Der Prüfungsvertrag: Wirksamkeit und Gestaltungsspielraum vor dem hintergrund des PSG

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2 Der Prüfungsvertrag Ines Friedrich/Martin Schober Der Prüfungsvertrag: Wirksamkeit und Gestaltungsspielraum vor dem hintergrund des PSG Die Bestellung des Stiftungsprüfers bei Stiftungen ohne Aufsichtsrat erfolgt durch das Gericht.(1) Zusätzlich werden in der Praxis regelmäßig Verträge zwischen Stiftungsvorstand und Stiftungsprüfer abgeschlossen. Deren inhaltliche Ausgestaltung ist vielseitig. Für den Stiftungsvorstand stellt sich die Frage, ob er die vom Stiftungsprüfer vorgelegte Vertragstextierung unterfertigen darf, obwohl der Auftrag an den Stiftungsprüfer bereits vom Gericht erteilt wurde. Der vorliegende Beitrag beleuchtet die Frage, ob derartige Verträge wirksam vereinbart werden können und welchen Gestaltungsspielraum die Vertragsparteien bei deren Ausgestaltung haben. 1. Vertragsparteien Gemäß 20 Abs 1 PSG ist der Stiftungsprüfer vom Gericht, gegebenenfalls vom Aufsichtsrat zu bestellen.(2) Diese Regelung ist, so die herrschende Lehre(3) und Rechtsprechung,(4) zwingend. Obwohl nicht zwingend vorgesehen, werden in der Praxis regelmäßig neben der erfolgten Bestellung durch das Gericht Verträge, Prüfungsverträge genannt,(5) zwischen der Stiftung, vertreten durch den Stiftungsvorstand, und dem Stiftungsprüfer abgeschlossen. Faktisch ist die Situation üblicherweise derart, dass der Prüfer von ihm vorgegebene Texte an den Stiftungsvorstand übermittelt und diesen um Unterfertigung und Retournierung ersucht. Derartige Verträge abzuschließen, ist laut dem Fachgutachten KFS/PE 21(6) sogar geboten. Mitzubedenken ist bei der Vertragsgestaltung jedoch, in welchem Verhältnis die Parteien eines solchen Vertrages (der Stiftungsvorstand auf der einen Seite und der Stiftungsprüfer, der gemäß 14 Abs 1 PSG ebenfalls Organ der Privatstiftung ist, auf der anderen Seite) zueinander stehen. Dem Stiftungsprüfer kommt aufgrund der ihm durch das PSG zugewiesenen Aufgaben eine Überwachungsfunktion hinsichtlich der übrigen Organe, so insbesondere auch des Stiftungsvorstands, zu. Beispielsweise hat der Stiftungsprüfer zu kontrollieren, ob der Stiftungsvorstand die Regelungen in der Stiftungserklärung eingehalten hat, ob der Stiftungsvorstand seinen Verpflichtungen nach 18 PSG zur Führung der Bücher nachgekommen ist und ob dieser im Lagebericht auf die Erfüllung des Stiftungszwecks eingegangen ist. Genau jenes Organ (Stiftungsvorstand), dessen Tätigkeit geprüft werden soll, schließt also in der Praxis mehr oder weniger umfangreiche Verträge über genau diese Überwachungsaufgaben mit dem Stiftungsprüfer, der diese Aufgaben übernimmt, ab. Es stellt sich daher die Frage, ob der Stiftungsvorstand bei gerichtlicher Bestellung des Prüfers überhaupt berechtigt ist, derartige Prüfungsverträge abzuschließen, und bejahendenfalls welchen Inhalt diese Verträge haben dürfen. (1) Die in der letzten Legislaturperiode vom Nationalrat nicht mehr beschlossene PSG-Novelle 2017 (323/ME 25. GP, online abrufbar unter sieht vor, dass der Stiftungsprüfer, wenn die Stiftungserklärung nichts anderes vorsieht, von einem fakultativ einzurichtenden Aufsichtsorgan und wenn kein Aufsichtsorgan besteht vom Gericht zu bestellen ist. (2) Der gegenständliche Artikel beschäftigt sich lediglich mit dem Fall der Bestellung durch das Gericht, welcher derzeit der Regelfall ist; vgl Schereda, Der Stiftungsprüfer (2015) 3: Zum Stand hatten nur 27 von und somit weniger als 1 % der Privatstiftungen einen Aufsichtsrat. (3) N. Arnold, PSG 3 (2013) 20 Rz 20; Gelter, Rechnungslegung und Stiftungsprüfer, in Doralt/Kalss, Aktuelle Fragen des Privatstiftungsrechts (2001) 247 (270); L. Kraßnig, Besonderheiten der Jahresabschlussprüfung der Privatstiftung, Aufsichtsrat aktuell 5/2010, 19. (4) OGH , 6 Ob 15/95; OLG Wien , 28 R 57/07v, HS = NZ 2008, Rs 21. (5) Die Bezeichnung eines derartigen Vertrages als Prüfungsauftrag (Melicharek/Harberler/Widmann, Österreichischer Governance Kodex für Privatstiftungen [2015] Rz 4.8) ist abzulehnen, da der Auftrag zur Prüfung gerade nicht vom Vorstand, sondern vom Gericht erteilt wird. (6) Fachgutachten des Fachsenats für Unternehmensrecht und Revision der Kammer für Wirtschaftstreuhänder, zu ausgewählten Fragen bei der Tätigkeit als Stiftungsprüfer vom , überarbeitet im September 2014, online abrufbar unter 6/2017 Aufsichtsrat aktuell Dr. Ines Friedrich ist Rechtsanwaltsanwärterin in Wiener Neustadt. Dr. Martin Schober ist Rechtsanwalt in Wiener Neustadt. 21

3 Der Abschluss eines Prüfungsvertrages ist zulässig und zu befürworten, soweit das Honorar des Stiftungsprüfers, das angemessen zu sein hat, konkretisiert bzw festgesetzt wird und damit hintangehalten wird, dass das Gericht mit der Festsetzung des angemessenen Entgelts befasst werden muss. 2. Regelungsinhalt 2.1. Art und Umfang der Leistung Funktionsperioden bzw Art und Umfang der Leistung in zeitlicher Hinsicht Eine Privatstiftung muss während der gesamten Dauer ihres Bestehens über einen Stiftungsprüfer verfügen.(7) Dies resultiert aus der Organfunktion des Stiftungsprüfers. Ein bereits mehrfach diskutiertes Thema ist die rückwirkende Bestellung des Stiftungsprüfers bzw die Prüfung von Jahresabschlüssen für vergangene Geschäftsjahre.(8) Obwohl diese Themen gerne gemeinsam behandelt werden, sollten sie unseres Erachtens auseinandergehalten werden. Das OLG Wien hat in zwei Entscheidungen zum Thema der rückwirkenden Bestellung eindeutig festgehalten, dass diese nicht zulässig ist.(9) Das Thema der Prüfung von Jahresabschlüssen für vergangene Geschäftsjahre beurteilte das OLG Wien derart, dass ein Auftrag zur Erledigung von Aufgaben, die zurückliegende Geschäftsjahre betreffen, zulässig ist.(10) Unseres Erachtens ist es nicht nur zulässig, einen Auftrag zur Prüfung für Jahresabschlüsse von vergangenen Geschäftsjahren zu erteilen, sondern es besteht eine Pflicht des Stiftungsprüfers, auch die noch nicht geprüften Jahresabschlüsse der vergangenen Perioden zu prüfen.(11) Andererseits ist ein Stiftungsprüfer, dessen Tätigkeit am eines Jahres ausläuft, nicht mehr zuständig für die Prüfung des Jahresabschlusses des Jahres, in dem er Der Prüfungsvertrag Stiftungsprüfer war, wenn der Jahresabschluss dieses Jahres, wie dies zwangsweise der Fall ist, erst im darauffolgenden Jahr erstellt wird, außer das Gericht hatte ihn ausdrücklich zur Prüfung dieses Jahresabschlusses bestellt.(12) Bestehen mangels Eindeutigkeit des Bestellungsbeschlusses Zweifel, für welche Aufgaben der Stiftungsprüfer bestellt wurde, empfiehlt sich jedenfalls eine Abstimmung mit dem zuständigen Firmenbuchgericht; so auch das Fachgutachten KFS/PE 21.(13) Spielraum für vertragliche Regelungen: Keiner, zumal nicht geprüfte Jahresabschlüsse unserer Ansicht nach vom aktuell bestellten Stiftungsprüfer zu prüfen sind, auch wenn diesem die Prüfung dieser Abschlüsse nicht explizit durch Gerichtsbeschluss aufgetragen wird.(14) Inhaltlicher Gegenstand und Umfang der Prüfung Gemäß 21 Abs 1 PSG hat der Stiftungsprüfer den Jahresabschluss einschließlich der Buchführung und des Lageberichts innerhalb von drei Monaten ab Vorlage zu prüfen. Hinsichtlich Gegenstand und Umfang der Prüfung gilt 269 Abs 1 UGB. Nach 269 Abs 1 UGB hat sich die Prüfung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses darauf zu erstrecken, ob die gesetzlichen Vorschriften und ergänzenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages oder der Satzung (hier: der Stiftungserklärung) beachtet worden sind; in die Prüfung des Jahresabschlusses ist die Buchführung einzubeziehen. Gebarungsprüfung: Nach überwiegender Meinung(15) und dem Fachgutachten KFS/ (7) Vgl N. Arnold, PSG 3, 20 Rz 24d. (8) OLG Wien , 28 R 40/12a, PSR 2012/23 = ZfS 2012, 90 (Oberndorfer); , 28 R 81/12f, ZfS 2012, 173. (9) OLG Wien , 28 R 40/12a; , 28 R 81/12f: Hingegen wäre eine rückwirkende Bestellung des Stiftungsprüfers mit Beginn der Organstellung zu einem zurückliegenden Zeitpunkt nicht zulässig, weil mit dieser Organfunktion auch die aufgezeigten Rechte und Pflichten verbunden sind, die nicht rückwirkend ausgeübt werden können. (10) OLG Wien , 28 R 81/12f: Eine Bestellung der I. zur Stiftungsprüferin für die Geschäftsjahre 2007 bis 2009 und der V. zur Stiftungsprüferin für die Geschäftsjahre 2010 bis 2014 bedeutet nichts anderes, als dass ihnen die Durchführung der unerledigten und einer Erledigung noch zugänglichen in die Kompetenz des Stiftungsprüfers fallenden Aufgaben auch hinsichtlich der zurückliegenden Geschäftsjahre aufgetragen wird. ; vgl auch OLG Wien , 28 R 40/12a: Eine Bestellung der T. Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung GmbH zum Stiftungsprüfer (auch) für 2010 bedeutet nichts anderes, als dass ihr die Durchführung der unerledigten und einer Erledigung noch zugänglichen in die Kompetenz des Stiftungsprüfers fallenden Aufgaben hinsichtlich des Geschäftsjahres 2010 aufgetragen wird. (11) Vgl auch Bernhart/Ph. Rath in K. Müller, Handbuch Stiftungsmanagement (2014) Rz 767: Während der Funktionsperiode hat der Stiftungsprüfer alle ihm als Organ zustehenden Aufgaben wahrzunehmen. Darunter fallen auch die Abschlussprüfungen für vergangene Perioden, sofern der Jahresabschluss erst jetzt vom Stiftungsvorstand vorgelegt wird, und die Prüfung einzelner Maßnahmen des Stiftungsvorstandes gemäß 17 Abs 3 PSG. (12) Anderer Ansicht Oberndorfer, ZfS 2012, 91 (92). (13) KFS/PE 21, Rz 58. (14) Die PSG-Novelle 2017 sieht vor, dass der Stiftungsprüfer vom Gericht zur Prüfung von zwei bis höchstens fünf aufeinanderfolgenden Jahresabschlüssen unverzüglich nach Eintragung der Privatstiftung und in der Folge vor Ende des ersten der zu prüfenden Geschäftsjahre zu bestellen ist und seine Funktionsdauer mit Ablauf des auf das letzte der zu prüfenden Geschäftsjahre folgenden Geschäftsjahres endet. (15) Vgl L. Kraßnig, Aufsichtsrat aktuell 5/2010, 21; Gelter, Rechnungslegung, 279; Eiselsberg, Das neue Privatstiftungsrecht, AnwBl 1994, 407; Bernhart/Ph. Rath in K. Müller, Stiftungsmanagement, Rz Aufsichtsrat aktuell 6/2017

4 Der Prüfungsvertrag PE 21(16) hat der Stiftungsprüfer keine Gebarungsprüfung, sohin keine Prüfung hinsichtlich Wirtschaftlichkeit, Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit der Geschäftsführung durchzuführen. Liegen hingegen eine grobe Pflichtverletzung oder eine Gefährdung des Stiftungszwecks vor, was auch bei einem gravierenden Verstoß gegen das Sparsamkeitsgebot gegeben sein kann, hat der Stiftungsprüfer gemäß Fachgutachten KFS/ PE 21(17) auf den Stiftungsvorstand einzuwirken, den Grund für die Beanstandung zu beseitigen, und mangels Erfolgs eine Sonderprüfung gemäß 31 Abs 1 PSG zu beantragen. Dieser Ansicht ist zuzustimmen. Fraglich und insbesondere für die Haftung relevant ist, ob diese Verpflichtung aus der Pflicht zur Jahresabschlussprüfung oder aus der Organstellung des Stiftungsprüfers resultiert. Unserer Ansicht nach hat der Stiftungsprüfer diese Aufgabe im Rahmen seiner Organstellung wahrzunehmen.(18) Konzernabschlussprüfung: Aufgrund des Verweises des 18 PSG auf die 244 bis 267 UGB über den Konzernabschluss und den Konzernlagebericht(19) hat der Stiftungsvorstand unter den dort genannten Voraussetzungen einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht aufzustellen. Der Stiftungsprüfer ist in diesem Fall nach zutreffender herrschender Ansicht,(20) Judikatur(21) und dem Fachgutachten KFS/PE 21(22) verpflichtet, eine Konzernabschlussprüfung vorzunehmen. In diesem Fall kommt es daher anders als bei Kapitalgesellschaften und daher ausnahmsweise zu einer Konzernabschlussprüfung durch ein vom Gericht bestelltes Organ. Eine andere Person als der Stiftungsprüfer kommt für diese Aufgabe nicht in Betracht.(23) Spielraum für vertragliche Regelung: Erweiterung bzw Klarstellung des Prüfungsumfangs (zb Vereinbarung einer Gebarungsprüfung oder Prüfung spezieller Sachverhalte in Beteiligungsunternehmen). Einschränkungen des Prüfungsumfangs sind hingegen nicht zulässig.(24) 2.2. Entgelt Gemäß 20 Abs 4 PSG gilt für die Vergütung des Stiftungsprüfers 270 Abs 5 UGB sinngemäß, sodass der Abschlussprüfer Anspruch auf Ersatz der notwendigen baren Auslagen und auf angemessene Entlohnung für seine Tätigkeit hat. Obwohl aus dem Gesetzestext nicht unmittelbar ableitbar, entspricht es der zutreffenden herrschenden Ansicht(25) und Rechtsprechung,(26) dass die Entlohnung im Einvernehmen mit dem Stiftungsvorstand vorzunehmen ist und nur soweit es zu keiner Einigung kommt das Gericht für die Honorar- und Barauslagenfestsetzung zuständig ist. Spielraum für vertragliche Regelung: Ja, Ausformulierung der Angemessenheit des Honorars des Stiftungsprüfers möglichst bereits vor gerichtlicher Bestellung, nicht zuletzt auch deshalb, um eine Belastung des Gerichts mit Kostenbestimmungsbeschlüssen zu vermeiden Funktionsdauer und Rücktrittsmöglichkeit Die Funktionsdauer des Stiftungsprüfers richtet sich nach dem gerichtlichen Bestellungsbeschluss, wobei das Gericht an betreffende Regelungen in der Stiftungsurkunde gebunden ist.(27) Zu verweisen ist darauf, dass nach den Gesetzesmaterialien(28) und der herrschenden Leh- Gemäß 20 Abs 4 PSG gilt für die Vergütung des Stiftungsprüfers 270 Abs 5 UGB sinngemäß, sodass der Abschlussprüfer Anspruch auf Ersatz der notwendigen baren Auslagen und auf angemessene Entlohnung für seine Tätigkeit hat. (16) KFS/PE 21, Rz 17. (17) KFS/PE 21, Rz 17. (18) Gleicher Ansicht wohl N. Arnold, PSG 3, 21 Rz 5. (19) Die PSG-Novelle 2017 sieht betreffend den Konzernabschluss Folgendes vor: 18 Abs 3 PSG: Unternehmen, an denen die Privatstiftung unmittelbar beteiligt ist und deren Geschäftszweck sich auf die Verwaltung eigenen Liegenschaftsvermögens beschränkt, müssen nicht in den Konzernabschluss der Privatstiftung einbezogen werden. Abweichend von 253 UGB brauchen nur die von der Privatstiftung gehaltenen Beteiligungen an den einbezogenen Tochterunternehmen und damit unmittelbar im Zusammenhang stehende Vermögensgegenstände, Rückstellungen, Verbindlichkeiten, Rechnungsabgrenzungsposten, Erträge und Aufwendungen konsolidiert werden. Die Privatstiftung ist von der Aufstellung des Konzernabschlusses befreit, wenn eine Kapitalgesellschaft, an der die Privatstiftung zumindest zu 90 % beteiligt ist, einen Konzernabschluss aufgestellt und veröffentlicht hat, der alle einzubeziehenden Tochterunternehmen der Privatstiftung umfasst. (20) Vgl L. Kraßnig, Aufsichtsrat aktuell 5/2010, 22; E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG (1995) 21 Rz 4; N. Arnold, PSG 3, 21 Rz 8; Bernhart/Ph. Rath in K. Müller, Stiftungsmanagement, Rz 284 und 799. (21) OGH , 6 Ob 239/08b. (22) KFS/PE 21, Rz 26. (23) OGH , 6 Ob 239/08b. (24) Richtigerweise ist nach R. Briem (Der Stiftungsprüfer, PSR 2012, 52 [54]) für den Abschluss eines Prüfungsvertrages, welcher die Pflichten des Stiftungsprüfers einschränkt, neben dem Bestellungsbeschluss kein Raum. (25) Gelter, Rechnungslegung, 271; L. Kraßnig, Aufsichtsrat aktuell 5/2010, 20; Bernhart/Ph. Rath in K. Müller, Stiftungsmanagement, Rz 756; Schereda, Stiftungsprüfer, 32. (26) OLG Wien , 28 R 229/11v, PSR 2012/22. (27) Vgl N. Arnold, PSG 3, 20 Rz 24; OLG Wien , 28 R 9/12t, GesRZ 2013, 110. (28) ErlRV 1132 BlgNR 18. GP, 27. 6/2017 Aufsichtsrat aktuell 23

5 Die Funktionsdauer des Stiftungsprüfers richtet sich nach dem gerichtlichen Bestellungsbeschluss, wobei das Gericht an betreffende Regelungen in der Stiftungsurkunde gebunden ist. re(29) für den Fall, dass keine einschränkende Regelung in der Stiftungsurkunde gegeben ist, der Stiftungsprüfer auf unbestimmte Zeit bestellt ist. In diesem Fall bleibt der Stiftungsprüfer so lange im Amt, bis er zulässigerweise abberufen wird oder seine Tätigkeit auf sonstige Weise endet.(30) Eine Abberufung kann nur aus wichtigem Grund erfolgen ( 27 Abs 2 PSG). Um daher überlange Bindungen an den Stiftungsprüfer zu vermeiden, ist es empfehlenswert, eine entsprechende Regelung in die Stiftungsurkunde aufzunehmen.(31) Die Möglichkeit eines Rücktritts durch den Stiftungsprüfer wird im Gesetz nicht geregelt und unterschiedlich beurteilt. Nach der herrschenden Lehre,(32) Judikatur(33) und dem Fachgutachten KFS/PE 21(34) ist ein Rücktritt des Stiftungsprüfers ohne wichtigen Grund möglich, wenn dieser auf unbestimmte Zeit bestellt wurde. Ein anderer Teil der Lehre bejaht die Möglichkeit des Rücktritts ohne wichtigen Grund auch bei Beistellung auf bestimmte Zeit.(35) Auch die Ansicht, dass generell ein Rücktritt ohne wichtigen Grund nicht möglich ist, wird vertreten.(36) Bei Bestellung des Stiftungsprüfers auf bestimmte Zeit ist ein Rücktritt nach der herrschenden Lehre(37) und dem Fachgutachten KFS/PE 21(38) nur aus wichtigem Grund möglich. Der herrschenden Lehre bzw Judikatur ist in beiden Fällen zuzustimmen, da bei Bestellung auf unbestimmte Zeit eine zwanghafte Bindung trotz Veränderung wesentlicher Umstände vermieden werden soll und bei Bestellung auf bestimme Zeit der Stiftungsprüfer die Verpflichtung übernommen hat, seine Funktion für die festgelegte Periode auszuüben und die Ausübung der Funktion bis zum Ende der Bestellungsperiode zumutbar ist.(39) Der Rücktritt darf entsprechend 270 Abs 6 UGB jedenfalls nicht zur Unzeit erfolgen. Spielraum für vertragliche Regelung: Keiner hinsichtlich der Abberufungsgründe. Aber Der Prüfungsvertrag Möglichkeit, auszuformulieren, wann ein wichtiger Grund für den Rücktritt des Stiftungsprüfers vorliegt und welche Frist für einen Rücktritt des Stiftungsprüfers als angemessen angesehen wird Haftung Gemäß 21 Abs 2 PSG sind für die Prüfung des Jahresabschlusses und Lageberichts die Bestimmungen über die Haftung des Abschlussprüfers nach 275 UGB anzuwenden. Der Stiftungsprüfer haftet sohin für Schäden aus vorsätzlicher oder fahrlässiger Pflichtverletzung, wobei die Ersatzpflicht bei Fahrlässigkeit bei einer kleinen oder mittelgroßen Privatstiftung mit 2 Mio, bei einer großen Privatstiftung mit 4 Mio, bei einer großen Privatstiftung, bei der das Fünffach eines der in Euro ausgedrückten Größenmerkmale einer großen Gesellschaft überschritten wird, mit 8 Mio und bei einer großen Privatstiftung, bei der das 10-Fache eines der in Euro ausgedrückten Größenmerkmale einer großen Gesellschaft überschritten wird, mit 12 Mio beschränkt ist. Gemäß 29 PSG haftet unbeschadet des 21 Abs 2 letzter Satz über die Haftung des Stiftungsprüfers jedes Mitglied eines Stiftungsorgans für den aus seiner schuldhaften Pflichtverletzung entstandenen Schaden. Gemäß 14 Abs 1 PSG gehört der Stiftungsprüfer zu den Organen der Privatstiftung, sodass ihn betreffend seine Aufgaben als Organ unserer Ansicht nach eine unbeschränkte Haftung nach 29 PSG trifft.(40) Diese Ansicht kann zwar in der Praxis zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen, entspricht aber dem Gesetzestext. Soweit Aufgaben sowohl als Organ als auch im Rahmen der Abschlussprüfung vorzunehmen sind oder fahrlässig unterlassen werden, wird daher in der Folge wohl die unbeschränkte Haftung des Stiftungsprüfers als Organ zum Tragen kommen. In der Praxis wird durch Einbeziehung der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Ab- (29) Vgl Gelter, Rechnungslegung, 272; Bernhart/Ph. Rath in K. Müller, Stiftungsmanagement, Rz 759. (30) N. Arnold, PSG 3, 20 Rz 24. (31) Die PSG-Novelle 2017 sieht eine Bestellung zur Prüfung von höchstens fünf aufeinanderfolgenden Jahresabschlüssen vor ( 20 Abs 1 PSG). (32) Bernhart/Ph. Rath in K. Müller, Stiftungsmanagement, Rz 761 und 764; N. Arnold, PSG 3, 20 Rz 29; L. Kraßnig, Aufsichtsrat aktuell 5/2010, 20; R. Briem, PSR 2012, 59. (33) OLG Linz , 6 R 47/11s, ZfS 2013, 14 (P. Hager). (34) KFS/PE 21, Rz 62. (35) Kalss/Znidaric, Der Rücktritt des Stiftungsprüfers, SWK 26/2009, W 123; Birnbauer, Aktuelles aus der Firmenbuchpraxis, in Eiselsberg, Jahrbuch Stiftungsrecht 2009 (2009) 261 (273). (36) Gelter, Rechnungslegung, 272. (37) L. Kraßnig, Aufsichtsrat aktuell 5/2010, 20; R. Briem, PSR 2012, 60; N. Arnold, PSG 3, 20 Rz 29; Bernhart/ Ph. Rath in K. Müller, Stiftungsmanagement, Rz 764. (38) KFS/PE 21, Rz 64. (39) KFS/PE 21, Rz 64. (40) Nach der herrschenden Lehre haftet der Prüfer nur nach 21 Abs 2 ivm 275 Abs 2 UGB; vgl Gelter, Rechnungslegung, 285; E. Gruber in Doralt/Nowotny/Kalss, PSG, 21 Rz 9; N. Anrold, PSG 3, 21 Rz 32 und 29 Rz Aufsichtsrat aktuell 6/2017

6 Der Prüfungsvertrag schlussprüfungen(41) (im Folgenden: AAB) in die Prüfungsverträge versucht, die unbeschränkte Haftung einzuschränken: Gemäß Punkt 8. Abs 3 der AAB kann jeder Schadenersatzanspruch nur innerhalb von sechs Monaten, nachdem der oder die Anspruchsberechtigten von dem Schaden Kenntnis erlangt haben, spätestens aber innerhalb von drei Jahren ab Eintritt des (Primär-)Schadens nach dem anspruchsbegründenden Ereignis gerichtlich geltend gemacht werden, sofern nicht in den gesetzlichen Vorschriften zwingend andere Verjährungsfristen festgesetzt sind. Gemäß 21 Abs 2 Satz 2 PSG ivm 275 UGB verjähren Ansprüche aus der Verantwortlichkeit des Stiftungsprüfers in fünf Jahren. Die Bestimmungen in den AAB widersprechen sohin den gesetzlichen Regelungen und sind daher betreffend die Tätigkeit nach 21 PSG unwirksam.(42) Spielraum für vertragliche Regelung: Keiner, insofern die Haftung des Stiftungsprüfers (sei es im Umfang oder in der Frist zur Geltendmachung) eingeschränkt wird Vereinbarung der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Abschlussprüfungen In den überwiegenden Fällen wird in den Verträgen zwischen Stiftungsprüfer und Stiftungsvorstand die Anwendbarkeit der AAB vereinbart. Es stellt sich die Frage, ob dies rechtlich zulässig ist. Das OLG Linz verneinte im Jahr 2005 die Geltung der AAB bei gerichtlicher Bestellung des Stiftungsprüfers. Dies aufgrund deren Geltungsbereichs, wonach sie für Verträge über Prüfungen... gelten, wenn ihre Anwendung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart ist. Der Prüfungstätigkeit des Stiftungsprüfers liege kein Vertrag mit der geprüften Privatstiftung zugrunde, sondern eine gerichtliche Bestellung. Diese enthalte keine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der AAB, so die Begründung des OLG Linz.(43) N. Arnold hält fest, dass sofern die Bestellung des Stiftungsprüfers nicht durch den Aufsichtsrat, sondern durch das Gericht erfolgt die AAB grundsätzlich nicht anwendbar sind. Er vertritt die Ansicht, dass die Anwendbarkeit der AAB aber sehr wohl mit der Privatstiftung vereinbart werden kann. Der Stiftungsvorstand ist seiner Meinung nach auch dazu berechtigt. Die Zulässigkeit einer vertraglichen Grundlage ergebe sich aus dem Umstand, dass die Vergütung zu vereinbaren ist.(44) Dazu ist allerdings festzuhalten, dass sich aus dem Gesetzestext nicht ergibt, dass der Stiftungsvorstand verpflichtet ist, mit dem Stiftungsprüfer die Vergütung zu vereinbaren. Wenn keine Vereinbarung getroffen wird, hat das Gericht eine angemessene Entlohnung festzusetzen. Schereda teilt die Ansicht N. Arnolds und führt aus, dass bei Abschluss eines Prüfungsvertrages mit der Privatstiftung, der die Anwendbarkeit der AAB vorsieht, diese rechtsgültig vereinbart werden und daher anwendbar sind.(45) Auch wir vertreten die Ansicht, dass der Stiftungsvorstand mit dem Stiftungsprüfer die Anwendung der AAB vereinbaren darf. Diese werden jedoch nur in dem Umfang wirksam, in dem sie die Rechtsposition der Privatstiftung im Vergleich zu den gesetzlichen Regelungen nicht einschränken und verschlechtern. Auf den in den AAB festgelegten Geltungsbereich kann es unserer Ansicht nach nicht ankommen, da die Vertragsparteien den Geltungsbereich der AAB gerade durch ihre Vereinbarung individuell festlegen (können). 3. Zusammenfassung Der Abschluss eines Prüfungsvertrages ist zulässig und zu befürworten, soweit das Honorar des Stiftungsprüfers, das angemessen zu sein hat, konkretisiert bzw festgesetzt wird und damit hintangehalten wird, dass das Gericht mit der Festsetzung des angemessenen Entgelts befasst werden muss. Es ist weiters sinnvoll, Aufklärung über die Tätigkeit des Stiftungsprüfers zu geben und die Kooperation zwischen Stiftungsprüfer und Stiftungsvorstand festzulegen. Mit einem Prüfungsvertrag können dem Stiftungsprüfer insbesondere zusätzliche Prüfungsaufgaben übertragen werden. Die Pflichten des Stiftungsprüfers dürfen nicht eingeschränkt werden. Durch den Abschluss eines Prüfungsvertrages zwischen Stiftungsvorstand und Stiftungsprüfer darf bzw kann die Rechtsposition einer Privatstiftung im Vergleich zur gesetzlichen Rechtslage nicht verschlechtert werden. Die Einbeziehung der AAB in den Prüfungsvertrag ist zulässig. Die einzelnen Regelungen in den AAB werden allerdings nicht wirksam, soweit eine Verschlechterung der Rechtsposition der Privatstiftung im Vergleich zu der gesetzlichen Regelung herbeigeführt wird. Mit einem Prüfungsvertrag können dem Stiftungsprüfer insbesondere zusätzliche Prüfungsaufgaben übertragen werden. Die Pflichten des Stiftungsprüfers dürfen nicht eingeschränkt werden. (41) Online abrufbar unter (42) Siehe auch RIS-Justiz RS ; RS (43) OLG Linz , 6 R 214/05s. (44) N. Arnold, PSG 3, 20 Rz 30a. (45) Schereda, Stiftungsprüfer, 31. 6/2017 Aufsichtsrat aktuell 25

7 Aufsichtsrat aktuell- Jahresabo inklusive Onlinezugang und App zum Heft-Download bestellen sie JETZT ihr Jahresabo Ja, ich bestelle Exemplare Aufsichtsrat aktuell-jahresabo 2018 inkl. Online Zugang und App EUR 178, (14. Jahrgang 2018, Heft 1-6) Alle Preise exkl. MwSt. und Versandspesen. Abbestellungen sind nur zum Ende eines Jahrganges möglich und müssen bis spätestens 30. November des Jahres schriftlich erfolgen. Unterbleibt die Abbestellung, so läuft das jeweilige Abonnement automatisch auf ein Jahr und zu den jeweils gültigen Abopreisen weiter. Preisänderung und Irrtum vorbehalten. Name/Firma Kundennummer Straße/Hausnummer PLZ/Ort Telefon (Fax) Newsletter: ja nein Datum/Unterschrift Handelsgericht Wien, FB-Nr.: X, ATU , DVR: Linde Verlag Ges.m.b.H. Scheydgasse 24 PF 351, 1210 Wien Tel: Bestellen Sie online unter oder via an oder per Fax 01/ Fax: 01/