) Mitarbeiter beschäftigt. Auch damals bestand bereits wie der Wortlaut von 23 KSchG es fordert ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien. Zumindest vom Sinn und Zweck der Regelung (Bestandsschutz) her muss klar sein, dass die erstmalige Beschäftigung des jeweiligen Arbeitnehmers

7 - Klausur Nr / Seite 7 - zählt und Unterbrechungen ignoriert werden müssen. Andernfalls könnte der Bestandsschutz zu leicht unterlaufen werden. Auch die zwischenzeitliche Änderung der Gesellschafterzusammenstellung der Kommanditgesellschaft hat daran analog 613a BGB nichts geändert. Der Kläger mag gegen das urlaubsrechtliche Erholungsgebot verstoßen haben. Dies kann aber schon deswegen keinen Kündigungsgrund darstellen, weil es dabei um die Interessen des Arbeitnehmers geht (sog. Schutz vor sich selbst ), nicht um den Schutz des Arbeitgebers. Im Übrigen handelt es sich auch um einen absolut geringfügigen Regelverstoß. Dass der Kläger bei einem anderen Anbieter von Wintergärten tätig war, spielt keine Rolle, weil in dieser Phase wegen des wirksam gewährten Urlaubs gar keine Arbeitspflicht bei der Beklagten selbst bestand, die er damit hätte verletzen können. Überdies bestehen Wettbewerbsverbote gemäß 74 ff HGB, 110 GewO nur dann, wenn der Arbeitgeber hierfür eine sog. Karenzentschädigung in bestimmter Höhe verspricht. Daran fehlt es im vorliegenden Fall aber. Selbst wenn man eine Pflichtverletzung bejahen würde, wäre zumindest der Grundsatz des Vorrangs der Abmahnung zu beachten und die Kündigung deswegen unwirksam. Überdies ist nun ein weiterer Grund hinzuzufügen, der eindeutig zur Unwirksamkeit der Kündigung führen wird: Herr Hermann Büschel, der Seniorchef der Firma Büschel, hatte irgendwann Anfang Juni 2015 durch eine beiläufige Bemerkung eines Bekannten aus dem gemeinsamen Fußballverein zufällig herausgefunden, dass der Kläger homosexuell veranlagt ist. Am 6. Juni 2015 erklärte Herr Hermann Büschel, er werde dafür sorgen, dass der Kläger fliegt, weil man Schwule in diesem Betrieb nicht dulden könne. Der Kläger möge sich für diese so der O-Ton abartige Veranlagung wider die Natur und die Lehren des Papstes schämen, und eine solche Schande sei für den von ihm, dem Seniorchef, aufgebauten Betrieb nicht hinnehmbar. Beweis: Zeugnis des Hermann Büschel, Händelstraße 44, München sowie des Mitarbeiters Sandro Schütt, Moselstraße, München, als Ohrenzeugen Es muss davon ausgegangen werden, dass dies dann auch der Auslöser für die Kündigungserklärung durch seinen Sohn Benno Büschel war. Dass die Diskriminierung das eigentliche Motiv der Kündigung war und alles andere nur vorgeschoben ist, ergibt sich bereits aus dem engen zeitlichen Zusammenhang. Die Beweislast für das Gegenteil hat die Beklagtenseite. Durch einen glücklichen Zufall erfuhr der Kläger noch am selben Tag, also am 6. Juni 2015, von diesen skandalösen Äußerungen. Da solche Diskriminierungen wegen sexueller Identität in jeder Form gesetzlich untersagt sind, verstößt die Kündigung auch gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Aus diesem Grund ist auch die beantragte Entschädigung gerechtfertigt. Jürgen Killinger

8 - Klausur Nr / Seite 8 - Rechtsanwalt Anlage 4 (mit Ausnahme der Unterschrift des Edwin Scheuer eine Kopie): Büschel Wintergartenbau Kommanditgesellschaft Vertretungsberechtigter Gesellschafter Benno Büschel Schichtlstraße München Herrn Edwin Scheuer Buchnerstraße München München, den 13. Juli 2015 Kündigung Sehr geehrter Herr Scheuer, hiermit kündigen wir das mit Ihnen bestehende Arbeitsverhältnis wegen unerlaubten Arbeitens bei einem anderen Auftraggeber während ihres letzten Urlaubs ordentlich mit Wirkung zum nächst zulässigen Termin, also zum 31. August Die genaueren Gründe sind Ihnen ausreichend bekannt. Benno Büschel Komplementär namens der Arbeitgeberin Hiermit bestätige ich, Edwin Scheuer, heute ein von Herrn Büschel unterschriebenes Schreiben mit dem Inhalt dieser Kopie erhalten zu haben. Edwin Scheuer Anlage 5: Übergabevertrag zwischen dem Beklagten und seinem Vater vom 20. Januar Hermann Büschel, der Vater des Beklagten, schied mit Wirkung zum 30. April 2012 als Komplementär aus der Gesellschaft aus. Benno Büschel soll alleiniger Komplementär sein. Einziger Kommanditist ist die Glaserei Quarzbrecher Glasbau GmbH.

9 - Klausur Nr / Seite 9 - Anlage 6: Ein aktueller Handelsregisterauszug, aus dem sich u.a. die Vorgänge aus dem Übergabevertrag vom 20. Januar 2012 ergeben. Benno Büschel ist seit dem Jahr 2012 als alleiniger Komplementär eingetragen. Anlage 7: Vom Beklagten nachgereichte Auszüge aus den Personalakten. Insgesamt beschäftigt er derzeit sieben Mitarbeiter, alle in Vollzeit. Drei dieser sieben Mitarbeiter wurden erst im Laufe des Jahres 2011 eingestellt, nämlich Ronny Ringel (Beginn der Beschäftigung am 1. April 2011), Sandro Schütt und Tamara Tinkel (Beginn der Beschäftigung jeweils am 1. Oktober 2011). Rechtsanwalt Götze beauftragt die ihm zugewiesene Rechtsreferendarin mit der Fertigung eines geeigneten Schriftsatzes an das Gericht. Keinesfalls solle sie auch wenn ein guter Anwalt dieses in Aufbau und Stil sicherlich anders gestalten würde das Mandantenvorbringen wiederholen, sondern allenfalls ergänzen, wenn bzw. soweit sie das für nötig halte. Vermerk für den Bearbeiter: 1. Der geeignete Schriftsatz an das Gericht ist zu entwerfen; dieser hat diejenigen Rechtsausführungen zu enthalten, welche die gestellten bzw. noch zu stellenden Anträge stützen. Dabei ist auf den 24. September 2015 abzustellen. 2. In einem Hilfsgutachten sind diejenigen rechtlichen Gesichtspunkte, auf die es nach Ansicht des Bearbeiters in dem Schriftsatz nicht ankommt, zu erörtern. Rechtsweg und Zulässigkeit der erhobenen Klagen sind nicht zu erörtern, sondern ungeprüft als gegeben zu unterstellen. Ein Mandantenschreiben braucht nicht gefertigt zu werden.