NEWSBOX Wirtschafts und Steuerrecht Ausgabe 072, Datum

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1 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Verfasser Prof. Dr. Jens M. Schmittmann, Herkulesstr. 32, Essen, Telefon , Rechtsanwältin Anne Schröer, MBA, Legal Counsel Hexion GmbH, Telefon , Klassifizierung Gesetzgebung; Insolvenzrecht, Anfechtungsrecht Stichworte Insolvenzrecht, Insolvenzanfechtungsrecht, Gläubigeranfechtung; Gläubigergleichbehandlung Abstrakt Die Große Koalition (vgl. Schmittmann/Schröer, Der Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode Was sind die Neuigkeiten zum Insolvenz und Gesellschaftsrecht?, FOM Newsbox Nr. 52 vom 13. Dezember 2013) hat im Koalitionsvertrag Deutschlands Zukunft gestalten vom 27. November 2013 eine Reihe von gesellschafts und steuerrechtlichen Aspekten vorgesehen. Der nachfolgende Beitrag stellt den aktuellen Stand der bereits im Koalitionsvertrag angelegten Reform des Insolvenzanfechtungsrechts dar und knüpft an die Newsbox Nr. 69 vom 30. März 2015 ( Bundesregierung legt Referentenentwurf vor ) an. 072/2015 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Seite 1

2 I. Einführung Das Insolvenzanfechtungsrecht, 129 ff. InsO, gilt dem Ziel der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung im Sinne von 1 Satz 1 InsO. Die Gläubigergleichbehandlung gilt als magna carta" des Insolvenzrechts (so Huber, ZInsO 2013, 1049, 1054). Das Insolvenzanfechtungsrecht ist nach Auffassung des Richters am Bundesgerichtshof Gehrlein (NZI 2014, 481, 487) zur Erhaltung eines funktionsfähigen Insolvenzverfahrens unabdingbar und gilt als Kernstück der Gläubigergleichbehandlung (so Bork, ZIP 2014, 797 ff.). Der insolvenzrechtliche Gewähranspruch aus 143 InsO kann zwar erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden; er dient in vielen Fällen der Deckung der Verfahrenskosten, so dass er einen wichtigen Baustein im System der Gläubigerbefriedigung bildet. Vergleichbare Tatbestände können außerhalb des Insolvenzverfahrens im Wege der Einzelgläubigeranfechtung nach dem Anfechtungsgesetz geltend gemacht werden. Im Hinblick auf die geringe praktische Bedeutung des Anfechtungsgesetzes bleibt dieses hier außer Betracht. II. Stand des Gesetzgebungsverfahrens Die Große Koalition hatte sich auf die Fahne geschrieben, das Insolvenzanfechtungsrecht im Interesse der Planungssicherheit des Geschäftsverkehrs sowie des Vertrauens der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in ausgezahlte Löhne auf den Prüfstand zu stellen (vgl. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die 18. Legislaturperiode Deutschlands Zukunft gestalten vom 27. November 2013, S. 25). Im Herbst 2014 zirkulierte in Fachkreisen ein Eckpunktpapier des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) für eine Reform des Anfechtungsrechts vom 10. September 2014, das aber seitens des Ministeriums zu keinem Zeitpunkt für die Öffentlichkeit freigegeben worden ist und lediglich der internen Beratung und Unterrichtung dienen sollte. Das BMJV hat am 16. März 2015 einen Referentenentwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz vorgelegt (veröffentlicht in ZIP, Beilage zu Heft 12/2015, S. 1 ff.). Nunmehr liegt der Regierungsentwurf vom 29. September vor (veröffentlicht in ZIP, Beilage zu Heft 40/2015, S. 1 ff.). 072/2015 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Seite 2

3 III. Regierungsentwurf vom 29. September 2015 Zunächst wird die Zielsetzung der geplanten Änderungen dargestellt, bevor diese im Einzelnen erläutert werden. 1. Zielsetzung des Gesetzentwurfs Das BMJV verfolgt mit dem Regierungsentwurf das Ziel, das Insolvenzanfechtungsrecht so auszugestalten, dass es in seiner praktischen Handhabung einen angemessenen Ausgleich zwischen den Insolvenzgläubigern und demjenigen schafft, gegen die sich insolvenzanfechtungsrechtliche Ansprüche richten. Dabei behauptet das BMJV, dass sich die beabsichtigten Änderungen auf punktuelle Änderungen beschränken und die Regelungssystematik des geltenden Rechts unberührt bleibt. Nach Auffassung des BMJV trägt der Entwurf der Bedeutung und Tragweite des Insolvenzanfechtungsrechts für die Funktionsfähigkeit des Insolvenzrechts Rechnung. Im Fazit wird dargelegt werden, ob dies mit dem vorliegenden Referentenentwurf gelingen kann. Hintergrund des Gesetzentwurfs ist offenbar die Intervention verschiedener Wirtschaftsverbände, die gerügt haben, dass in der Vergangenheit durch Insolvenzverwalter in immer stärkerem Umfang insolvenzrechtliche Rückgewähransprüche geltend gemacht worden seien. Zudem soll es in der Vergangenheit in erheblichem Maße zur Geltendmachung insolvenzanfechtungsrechtlicher Rückgewähransprüche gegen Arbeitnehmer gekommen sein. 2. Deckungsanfechtung, 130, 131 InsO Die 130, 131 InsO regeln die Möglichkeit der Sicherung von sog. Deckungen (Sicherungen und Befriedigungen). In erleichtertem Maße sind sog. inkongruente Deckungen anfechtbar. Nach der Rechtsprechung des BGH stellen sich Befriedigungen im Wege der Zwangsvollstreckung als inkongruente Deckung dar (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 IX ZR 190/03, ZInsO 2004, 859, 860; BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 IX ZR 215/02, ZIP 2003, 1900, 1902; Bograkos/Kirstein in: Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Praxis der Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., Köln, 2013, 131 Rn. 18). Der Referentenentwurf vom 16. April 2015 sah vor, dass eine Rechtshandlung nicht allein deshalb anfechtbar ist, weil der Gläubiger die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung auf der Grundlage eines gerichtlich erlangten vollstreckbaren Titels erwirkt hat. Damit wollten die Verfasser des Referentenentwurfs dem vollstreckenden Gläubiger eine schützenswerte Vertrauensgrundlage verschaffen. Die Differenzierung zwischen gerichtlichen Titeln und nicht gerichtlichen Titeln, z. B. Titeln öffentlich rechtlicher Gläubiger wie Finanzverwaltung und Sozialversicherungsträger, aber auch notarielle Schuldanerkenntnisse, war kaum nachvollziehbar. Der nunmehrige Regierungsentwurf sieht vor, dass eine Rechtshandlung nicht allein dadurch inkongruent wird, dass die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung erwirkt oder zu deren Abwendung bewirkt worden ist. 072/2015 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Seite 3

4 Eine Unterscheidung zwischen Maßnahmen der Zwangsvollstreckung aufgrund gerichtlicher oder nicht gerichtlicher Titel ist damit nicht mehr vorgesehen. Der Regierungsentwurf geht über den Referentenentwurf noch deutlich hinaus. Dies gilt zum einen nicht nur deshalb, weil auch nunmehr Zwangsvollstreckungen aus selbstgeschaffenen Titeln begünstigt werden, sondern darüber hinaus auch Zahlungen, die unter dem Druck der Insolvenzantragstellung erfolgen, nunmehr nicht deshalb inkongruent sein sollen. Es bleibt zwar dem Insolvenzverwalter möglich, die Inkongruenz anhand anderer Merkmale zu beweisen, es liegt aber auf der Hand, dass die Bedeutung des 131 InsO, der in der Praxis eine wichtige Bedeutung hat, abnehmen wird. 3. Vorsatzanfechtung, 133 InsO In der Vergangenheit war insbesondere die Vorsatzanfechtung gemäß 133 InsO in die Kritik geraten, da der Zeitraum, in dem rückwirkend Rechtshandlungen des Schuldners durch die Insolvenzanfechtung neutralisiert werden konnten, zehn Jahre beträgt. Der Referentenentwurf sah vor, dass eine Verkürzung der Anfechtungsfrist von zehn Jahren auf vier Jahre erfolgt. Darüber hinaus sollten lediglich noch unangemessene Benachteiligungen der Vorsatzanfechtung unterliegen. Eine unangemessene Benachteiligung sollte nicht vorliegen, wenn für eine Leistung des Schuldners unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, die zur Fortführung seines Unternehmens oder zur Sicherung seines Lebensbedarfs erforderlich ist ( 133 Abs. 1 Satz 2 Nr.1 InsO) oder die Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften Sanierungsversuchs ist ( 133 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO). Die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Vorsatz des Schuldners sollte nicht allein daraus abgeleitet werden können, dass der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung nach 802 b Abs. 1 Satz 1 ZPO abgeschlossen hat ( 133 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 InsO) oder der Schuldner beim anderen Teil im Rahmen der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs um eine Zahlungserleichterung nachgesucht hat ( 133 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 InsO). Diese komplexen Vorgaben finden sich im Regierungsentwurf vom 29. September 2015 nicht mehr. Es ist lediglich noch vorgesehen, dass der Anfechtungszeitraum von zehn Jahren auf vier Jahre reduziert wird, sofern es sich wie regelmäßig um Rechtshandlungen handelt, die dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewähren oder ermöglichen. Darüber hinaus ist eine Deckungsanfechtung, also in dem Fall, in dem der Anfechtungsgegner eine Zahlung oder Sicherheit aus dem Vermögen des Schuldners erhalten hat, lediglich noch dann möglich, wenn er die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kannte. Nach derzeit geltendem Recht reicht dafür die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit, so dass die beabsichtigte Neuregelung zu einer erheblichen Erschwerung der Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen führt. 072/2015 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Seite 4

5 Zudem wird die Geltendmachung von Insolvenzanfechtungsansprüchen dadurch zusätzlich erschwert, dass für den Fall, dass der Anfechtungsgegner mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt hat, vermutet wird, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte. Es bleibt dem Insolvenzverwalter zwar möglich, die Vermutung der Nichtkenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu widerlegen; dazu wird es aber erforderlich sein, dass der Insolvenzverwalter konkrete Umstände darlegt, aus denen sich ergibt, dass der Schuldner zahlungsunfähig war. Der Regierungsentwurf sieht insoweit vor, dass solche Umstände z. B. darin liegen, dass der Schuldner eine abgeschlossene Ratenzahlungsvereinbarung nicht einhält oder anderweitig, etwa mit neu entstandenen Forderungen, in erheblichen Zahlungsrückstand gerät. Auch die eigene Erklärung des Schuldners, alle oder einen erheblichen Teil seiner fälligen Zahlungspflichten nicht mehr erfüllen zu können, kann eine solche Ausnahme darstellen. Weiterhin meint der Gesetzgeber, dass die Annahme der fehlenden Zahlungsfähigkeit auch naheliegt, wenn der Schuldner um weitere Zahlungserleichterungen nachsucht, ohne seine Zahlungsfähigkeit plausibel zu erläutern. 4. Anfechtungsausschluss durch Bargeschäft, 142 InsO Der Schuldner soll auch in der Krise in die Lage versetzt werden, im üblichen Umfang am Geschäftsverkehr teilzunehmen (vgl. Kupka in: Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Praxis der Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., Köln, 2013, 142 InsO Rn. 1). Eine Anfechtung scheidet daher außer in den Fällen des 133 InsO aus, wenn durch den Leistungsaustausch eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners fließt und es sich um einen unmittelbaren Leistungsaustausch handelt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2010 IX ZR 104/07, NZI 2010, 985, 988). Der Regierungsentwurf sieht eine völlige Neuregelung des Bargeschäfts vor. Während de lege lata der gesamte Anwendungsbereich der Vorsatzanfechtung auch beim Bargeschäft noch gegeben war, wird nunmehr die Anfechtung nach 133 InsO (Vorsatzanfechtung) bei Bargeschäften nur noch möglich sein, wenn der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte. Der Gesetzgeber schafft damit einen weiteren unbestimmten Rechtsbegriff, der von der Rechtsprechung erst definiert werden muss. Nach Auffassung des Gesetzgebers setzt ein unlauteres Verhalten des Schuldners mehr voraus als die Vornahme der Rechtshandlung in dem Bewusstsein, nicht mehr in der Lage zu sein, alle Gläubiger befriedigen zu können. Nach den Gesetzesmaterialien soll ein unlauteres Handeln bei gezielter Benachteiligung von Gläubigern vorliegen, das gegeben sein soll, wenn es dem Schuldner in erster Linie darauf ankommt, durch die Befriedigung des Leistungsempfängers andere Gläubiger zu schädigen. 072/2015 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Seite 5

6 Weiterhin ist ein Absatz 2 vorgesehen, nach dem der Austausch von Leistung und Leistung unmittelbar ist, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Eine Sonderregelung ist für Arbeitnehmer vorgesehen. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, so soll ein enger zeitlicher Zusammenhang nach Auffassung des Regierungsentwurfs gegeben sein, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Nachvollziehbar ist der Schutz der Arbeitnehmer durch diese Sonderregelung, die ohnehin der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, Urteil vom 6. Oktober AZR 262/10, DB 2011, 2366 ff. = jurispr ArbR 14/2012 Anm. 1 [Hamann/Böing]; dazu: EWiR 2011, 817 f. [Huber]) entspricht. Notwendig zum Schutz der Arbeitnehmer war diese Regelung freilich nicht, da diese für einen Zeitraum von drei Monaten ohnehin insolvenzgeldbezugsberechtigt sind. Die Regelung dient daher weniger den betroffenen Arbeitnehmern, sondern vielmehr der Insolvenzgeld zahlenden Bundesagentur für Arbeit. Nicht nachvollziehbar ist die Interpretation der Unmittelbarkeit des Bargeschäfts unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs. Diese Regelung führt dazu, dass auch Unsitten wie z. B. die Verzögerung von Zahlungen sowie die unangemessene Ausdehnung von Zahlungszielen faktisch zu einem Anfechtungsausschluss führt. Darüber hinaus führt der unbestimmte Rechtsbegriff der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs zu Unsicherheiten, da dieser Begriff von der Rechtsprechung zunächst konkretisiert werden muss. 5. Verzinsung des Rückgewähranspruchs, 143 InsO Gemäß der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 24. Mai 2012 IX ZR 125/11, ZIP 2012, 1299 ff.; dazu: EWiR 2012, 461 f. [Schmittmann]) ist der Fiskus von der Rechtshandlung an dem Insolvenzverwalter zur Herausgabe gezogener Nutzungen aus wirksam angefochtenen Zahlungen verpflichtet. Darüber hinaus ist der insolvenzanfechtungsrechtliche Rückgewähranspruch kraft Gesetzes ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu verzinsen (so BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 IX ZR 96/04, ZInsO 2007, 261 ff.; BAG, Urteil vom 13. November AZR 868/13, ZInsO 2015, 344 ff.). Vielmehr soll der Rückzahlungsanspruch nunmehr nur noch zu verzinsen sein, wenn sich der Anfechtungsgegner in Verzug befindet. Weiterhin ist ausdrücklich ausgeschlossen, dass der Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrages geltend machen kann. Die Überlegung der Bundesregierung, dass Fehlanreize zu einer verzögerten Geltendmachung von begründeten Insolvenzanfechtungsansprüchen beseitigt und Anfechtungsgegner besser vor einer übermäßigen Zinsbelastung geschützt werden sollen, ist nachvollziehbar. Die Neuregelung trifft ohnehin lediglich nur Insolvenzverwalter, die sich entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung erst verspätet mit der Aufarbeitung von Anfechtungssachverhalten befassen. Die geplante Neuregelung ist in der Tat ein Schritt zur Verbesserung der Rechtssicherheit. 072/2015 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Seite 6

7 IV. Wertung und Ausblick Der Entwurf des BMJV vom 29. September 2015 wirft noch verschiedene Fragen auf; es ist allerdings deutlich erkennbar, dass die Möglichkeit der Geltendmachung von insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähransprüchen gemäß 129 ff. InsO in Zukunft erschwert wird. Dies führt in vielen Fällen zur Unmöglichkeit der Verfahrenseröffnung, weil es an der durch die Geltendmachung der Insolvenzanfechtung zu erzielenden Massezuflüssen fehlt. Damit entfernt der Gesetzgeber sich leider zusehends vom Verfahrensziel aus 1 Satz 1 InsO einer gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung. Die Anfechtung von Leistungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung oder unter dem Druck angedrohter Zwangsvollstreckungsmaßnahmen wird in der Zukunft ebenso wenig wie die Vorsatzanfechtung in der Praxis eine nennenswerte Rolle spielen. Der Nachweis der Voraussetzungen einer inkongruenten Deckung bzw. des subjektiven Tatbestandes bei der Vorsatzanfechtung wird durch den Regierungsentwurf so hoch gelegt, dass der Insolvenzverwalter diesen in der Praxis kaum mehr erfüllen kann. Begünstigt werden durch diese Regelung die öffentlich rechtlichen Gläubiger wie Sozialversicherungsträger und Finanzamt, da diese regelmäßig in der Krise vollstrecken. Der Schutz von Lieferanten und Dienstleistern tritt dahinter völlig zurück, da diese ihre Ansprüche anders als die selbsttitulierenden Gläubiger wie Sozialversicherungsträger und Finanzamt erst in einem gerichtlichen Verfahren feststellen lassen müssen, sofern der Schuldner nicht, was ohnehin selten ist, ein notarielles Schuldanerkenntnis abgibt. Die Verkürzung der Insolvenzanfechtungsfrist auf vier Jahre im Rahmen der Vorsatzanfechtung gemäß 133 InsO wird voraussichtlich lediglich zu geringen praktischen Auswirkungen führen, da ohnehin in der Vergangenheit nur in seltenen Fällen Anfechtungssachverhalte aus der darüber hinausgehenden Zeit ermittelt werden konnten. Aus allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Sicht ist der vorliegende Entwurf ebenfalls ambivalent zu bewerten. Zwar führt er auf der einen Seite punktuell zu Klärungen der anfechtungsrechtlichen Voraussetzungen, allerdings werden tatbestandliche Unklarheiten, wie beispielsweise die Kopplung der Unmittelbarkeits Interpretation des Bargeschäfts an die unbestimmten und nur schwerlich durch Rechtsprechung zu konkretisierenden Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs nicht gerade zu einer klaren und eindeutigen Bewertung einzelner Lebenssachverhalte führen. Das erschwert sowohl für die Beteiligten, Insolvenzverwalter und Geschäftspartner, Geschäftsführer bzw. unmittelbar Handelnde Dritte, aber auch für die begleitend tätigen Berater eine eindeutige Rechtsfindung und zuverlässige Beratung. 072/2015 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Seite 7

8 Das ursprünglich avisierte Ziel der Schaffung eines erhöhten Maßes an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ist mit dem nunmehr vorliegenden Entwurf nicht erkennbar erreicht worden. Es bleiben vor allem aus Sicht des Rechtsverkehrs viele offene Fragen, die nicht zu einer eindeutigeren oder gar pragmatischeren Handhabung rechtlicher Fragestellungen in Insolvenzsituationen führen werden. Klar erkennbar ist indes nur, dass sich der Gesetzgeber weiter von den grundlegenden Prinzipien entfernt, welche das deutsche Insolvenzrecht bislang maßgeblich prägten unter anderem die Gleichbehandlung zwischen den Gläubigern, die eine deutliche befriedende Wirkung im Rechtsverkehr entfaltet, wird durch die geplanten Änderungen nun alles andere als gestärkt. Insgesamt muss bezweifelt werden, ob der Gesetzgeber mit der vorliegenden Regelung die von ihm beabsichtigten Ziele überhaupt erreichen kann oder ob es vielmehr lediglich zur Befriedigung von Begehrlichkeiten einzelner Lobbygruppen gekommen ist. Dies wird sich zeigen, wenn die Rechtsprechung des BGH die nunmehr eingeführten unbestimmten Rechtsbegriffe im Einzelnen konkretisieren wird. Da dies erfahrungsgemäß noch einige Jahre in Anspruch nehmen wird, verbleibt es bis dahin bei erheblichen Unsicherheiten für potentielle Anfechtungsgegner. 072/2015 Reform des Insolvenzanfechtungsrechts: Bundesregierung legt Regierungsentwurf vor Seite 8