Die Einführung der vereinfachten Gründung im GmbH-Recht

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1 Die Einführung der vereinfachten Gründung im GmbH-Recht Update Februar 2018 Lernen Überblick Deregulierungsgesetz 2017 Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen Ohne unionsrechtlich hierzu verhalten worden zu sein, hat sich der Gesetzgeber des Themas der Vereinfachung von Gesellschaftsgründungen angenommen: Die elektronische GmbH-Gründung unter Einbindung des Unternehmensserviceportals (USP) wurde im Rahmen einer Sammelnovelle unter dem Titel Deregulierungsgesetz 2017 (BGBl I 40/2017) geschaffen. Die Regelungen sind am in Kraft getreten ( 127 Abs 22 GmbHG), sie sind jedoch zunächst bis befristet ( 127 Abs 23), weil in der Zwischenzeit Evaluierungen stattfinden sollen, bevor die Regelungen ggf unbefristete Geltung erlangen. Die Änderungen des GmbHG bestehen iw in der Aufnahme eines neuen 9a, daneben wurden auch kleinere Adaptierungen in 10 vorgenommen, die jedoch nicht unmittelbar mit der egründung zusammenhängen (s noch unten). Ergänzend bedurfte es der Erlassung von Verordnungsbestimmungen durch den BMJ gemäß 9a Abs 4, 5 und 7 GmbHG, welche Details insbesondere auch Details der Datenübermittlung izm der Anmeldung zu regeln haben. Diese Regelungen wurden in Form der Vereinfachte GmbH-Gründungsverordnung (VGGV; BGBl II 363/2017) erlassen. Anwendungsbereich der vereinfachten Gründung einfache Standardfälle Die vereinfachte Gründung isd 9a GmbHG soll nur zur Anwendung kommen, wenn es sich um vergleichsweise unkomplizierte Gründungsvorgänge handelt, zumal auf die Mitwirkung eines Notars verzichtet wird. Mit anderen Worten: Die privatautonome Gestaltbarkeit der GmbH steht nur sehr eingeschränkt zur Verfügung, wenn man sich der vereinfachten Gründung bedienen möchte. Die Anwendbarkeit dieser Gründungsvariante setzt insbesondere voraus: Die zu gründende GmbH muss eine Einpersonengesellschaft (isd 3 Abs 2 GmbHG) sein, weshalb auch nur eine Errichtungserklärung einer Person (kein Vertragsabschluss) benötigt wird. Der einzige Gesellschafter muss eine natürliche Person sein. Der Alleingesellschafter muss zugleich der einzige Geschäftsführer sein. Das Stammkapital beträgt ,, doch kann auch die Gründungsprivilegierung ( 10b GmbHG) in Anspruch genommen werden ( 9a Abs 2 GmbHG). In letzterem Fall beträgt die gründungsprivilegierte Stammeinlage ,. Da die Gesellschaft im Rahmen der Gründung nur einen Gesellschafter hat, gibt es auch Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 3 Band II: Gesellschaftsrecht Ratka Rauter Völkl 1

2 nur eine Stammeinlage (im Ausmaß von , ), ggf aber auch eine gründungsprivilegierte Stammeinlage (ihv , ). Die Errichtungserklärung beschränkt sich auf bestimmte Inhalte, nämlich auf den Mindestinhalt des 4 GmbHG (dh Firma, Sitz, Unternehmensgegenstand, Höhe des Stammkapitals, Stammeinlage), auf die Bestellung des Gesellschafter-Geschäftsführers und ggf auf den Ersatz von Gründungskosten bis höchstens 500,, eine allfällige Gründungsprivilegierung und eine Regelung über die Verteilung des Bilanzgewinnes, wenn sie einer besonderen Beschlussfassung von Jahr zu Jahr (gemäß 35 Abs 1 Z 1 GmbHG) vorbehalten wird (s 9a Abs 3 GmbHG). Claudia möchte eine möglichst günstige GmbH-Gründung, weil sie im Begriff ist, eine unternehmerische Tätigkeit zu beginnen, aber nicht selbst unbeschränkt haften will. Da sie derzeit keine weiteren Gesellschafter benötigt, kommt für sie eine vereinfachte Gründung in Betracht. Claudia wählt zudem die Option der Gründungsprivilegierung, weil sie dabei vorerst mit einem Stammkapital von , auskommt und zunächst nur 5.000, aufbringen muss (s unten). Gründe für Einschränkungen Einzahlung der Stammeinlage Ergebnis der oben genannten Einschränkungen ist, dass die Gründung beinahe standardisiert erfolgen kann. Privatautonomie besteht nur bei wenigen Inhalten der Errichtungserklärung. Die Einschränkung auf den engen Anwendungsbereich hat unterschiedliche Gründe, die insbesondere im Hinblick auf den Entfall der Notariatsaktspflicht zu betrachten sind: Ausgangspunkt ist der geringe Inhalt der Errichtungserklärung: Weil der Inhalt unkompliziert zu sein hat, kann auf den Einsatz eines Notars verzichtet werden. Die Gesetzesmaterialien bringen den gedanklichen Konnex zum Wegfall der individuellen rechtlichen Beratung explizit zum Ausdruck. Die Beschränkung auf Einpersonengesellschaften ist ua damit zu erklären, dass sich bei diesen geringe Regelungsbedürfnisse stellen, weil ohnehin nur ein Gesellschafter existiert, der das Sagen hat. Die Gesetzesmaterialien orten idz auch die Relevanz des Umstandes, dass sich der Gesellschafter keinen größeren Haftungsrisiken aussetzt, als bei Aufnahme eines Einzelunternehmens, verknüpfen diesen Gedanken aber maßgeblich mit dem Umstand, dass der Alleingesellschafter zugleich Geschäftsführer ist. Diese Personalunion setzt wiederum voraus, dass es sich beim Gesellschafter um eine natürliche Person handelt. Die Festlegung auf ein bestimmtes Stammkapital ( , sind idz nicht ein Mindestkapital, sondern ein gesetzlich fixiertes Kapital) soll ebenfalls der Standardisierung bzw der Vereinheitlichung des Inhalts der Errichtungserklärung dienen. Warum jedoch eine derartige Vereinheitlichung notwendig ist, klären die Gesetzesmaterialien nicht. Immerhin enthält die Errichtungserklärung auch zwingend individuelle Elemente, wie zb den Namen des Gesellschafters und die Firma der GmbH. Die Fixierung auf , bewirkt zumindest die grundsätzliche Zuständigkeit des Rechtspflegers beim Firmenbuchgericht (s 22 Abs 2 RPflG), was jedoch nicht eine spezielle gesetzgeberische Intention, sondern ein bloßer Reflex der betraglichen Fixierung sein dürfte. Bar einzuzahlen sind im Rahmen der Gründung ,, im Falle der Inanspruchnahme der Gründungsprivilegierung 5.000,. Fraglich ist, ob der Gründer bei Gründung mehr als die genannten Beträge, die der Hälfte der jeweiligen Stammeinlage entsprechen, einzahlen darf. 9a Abs 2 GmbHG gibt nicht zu erkennen, dass eine Wahlmöglichkeit des Gesellschafters besteht; die Gesetzesmaterialien sind sogar recht explizit, indem sie festhalten, dass eine Wahlmöglichkeit nur in Bezug auf die Gründungsprivilegierung besteht. Allerdings ist dies nicht selbsterklärlich. Zumindest die eingebundenen Kreditinstitute sollten durch eine höhere Einzahlung nicht überfordert 2 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 3 Band II: Gesellschaftsrecht Ratka Rauter Völkl

3 sein. Offenbar möchte der Gesetzgeber aber ein möglichst standardisiertes Produkt zur Verfügung stellen, welches möglicherweise auch im Hinblick auf die technische Umsetzung der elektronischen Gründung nur die allernotwendigsten Modifikationen zulässt (so würde etwa ein Eingabeerfordernis betreffend die Höhe der Stammeinlage nicht bestehen). Ungeachtet der doch erkennbaren Ablehnung von Wahlmöglichkeiten in den Gesetzesmaterialien wird im Schrifttum aber mitunter die Möglichkeit einer höheren Einzahlung bejaht. Claudia hat 5.000, einzuzahlen, weil sie die Gründungsprivilegierung in Anspruch nimmt. Sie kann auch nicht mehr als diesen Betrag bei Gründung einzahlen (strittig). Update Februar 2018 Entfall des Notariatsakts Ausnahme zu 4 Abs 3 GmbHG Das Gesetz sieht statt der Notariatsaktspflicht des 4 Abs 3 GmbHG für die vereinfachte Gründung eine elektronische Form vor, wobei es die Vorgabe macht, dass die Identität des Gesellschafters zweifelsfrei festgestellt werden kann. Die Gesetzesmaterialien erachten (wie erwähnt) den Entfall einer Belehrung durch einen Notar für hinnehmbar, weil es sich um einfache Gründungsfälle handeln muss. Dass es dadurch faktisch uu zu einer geringeren Vorprüfung kommen kann, etwa hinsichtlich der Zulässigkeit des Firmenwortlauts, erscheint nicht schwerwiegend, zumal auch bei anderen Erstanmeldungen zum Firmenbuch (zb bei OG und KG) die Mitwirkung eines Notars nicht vorgesehen ist. Mitwirkung des Kreditinstituts Aufgaben des Kreditinstituts Die Verwendung der vereinfachten Gründung setzt die Bereitschaft von Kreditinstituten voraus, die entsprechenden Leistungen gegenüber Kunden zu erbringen. 9a Abs 1 GmbHG betont diesen Umstand (unnötigerweise) im letzten Halbsatz. Insbesondere folgende Leistungen des Kreditinstituts wären erforderlich: Das Kreditinstitut wirkt an der Neueröffnung eines Kontos des zukünftigen Gesellschafter-Geschäftsführers mit und hat anlässlich der Einzahlung der bar zu leistenden Stammeinlage dessen Identität durch persönliche Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises festzustellen und zu überprüfen ( 9a Abs 6 GmbHG, 6 FM- GwG), selbst wenn die Person bereits Kunde des Kreditinstituts ist. Der Gesellschafter-Geschäftsführer hat außerdem seine Unterschrift vor Ort zu zeichnen (Musterzeichnung). Das Kreditinstitut übermittelt, nachdem es sich vom Bankgeheimnis entbinden ließ, die Bankbestätigung über die Einzahlung, eine Kopie des Lichtbildausweises und die Musterzeichnung auf elektronischem Weg direkt an das Firmenbuch ( 9a Abs 7 GmbHG); die Übermittlung als getrennte PDF-Anhänge erfolgt per elektronischem Rechtsverkehr ERV ( 2 Abs 1, 2 VGGV). Die Zuständigkeit des Firmenbuchgerichts ergibt sich erst in der Folge nach Maßgabe des in der Errichtungserklärung festzulegenden Satzungssitzes der GmbH. Die Errichtungserklärung selbst ist nicht vom Kreditinstitut zu übermitteln; hierfür ist der Gründer in der Folge selbst zuständig, indem er sie elektronisch abgibt. Claudia begibt sich zunächst zu ihrer Bank, bei welcher sie ihr Vorhaben einer vereinfachten GmbH-Gründung bespricht. Da ihre Bank die dafür benötigten Leistungen anbietet, eröffnet sie sogleich ein Konto und lässt eine Überweisung von 5.000, auf das Konto vornehmen. Seitens der Bank wird dabei die Identität von Claudia mittels ihres amtlichen Lichtbildausweises überprüft und eine Kopie des Ausweises angefertigt. Claudia unterfertigt zudem vor Ort das von der Bank für die Musterzeich- Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 3 Band II: Gesellschaftsrecht Ratka Rauter Völkl 3

4 nung verwendete Formular. Die Bank nimmt in der Folge die Übermittlung der Unterlagen an die Justiz per ERV vor. Grund für die Einbindung des Kreditinstituts Die Einbindung eines Kreditinstituts, welches eine physische Identifizierung des Gründers vornimmt, soll kriminellen Aktivitäten, insbesondere Sozialbetrug und Geldwäsche, aber auch anderen Formen von Wirtschaftskriminalität, vorbeugen. Neben der Identifizierung des Gründers über das Unternehmensserviceportal (s unten) erfolgt somit auch eine Identifizierung durch persönliche Überprüfung. Errichtungserklärung und Firmenbuchanmeldung elektronische Anmeldung Konnex zur Tätigkeit des Kreditinstituts An der Prüfung durch das Firmenbuchgericht und der Firmenbucheintragung ändert sich durch 9a GmbHG grundsätzlich nichts. Betroffen ist somit bloß das vorgelagerte Gründungsprozedere. Die Anmeldung der GmbH zum Firmenbuch erfolgt elektronisch, wobei die Errichtungserklärung im Rahmen dieses elektronischen Vorgangs entsteht. Erst mit Abgabe der Errichtungserklärung entsteht eine Vor-GmbH. Zu beachten ist, dass das Kreditinstitut die Firmenbuchanmeldung nicht selbst vornimmt (ein Kreditinstitut wird in 9a Abs 5 GmbHG auch gar nicht erwähnt); es vertritt den Gesellschafter-Geschäftsführer daher auch nicht bei der Anmeldung. Die Anmeldung ist vom Gesellschafter-Geschäftsführer elektronisch (dh online) vorzunehmen, nachdem die Mitwirkung des Kreditinstituts erfolgt ist. Die vom Kreditinstitut übermittelten Daten werden, damit das Gericht in der Folge darauf zugreifen kann, zunächst unter einem Ordnungsbegriff abgelegt, welcher dem Gesellschafter-Geschäftsführer bekannt ist. Als Ordnungsbegriff bestimmt die VGGV den IBAN des Kontos isv 9a Abs 6 GmbHG ( 2 Abs 2 VGGV). Die Bank hat die Unterlagen betreffend die Gründung durch Claudia (Bankbestätigung, Musterzeichnung, Kopie des Lichtbildausweises) gemeinsam mit dem IBAN von Claudias Konto als Ordnungsbegriff an die Justiz übermittelt. Identifizierung Abweichend von 11 Abs 1 UGB bedarf die Anmeldung nicht der beglaubigten Form ( 9a Abs 5 GmbHG), weil die Identifizierung des Gesellschafter-Geschäftsführers auf andere Weise verwirklicht werden soll. Die Form der Anmeldung ist durch Verordnung des BMJ zu regeln. Die Gesetzesmaterialien erwähnen eine Identifizierung über elektronische Kommunikationsmittel, wobei das Unternehmensserviceportal (USP) oder auch das Webportal der Justiz in Betracht komme. Die VGGV bestimmt in 1 Abs 1 das Unternehmensserviceportal (s hierzu das Unternehmensserviceportalgesetz USPG) zum maßgeblichen Medium; für die Identifizierung und Authentifizierung des Gesellschafter-Geschäftsführers ist derzeit die Bürgerkarte relevant. Im USP wird gem 1 Abs 2 VGGV ein Formular zur Verfügung gestellt, in welches die erforderlichen Daten einschließlich des IBAN des Kontos gem 9a Abs 6 GmbHG eingegeben werden können. Durch die Verwendung der Bürgerkarte ist die Eingabe des Namens und Geburtsdatums des Gesellschafter-Geschäftsführers nicht erforderlich, weil diese Daten übernommen werden. Vor der Signatur und Absendung hat der Antragsteller die Möglichkeit, die Daten zu kontrollieren und zu korrigieren ( 1 Abs 3 VGGV). Claudia verfügt bereits über einen Zugang zum Unternehmensserviceportal sowie über eine Bürgerkarte und Handy-Signatur. Sie registriert sich als Gründerin. Sie gibt die verlangten Daten (ua Firma und Sitz der Gesellschaft) ein und wählt die Option der Gründungsprivilegierung. 4 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 3 Band II: Gesellschaftsrecht Ratka Rauter Völkl

5 Übermittlung im ERV Gerichtsgebühren Die Errichtungserklärung, die Firmenbuchanmeldung und ggf eine elektronische Erklärung über die Neugründung ( 4 Abs 4 Neugründungs-Förderungsgesetz NeuFöG) werden im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs der Justiz (ERV) übermittelt ( 1 Abs 4 VGGV). Zur Entrichtung der Gerichtsgebühren (izm Firmenbucheintragungen: Eingabengebühr und Eintragungsgebühr) enthält 3 VGGV Regelungen: Im Rahmen der Firmenbuchanmeldung ist ein vom Konto gemäß 9a Abs 6 GmbHG verschiedenes Konto anzugeben, von welchem die zu entrichtende Eingabengebühr eingezogen wird. Auch die Eintragungsgebühren können mit Einverständnis des Antragstellers von diesem Konto eingezogen werden. Eine Befreiung von Gerichtsgebühren gem NeuFöG ist möglich. Update Februar 2018 Verbesserungsverfahren Firmenbucheintragung sonstige Anmeldungen Hat ein Mangel ein firmenbuchgerichtliches Verbesserungsverfahren ( 17 FBG) zur Folge, so ist zu unterscheiden: Betrifft die Verbesserung die Errichtungserklärung, die Anmeldung zum Firmenbuch oder die elektronische Neugründungserklärung, so hat die Verbesserung dadurch zu erfolgen, dass der Antragsteller die verbesserte/n Unterlage/n beim zuständigen Gericht unter Anführung der Fr-Zahl neuerlich über das USP einbringt ( 4 Abs 1 VGGV). Betrifft der Mangel die Bankbestätigung, die Ausweiskopie oder die Musterzeichnung (dh in die Kompetenz des Kreditinstituts fallende Elemente), so hat der Antragsteller darauf hinzuwirken, dass das Kreditinstitut die verbesserte/n Unterlage/n dem zuständigen Gericht fristgerecht und unter Anführung der Fr-Zahl neuerlich im ERV übermittelt ( 4 Abs 2 VGGV). Zulässig ist, dass das Firmenbuchgericht im Verbesserungsauftrag ausdrücklich eine Verbesserung auch auf andere Weise ermöglicht ( 4 Abs 3 VGGV). Mit der Eintragung im Firmenbuch entsteht die Gesellschaft als gewöhnliche GmbH, die keinen Besonderheiten unterliegt. Von der erfolgten Eintragung ist auch das Kreditinstitut per ERV zu verständigen ( 2 Abs 3 VGGV). Zu erwähnen ist, dass auch sonstige Anmeldungen erforderlich sind bzw sein können (zb Gewerbeanmeldung, Anmeldung zur Kranken- und Sozialversicherung, Anmeldung beim Finanzamt). Satzungsänderungen Änderungen izm dem Geschäftsführer Änderungen im Gesellschafterkreis Änderungen der vereinfacht gegründeten GmbH Die im Wege der vereinfachten Gründung entstandene GmbH unterliegt keinem Sonderregime. Sie kann daher die Möglichkeiten des GmbHG in weiterer Folge ausschöpfen, zb: Änderungen des Gesellschaftsvertrages sind jederzeit möglich, bedürfen aber der notariellen Beglaubigung gemäß 49 Abs 1 GmbHG. Auch die Eigenschaft als Alleingesellschafter-Geschäftsführer muss vom Gründer nicht aufrechterhalten werden. Er kann zb andere Geschäftsführer bestellen. Der Alleingesellschafter kann auch andere Gesellschafter in die Gesellschaft aufnehmen. Zu beachten ist aber, dass die Teilung des Geschäftsanteils, die eine Veräußerung eines Teils des Geschäftsanteils an andere Personen ermöglicht, eine diesbezügliche Regelung im Gesellschaftsvertrag voraussetzt ( 79 Abs 1 GmbHG). Da darauf im Rahmen der Gründung wegen des rudimentären Inhalts des Gesellschaftsvertrags nicht Rücksicht genommen werden kann, müsste vor einer Teilveräußerung eine Satzungsänderung durchgeführt werden. Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 3 Band II: Gesellschaftsrecht Ratka Rauter Völkl 5

6 Claudia hat ihre Freundin Cornelia für ihre unternehmerische Tätigkeit begeistert und möchte sie als Mitgesellschafterin in die Gesellschaft aufnehmen. Für einen Verkauf eines Teils des Geschäftsanteils von Claudia an Cornelia muss aber zunächst noch der Gesellschaftsvertrag geändert werden: Claudia fasst daher einen notariell beurkundeten Beschluss auf Satzungsänderung, wobei die Teilung von Geschäftsanteilen im Zusammenhang mit einer Übertragung gestattet wird. Nach Firmenbucheintragung der Satzungsänderung kann Claudia einen Teil ihres Geschäftsanteils an Cornelia in Notariatsaktsform übertragen. Exkurs: Änderung in 10 GmbHG Unabhängig von der Abschaffung der Notariatsaktspflicht izm der vereinfachten Gründung (welche bloß eine Option für besonders simple Fälle ist) hat der Gesetzgeber auch eine Änderung in 10 GmbHG vorgenommen: Es besteht nunmehr auch die Möglichkeit, dass der bei Gründung einzubezahlende Geldbetrag auf ein Anderkonto des Notars, der insofern als Treuhänder fungiert, überwiesen werden kann ( 10 Abs 2, 3 GmbHG). Erforderlich ist in einem solchen Fall naturgemäß nicht eine Bankbestätigung, sondern eine schriftliche Bestätigung des Notars als Treuhänder. Üben In welchen Fällen steht die vereinfachte Gründung zur Verfügung? Worin bestehen die Vereinfachungen? Nimmt das Kreditinstitut die Firmenbuchanmeldung der GmbH selbst vor? Was dient als Ordnungsbegriff, unter welchem das Kreditinstitut die Unterlagen an die Justiz übermittelt? Wie wird die Errichtungserklärung erstellt? Ist die Wahl der Gründungsprivilegierung izm der vereinfachten Gründung möglich? Kann bei der vereinfachten Gründung ein Verbesserungsverfahren gem 17 FBG durchgeführt werden? Ist es im Rahmen der vereinfachten Gründung zulässig, die Teilbarkeit von Geschäftsanteilen vorzusehen? Kann nach erfolgter vereinfachter Gründung der Kreis der Gesellschafter erweitert werden oder muss es bei der Einpersonen-GmbH bleiben? Wissen vereinfachte Gründung Form der GmbH-Gründung gem 9a GmbHG, bei welcher das Gesetz auf die Form des Notariatsakts für die Errichtungserklärung verzichtet, die aber nur für die Einpersonengründung (unter Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen) zur Verfügung steht. Am Gründungsvorgang beteiligt ist auch ein Kreditinstitut, welches bestimmte Aufgaben übernimmt (zb Überprüfung der Identität des Gründers). Mittels des Unternehmensserviceportals wird die Errichtungserklärung vom Gründer geschaffen und die Firmenbuchanmeldung vorgenommen. 6 Unternehmens- und Gesellschaftsrecht 3 Band II: Gesellschaftsrecht Ratka Rauter Völkl