Anticircumvention in der Schweiz. Vernehmlassung zur Revision des Urheberrechtsgesetzes vom 1. Oktober 2004 bis 31. Januar 2005.

Anticircumvention in der Schweiz Vernehmlassung zur Revision des Urheberrechtsgesetzes vom 1. Oktober 2004 bis 31. Januar 2005. Dr. iur. Martin Spirig 30. Januar 2005 Als Jurist mit Spezialgebiet Internet-Recht (Spirig, Martin: Lauterkeitsrechtliche Konflikte im Internet Ökonomische Analyse und Rechtsvergleichung, Bern 2001) und Internet- Projektleiter bringe ich das notwendige juristische wie auch technische Verständnis mit, um den Gesetzesvorschlag betreffend den Schutz technischer Massnahmen zu kommentieren. Weiter bin ich Verwaltungsratsmitglied bei IP Justice, einer internationalen Not-for-Profit Organisation, die sich für ausbalancierte Immaterialgüterrechte in einer digitalen Welt einsetzt (www.ipjustice.org). Ich danke Ihnen für die Auseinandersetzung mit meinen Hinweisen. Einleitung Wie namentlich im Rundschreiben des Instituts für Geistiges Eigentum vom 4. März 2002 dargelegt, handelt es sich beim Schutz technischer Massnahmen, wie ihn die WIPO Internet-Abkommen vorsehen, um ein äusserst heikles Regulierungsvorhaben. Während in der informellen Konsultation (beendet am 31. Oktober 2000) zur Revision des Urheberrechtsgesetzes eher der Ruf nach sehr starkem Schutz laut wurde, möchte ich in meinem Beitrag zur Vernehmlassung die problematische Seite des Schutzes technischer Massnahmen aufzeigen. Die praktische Erfahrung insbesondere in den USA, wo diese Regelung bereits seit 1998 gilt, hilft uns, heute die Folgen des Schweizerischen Regelungsvorhabens besser abzuschätzen als dies bei der Konsultation noch im Jahr 2000 möglich gewesen wäre. Im Folgenden werden die Artikel 39a, 39b, 39c und 69a des Revisionsvorschlages besprochen. Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 1

Teil Zivilrecht 3a. Titel: Schutz von technischen Massnahmen und von Informationen für die Wahrnehmung von Rechten Art. 39a (neu) Schutz technischer Massnahmen 1 Technische Massnahmen zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst im Sinne von Artikel 2 sowie von Schutzobjekten nach dem dritten Titel dürfen bis zum Ablauf der Schutzfristen nicht umgangen werden. Dieser erste Absatz ist wohl als Grundsatz zu verstehen, erfährt er doch in den darauf folgenden Absätzen und Artikeln noch Einschränkungen. Die erste Einschränkung gibt sich dieser Artikel indessen gleich selbst: Der Schutz gilt nur bis zum Ablauf der Schutzfrist. Nach der hier vertretenen Auffassung sollte zudem bereits in diesem Grundsatz auf die bekannten Schranken des Urheberrechts hingewiesen werden (z.b. Privatkopie oder Reverse Engineering). Bewegt man sich ausserhalb dieser Schranken, ist die Umgehung der technischen Massnahmen zulässig. 2 Gegen Umgehung geschützt sind Technologien und Vorrichtungen wie Zugangs- und Kopierkontrollen, Verschlüsselungs-, Verzerrungs- und andere Umwandlungsmechanismen, die der Rechtsinhaber oder die Rechtsinhaberin bzw. der ausschliessliche Lizenznehmer oder die ausschliessliche Lizenznehmerin anwendet, um unerlaubte Verwendungen von Werken und anderen Schutzobjekten zu verhindern oder zu kontrollieren. 3 Verboten sind das Herstellen, Einführen, Anbieten, Veräussern oder das sonstige Verbreiten, Vermieten, zum Gebrauch Überlassen, die Werbung für und der Besitz zu Erwerbszwecken von Vorrichtungen, Erzeugnissen oder Bestandteilen sowie die Erbringung von Dienstleistungen, die: a. Gegenstand einer Verkaufsförderung, Werbung oder Vermarktung mit dem Ziel der Umgehung technischer Massnahmen sind; b. abgesehen von der Umgehung technischer Massnahmen nur einen begrenzten wirtschaftlichen Zweck oder Nutzen haben; oder c. hauptsächlich entworfen, hergestellt, angepasst oder erbracht werden, um die Umgehung technischer Massnahmen zu ermöglichen oder zu erleichtern. Hierbei handelt es sich um die Anti-Tools-Bestimmung, weil sie praktisch jedes Werkzeug (Tool; z.b. Gerätschaft, Software, Anleitung) verbietet, das eine Umgehung technischer Massnahmen ermöglicht. Ausnahmen sind lediglich Tools, die technische Massnahmen praktisch als Nebenwirkung umgehen, eigentlich aber einem anderen Zweck dienen. Diese Bestimmung ist problematisch, wie folgende Ausführungen zeigen: Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 2

Keine Unterscheidung zwischen rechtmässiger und unrechtmässiger Umgehung Die Anti-Tools-Bestimmung anerkennt, dass es Tools (Software, Geräte, Anleitungen usw.) mit einer ganz anderen Zielsetzung als die Umgehung von technischen Massnahmen gibt, die sozusagen als Nebeneffekt als Umgehungs-Tool dienen könnten. Die Zulässigkeit derartiger Tools schützt Forschung und Entwicklung, welche nicht direkt auf eine Umgehung abzielen, aber die zufälligerweise eine solche Wirkung haben könnten. Wenn jedoch die Umgehung von technischen Massnahmen zum Hauptanwendungsgebiet eines Tools gehört, so wird diese verboten. Die Anti-Tools-Bestimmung verbietet nämlich sämtliche Tools, welche auf die Umgehung von technischen Massnahmen abzielen, und unterscheidet dabei nicht zwischen rechtmässiger und unrechtmässiger Umgehung. Rechtmässig wäre die Umgehung von technischen Massnahmen etwa für eine Privatkopie oder für Reverse Engineering. Die meisten Besitzer eines technisch geschützten Werkexemplars sind selbst nicht in der Lage, technische Massnahmen zwecks Verwendung des Exemplars ausserhalb der Schranken des Urheberrechts zu umgehen. Sie brauchen dazu Tools in Form von Softoder Hardware. Verbietet man diese Tools generell, so wie es im Gesetzesentwurf vorgegeben ist, dann ist die rechtmässige Umgehung kaum mehr möglich, weil den Besitzern der Werkexemplare dazu die notwendige Unterstützung fehlt. Betroffen von der Anti-Tools-Regel wären zunächst die Konsumenten im Zusammenhang mit der Privatkopie. Daneben tangiert die Regelung aber auch die Forschung: Für diese führt die neue Bestimmung zu grosser Rechtsunsicherheit was ist noch zulässig, was gilt als illegal? Gleiches gilt für die Hersteller von Komplementärgütern und Ersatzteilen, die mit geschickten Chipcode-Verbindungen aus dem Markt gedrängt werden könnten. Folgende Beispiele illustrieren mögliche Konsequenzen der vorgeschlagenen Regelung (einige Bespiele trugen sich in den USA, welche bereits seit 1998 eine solche Bestimmung kennen, tatsächlich zu; entsprechend stark steht die Regelung in den USA in der Kritik): Privatkopie CDs sind bisweilen mit einem Schutz versehen, der eine Kopie verhindert. Das Recht auf Eigengebrauch gesteht dem Eigentümer einer CD jedoch deren Kopie zu. Um von diesem Recht Gebrauch zu machen, benötigt der CD-Eigentümer Software, welche den Kopierschutz (eine technische Massnahme) umgeht. Diese jedoch ist nach der vorgelegten Anti-Tool-Bestimmung verboten. Da der normale Verbraucher selber nicht in der Lage ist, den Kopierschutz zu umgehen, hat er damit faktisch nicht mehr die Möglichkeit, von seinem Recht auf Privatkopie Gebrauch zu machen. Ähnlich das Thema des Medienwechsels: Jugendliche überspielen gerne CDs auf den Computer und dann zurück auf CDs im Format MP3, um auf einer CD nicht nur 20, sondern mehrere tausend Songs speichern zu können (vgl. Beispiel aus SFDRS Kassensturz, 11.1.05). Diese Handlung wäre als solche zwar erlaubt, weil die Umgehung der technischen Massnahme auf der CD ausserhalb der Schranken des Urheberrechts stattfindet. Da die dazu notwendige Software jedoch verboten sein wird, wird es für die Musikkonsumenten unmöglich sein, ihre legal erworbenen CDs in ein kompakteres Format zu transferieren. Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 3

Code Free DVD-Player Absicht der DVD-Anbieter war es, in verschiedenen Regionen der Welt Geräte mit unterschiedlichen Codes vorzusehen, sodass ein in Asien gekaufter Film nur mit einem in Asien verkauften Gerät angeschaut werden kann und ein in Europa gekaufter Film nur mit einem in Europa erworbenen Gerät. So ist hinsichtlich Verkaufspreis wie auch Verkaufszeitpunkt eine Segmentierung der Märkte möglich. In der Schweiz sind vielerorts sog. code free DVD-Player im Handel erhältlich. Damit ist es möglich, entgegen der Absicht der DVD-Anbieter, DVDs mit allen Regionalcodes anzuschauen. Solche Geräte sind nach der vorgeschlagenen Anti-Tools-Bestimmung illegal. Zwar wäre der Besitz noch zulässig, nicht jedoch der Verkauf. Verkauft also einer der zahlreichen Schweizer Besitzer sein Gerät, verstösst er gegen diese Bestimmung und macht sich sogar strafbar. Entsprechend wäre natürlich auch der Verkauf solcher Geräte durch kommerzielle Anbieter verboten. Monopolisierung In den USA hatte die Firma Lexmark die Schnittstelle zwischen Drucker und Toner mit einer technischen Massnahme geschützt. Als die Firma Static Control einen günstigeren Konkurrenz-Toner anbieten wollte, musste sie dazu die geschützte Schnittstelle entschlüsseln. Prompt wurde sie wegen Umgehung einer Schutzmassnahme angeklagt. Der Verkauf der Toner wurde zunächst verboten. In zweiter Instanz wurde das Urteil wieder aufgehoben. Der Schweizer Vorschlag würde die Verbindungsschutz-Umgehung also solche wohl tolerieren, da Reverse Engineering eine Schutzschranke des Urheberrechts darstellt und die eigenständige Umgehung ausserhalb der Schranken zulässig ist. Unzulässig ist jedoch auch hier jegliche abstrakte Vorleistung zur Umgehung solcher Massnahmen. Für viele Unternehmen wird es zu aufwendig sein, den Weg zur Umgehung von Grund auf selbst herauszufinden; sie werden deshalb davon absehen, Komplementärprodukte herzustellen. In der Schweiz besteht mit Pelikan übrigens ein Unternehmen, welches Toner für beliebige Drucker herstellt. Der Schutz einer Schnittstelle zwischen zwei Gütern mit einer technischen Schutzmassnahme beträfe aber nicht nur Drucker und Toner. Bei den niedrigen Chip-Preisen könnte schlicht jedes Komplementär- oder Ersatzgut durch eine verschlüsselte Schnittstelle monopolisiert werden. Hemmung von Forschung Unter die Anti-Tool-Bestimmung dürfte auch die Publikation von Forschungsergebnissen auf diesem Gebiet fallen. Die Forschung auf dem Gebiet der Umgehung technischer Massnahmen ist als eigenständige Handlung wohl zulässig, die Publikation der Forschungsergebnisse jedoch wäre eine Anleitung zur Umgehung, also ein Umgehungs- Tool und deshalb verboten. Forschung ohne Publikation ist aber kaum denkbar. Weiter gibt es Grundlagenforschung, welche nebst dem grossen Nutzen, den sie mit sich bringt, als Nebeneffekt auch die Umgehung technischer Massnahmen ermöglicht. Bis zur Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 4

endgültigen Klärung, ob solche Forschung nun noch zulässig ist oder nicht, wird grosse Rechtsunsicherheit herrschen. Folgendes Beispiel illustriert die Problematik: In der Theoretischen Informatik gibt es eine Klasse von Problemen, die so genannten "NP Vollständigen Probleme", bei denen die Komplexität so hoch ist, dass man eine Lösung nicht in effizienter Zeit errechnen kann. Diese Probleme sind so geartet, dass man jeweils alle Szenarien durchspielen muss, um das optimale Ergebnis zu finden. Ein typisches Beispiel ist das "Travelling Salesman" Problem, wo man den kürzesten Weg finden will, um alle Punkte aus einer Menge von Ortschaften auf der Landkarte anzufahren. Ist die Forschung mit Quanten Computern erfolgreich, so könnte man genau solche Probleme lösen, da man in Quanten Computern (theoretisch) beliebig viele solcher Szenarien gleichzeitig berechnen kann. Auf ähnliche Weise wäre es jedoch auch möglich, mit dieser Lösung RSA-Verschlüsselung aufzuheben. RSA wird im gesamten Internet verwendet, um sichere Verbindungen von Usern zu Webseiten zu initiieren und unter anderem auch zum Schutz von urheberrechtlich geschützter Information. De facto heisst das: Ist die Forschung an Quanten Computern erfolgreich, ist dies zwar ein Quantensprung in der Entwicklung, gleichzeitig wird ein Tool vorgegeben, welches zur Umgehung von technischen Schutzmassnahmen dienen wird. Problematisch wird es auch für alle Forscher, die bereits in diesem Gebiet Software entwickelt und auf dem Internet (und damit mit Wirkung in der Schweiz) verbreitet haben. Wenn sie etwa für eine Konferenz oder zu Arbeitszwecken in die Schweiz kommen, müssten sie damit rechnen, wegen Verstosses gegen das Schweizer Urheberrecht zur Rechenschaft gezogen zu werden. Als Folge davon werden internationale Forscher und Entwickler die Schweiz meiden. Recht auf freie Äusserung Weiter könnte auch der Grundsatz der freien Äusserung in Gefahr sein, wenn man Computercode als eine Form der Meinungsäusserung ansehen will. Besonders skurril ist nachfolgende Anleitung für die Decodierung eines DVD-Schutzes. Sie machte insofern Furore, als die Zahlenfolge eine sehr hohe Primzahl darstellt, was zum polemischen Hinweis führte, es handle sich hierbei um die erste illegale Primzahl. Die Mitteilung oder Publikation der nachfolgenden Primzahl wäre also unter dem revidierten Schweizer Urheberrechtsgesetz illegal: 485650789657397829309841894694286137707442087351357924019652073668698513401047237446968797439926117510973777 701027447528049058831384037549709987909653955227011712157025974666993240226834596619606034851742497735846851 885567457025712547499964821941846557100811908625971694797079915200486670997592359606132072597379799361886063 169144735883002453369727818139147979555133999493948828998469178361001825978901031601961835034344895687053845 208538045842415654824889333804747587112833959896852232544608408971119771276941207958624405471613210050064598 201769617718094781136220027234482724932325954723468800292777649790614812984042834572014634896854716908235473 783566197218622496943162271666393905543024156473292485524899122573946654862714048211713812438821771760298412 552446474450558346281448833563190272531959043928387376407391689125792405501562088978716337599910788708490815 909754801928576845198859630532823490558092032999603234471140776019847163531161713078576084862236370283570104 961259568184678596533310077017991614674472549272833486916000647585917462781212690073518309241530106302893295 665843662000800476778967984382090797619859493646309380586336721469695975027968771205724996666980561453382074 120315933770309949152746983565937621022200681267982734457609380203044791227749809179559383871210005887666892 58448700470772552497060444652127130404321182610103591186476662963858495087448497373476861420880529443. Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 5

4 Das Umgehungsverbot kann gegenüber denjenigen Personen nicht durchgesetzt werden, welche die Umgehung ausschliesslich zum Zweck einer gesetzlich erlaubten Verwendung vornehmen. Dieser vierte Absatz versucht eine rechtmässige Umgehung zu schützen, und zwar in Fällen, in welchen die angestrebte Nutzung ausschliesslich ausserhalb der Schranken des Urheberrechtschutzes liegt ( gesetzlich erlaubte Verwendung ). Diese Bestimmung bezieht sich jedoch ausschliesslich auf den Akt der Umgehung, nicht auf die Tools, welche auch zur rechtmässigen Umgehung erforderlich sind (Software, Publikationen, Gerät). Theoretisch könnten z.b. die Konsumenten also die gesetzlich erlaubte Verwendung vornehmen. In der Praxis jedoch ist dies kaum möglich, weil die dafür notwendige Software oder Gerätschaft nach wie vor verboten ist. Ohne die äusserst seltene Fähigkeit, solche Software oder Gerätschaft selbst herzustellen, wird der Konsument sein Recht de facto nicht wahrnehmen können. Dasselbe gilt für Produzenten von Ersatzgütern. Art. 39b (neu) Pflichten der Anwender technischer Massnahmen 1 Wer Werke oder andere Schutzobjekte mit technischen Massnahmen schützt, muss: a. deutlich erkennbare Angaben über die Eigenschaften der Massnahmen und die Identifizierung seiner Person machen; b. auf Verlangen einer Person mit rechtmässigem Zugang zum Schutzobjekt Vorkehrungen treffen, um dieser eine gesetzlich erlaubte Verwendung des Schutzobjekts zu ermöglichen. Diese Bestimmung verlangt vom Urheberberechtigten, sich zu identifizieren und Eigenschaften des Schutzmechanismus preiszugeben. Wer eine rechtmässige Verwendung anstrebt, kann sich dadurch direkt an den Urheberberechtigten wenden. Mit dieser Bestimmung wird die Durchsetzungslast bei der rechtmässigen Verwendung vom Urheberberechtigten auf den Anwender überwälzt. Bis anhin unternahm der Anwender die mutmasslich zulässige Verwendung und der Urheberberechtigte intervenierte, wenn der Anwender zu weit ging. Jetzt ist es genau umgekehrt. Der Anwender kann keinerlei Verwendung vornehmen und muss dem Urheberberechtigten zuerst darlegen, dass das, was er vorhat, erlaubt ist. Die Bestimmung legt nicht dar, wie der Konsument sich um die zulässige Nutzung zu bewerben hat, welche Antwort er erwarten darf, wie lange der Abklärungsprozess gehen soll und weitere Details. Dieser Abklärungsvorgang benötigt zudem viel Zeit und Geld. Dazu kommt noch die ganze Fragestellung, welche angestrebten Verwendungszwecke nun legal sind oder nicht, was eine Anwendung ausserhalb der Schutzschranken zusätzlich kompliziert. Die rechtmässige Verwendung von urheberrechtlich und technisch geschütztem Material wird deshalb in den meisten Fällen zu teuer und aufgrund dessen nicht mehr stattfinden, obwohl der Gesetzgeber diese rechtmässige Nutzung immer vorgesehen hatte. Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 6

2 Absatz 1 Buchstabe b gilt nicht für die vollständige oder weitgehend vollständige Vervielfältigung im Handel erhältlicher Werkexemplare. Dieser Absatz beschränkt das Anrecht zur Durchsetzung rechtmässiger Verwendung auf im Handel nicht mehr erhältliche Werkexemplare. Das heisst, dass sämtliche erhältliche DVDs, CDs, ebooks etc. von der Bestimmung ausgenommen sind. Rekapitulieren wir an dieser Stelle: keine Durchsetzung rechtmässiger Verwendung bei DVDs und CDs, mangelnde Fähigkeit der Konsumenten, eigenständig zur Verwendung zu gelangen und schliesslich das Verbot von Software oder Gerätschaft, welche die rechtmässige Verwendung ermöglichen würde. Damit bleibt kein Weg mehr offen, zur rechtmässigen Privatkopie oder zum Medienwechsel zu gelangen, wenn es um im Handel erhältliche CDs und DVDs geht. Das Schweizer Urheberrecht wird dann in the books zwar noch Urheberrechtsschranken kennen, in der Wirklichkeit lassen sich diese Rechte jedoch bei den häufigsten Werkexemplaren nicht mehr wahrnehmen und sind folglich inexistent. 3 Wer bei der Anwendung technischer Massnahmen die ihm nach Absatz 1 obliegenden Pflichten verletzt, hat keinen Anspruch auf den Schutz nach Artikel 39a. 4 Der Bundesrat kann für die Anwendung technischer Massnahmen im Bereich des Urheberrechtsschutzes weitere Regeln aufstellen, wenn es das öffentliche Interesse erfordert. Keine Bemerkungen Art. 39c (neu) Schutz von Informationen für die Wahrnehmung von Rechten 1 Informationen für die Wahrnehmung von Urheber- und verwandten Schutzrechten dürfen nicht entfernt oder geändert werden. 2 Geschützt sind elektronische Informationen der Rechtsinhaber oder Rechtsinhaberinnen bzw. der ausschliesslichen Lizenznehmer oder ausschliesslichen Lizenznehmerinnen zur Identifizierung von Werken und anderen Schutzobjekten oder über Modalitäten und Bedingungen zu deren Verwendung sowie Zahlen oder Codes, die derartige Informationen darstellen, wenn ein solches Informationselement: a. an einem Ton-, Tonbild- oder Datenträger angebracht ist; oder b. im Zusammenhang mit einer unkörperlichen Wiedergabe eines Werkes oder eines anderen Schutzobjekts erscheint. 3 Werke oder andere Schutzobjekte, an denen Informationen für die Wahrnehmung von Urheber- und verwandten Schutzrechten entfernt oder geändert wurden, dürfen in dieser Form weder vervielfältigt, eingeführt, angeboten, veräussert oder sonstwie verbreitet noch gesendet, wahrnehmbar oder zugänglich gemacht werden. 4 Der Schutz von Informationen für die Wahrnehmung von Rechten erlischt mit dem Ablauf der Schutzdauer der Werke oder Schutzobjekte, auf die sich diese Informationen beziehen. Diese Bestimmung wirft die grundsätzliche Frage auf, ob der Urheberberechtigte einen Einfluss darauf haben soll, was der Konsument mit dem erworbenen Werkexemplar in seinen eigenen vier Wänden ohne Wirkung nach aussen tun soll. Nach der hier Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 7

vertretenen Ansicht dringen die Rechte des Urheberberechtigten damit zu weit in die Sphäre des Konsumenten vor. Mitunter entspricht es auch nicht dem Grundsatz der Eigentumsgarantie, wenn man über eine zu Eigentum erworbene CD oder DVD nicht frei verfügen kann. Teil Strafrecht Art. 69a (neu) Verletzung des Schutzes von technischen Massnahmen und von Informationen für die Wahrnehmung von Rechten 1Auf Antrag des in Bezug auf den Schutz ihrer technischen Massnahmen oder ihrer Informationen für die Wahrnehmung von Rechten verletzten Person wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig: a. technische Massnahmen nach Artikel 39a Absatz 2 mit der Absicht umgeht, eine unerlaubte Verwendung von Werken oder anderen Schutzobjekten vorzunehmen oder sie einer anderen Person zu ermöglichen; b. Vorrichtungen und Erzeugnisse herstellt, einführt, anbietet, veräussert oder sonstwie verbreitet, vermietet, zum Gebrauch überlässt oder zu Erwerbszwecken besitzt, die hauptsächlich der Umgehung technischer Massnahmen nach Artikel 39a Absatz 2 dienen; c. Dienstleistungen zur Umgehung technischer Massnahmen nach Artikel 39a Absatz 2 anbietet oder erbringt; d. Werbung für Mittel oder Dienstleistungen zur Umgehung technischer Massnahmen nach Artikel 39a Absatz 2 betreibt; Die Bestimmung widerspiegelt bis hierhin den zivilrechtlichen Teil zum Umgehungsverbot. Die zuvor dargelegten Bedenken behalten auch an dieser Stelle ihre Wirkung. Folgen dieser Sanktionen sind u.a.: Faktische Verunmöglichung von Umgehung von technischen Massnahmen zur rechtmässigen Verwendung ausserhalb der Schutzschranken (z.b. Privatkopie, Reverse Engineering). Verunsicherung der Forschung, Verbot von Forschung in konkreten Bereichen. Wettbewerbsbehinderung. Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 8

e. elektronische Informationen zur Wahrnehmung der Urheber- und verwandten Schutzrechte nach Artikel 39c Absatz 2 entfernt oder ändert; f. Werke oder andere Schutzobjekte, an denen Informationen über die Wahrnehmung von Rechten nach Artikel 39c Absatz 2 entfernt oder geändert wurden, vervielfältigt, einführt, anbietet, veräussert oder sonstwie verbreitet, sendet, wahrnehmbar oder zugänglich macht. Mit Nachdruck ist auch hier auf die zuvor geäusserten Bedenken zu verweisen, weil mit der strafrechtlichen Bestimmung der Eingriff in die Privatsphäre und die Eigentumsgarantie noch verstärkt wird. 2 Handelt der Täter oder die Täterin gewerbsmässig, so wird er oder sie von Amtes wegen verfolgt. Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. 3 Handlungen nach Absatz 1 Buchstaben e und f sind nur strafbar, wenn sie von einer Person vorgenommen werden, der bekannt ist oder den Umständen nach bekannt sein muss, dass sie damit die Verletzung eines Urheber- oder verwandten Schutzrechts veranlasst, ermöglicht, erleichtert oder verschleiert. Art. 70a (neu) Verletzung der mit der Anwendung technischer Massnahmen verbundenen Kennzeichnungspflicht Wer vorsätzlich die Kennzeichnungspflicht nach Artikel 39b Absatz 1 Buchstabe a verletzt, wird mit Busse bis zu 20 000 Franken bestraft. Keine Bemerkungen Internationaler Kontext Die Schweiz, ein Land, das mehr Werkexemplare importiert als exportiert, führt die Anti- Umgehungsregelungen hauptsächlich zwecks Konformität mit internationalem oder EUeuropäischem Recht ein. Deshalb sei ein kurzer grenzüberschreitender Blick erlaubt: Die USA, welche mit dem DMCA ein sogar noch weniger weitreichendes Umgehungsverbot kennen als es nun in der Schweiz vorgelegt wird, haben grosse Probleme mit ihrem Regelwerk: Sie sehen sich konfrontiert mit unvorhergesehenen Auswirkungen auf den Wettbewerb, Einschränkungen der Forschung und dem Umstand, dass ausländische Forscher das Land meiden. Derzeit herrscht die Tendenz zum Zurückbuchstabieren. Die EU hat zwar eine entsprechende Richtlinie verabschiedet (2001/29/EG), bis zur vorgegebenen Umsetzungsfrist (22. Dezember 2002) sind ihr aber lediglich Dänemark und Griechenland gefolgt. In Finnland, dem technologiefreundlichsten Land Europas, wurde am 31. Januar 2003 ein entsprechender Gesetzesvorschlag zurückgewiesen. In Grossbritannien war dasselbe Schicksal einem im August 2002 veröffentlichten Konsultationspapier beschieden. In den Niederlanden schrieben zahlreiche Forscher einen offenen Brief ans Parlament, mit der Bitte, den Gesetzesvorschlag zu überdenken. In Frankreich ist der Gesetzesvorschlag noch immer in der Beratung. Im jetzigen Zeitpunkt haben folgende EU-Länder die Richtlinie noch nicht umgesetzt: Belgien, Finnland, Frankreich, Portugal, Spanien, Schweden. Auch Norwegen und die Türkei haben eine Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 9

Implementierung bis jetzt unterlassen (für einen Überblick: http://wiki.ael.be/index.php/eucd-status). Die WIPO Internet-Abkommen (WCT, WPPT) gehen in Sachen Umgehungsverbot bedeutend weniger weit als der DMCA in den USA, die EU-Richtlinie zum Urheberrecht in der Informationsgesellschaft oder der hier besprochene Entwurf für das Schweizerische Urheberrechtsgesetz. Gefordert ist ein ( ) hinreichender Rechtsschutz und wirksame Rechtsbehelfe gegen die Umgehung wirksamer technischer Vorkehrungen ( ) (Art. 11 WCT). Die WIPO Internet-Abkommen richten sich insbesondere nicht gegen die Tools, also die Geräte, Software oder Anleitungen, welche die Umgehung ermöglichen. Einzig die Umgehungshandlung wird innerhalb der urheberrechtlichen Schutzschranken verboten. Im internationalen Kontext betrachtet, ist also eine überstürzte Vorgehensweise der Schweiz bei der Implementierung des Umgehungsschutzes nicht geboten. Die ratifizierten WIPO Verträge setzen einen vernünftigen Grundstandard, den die Schweiz bereits weitgehend erfüllt. Der autonome Nachvollzug von EU-Recht eilt nicht, denn die EU- Mitgliedstaaten zögern ihrerseits. Und in den USA, wo man mit dem Umgehungsverbot schon am meisten Erfahrungen gesammelt hat, wird von einer Reihe von Parlamentariern bereits eine erhebliche Lockerung verlangt. Im Gegenteil könnte sich die Schweiz sogar durch Weitsicht profilieren, indem sie mit einer Einführung des Schutzes technischer Massnahmen zuwartet. Diese neuartige Regelungsmethode bietet in der ganzen Welt soviel Zündstoff und hat ständig neue, unvorhergesehene Wirkungen (vgl. dazu Electronic Frontier Foundation, die unerwartete Wirkungen darlegt: http://www.eff.org/ip/dmca/unintended_consequences.php), dass die vorläufige Beobachtung der Folgen in anderen Ländern als die weiseste Handhabe erscheint. Zudem wäre es auch eine starke Botschaft an die internationale Informatikindustrie, die ja für ihre Forschungsstandorte gerne die Schweiz in Betracht zieht (z.b. IBM, Google), wenn man zeigt, dass Regulierung in diesem Bereich in der Schweiz gut überdacht wird und dass die Schweiz im Zweifelsfall lieber zuwartet und beobachtet und damit insbesondere Forschungsfreiheit garantiert. Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 10

Schlussfolgerungen und Empfehlungen Die zivil- und strafrechtlichen Bestimmungen zum Schutz technischer Massnahmen und insbesondere das weitgehende Verbot von Software, Gerätschaft oder Anleitung, die eine Umgehung ermöglichen, bergen grosse Gefahren: Sie berauben Besitzer von Werkexemplaren ihrer Verwendungsrechte (z.b. Privatkopie, Formatwechsel), hemmen den Wettbewerb im Bereich der Komplementärgüter oder Ersatzteile, verunsichern oder verbieten sogar teilweise die Forschung und Entwicklung. Die zivil- und strafrechtlichen Bestimmungen betreffend den Schutz von Informationen über die Wahrnehmung von Rechten dringen zu weit in die Privatsphäre des Konsumenten vor und beschränken dessen Eigentumsfreiheit. Da weder in einer internationalen und noch viel weniger in einer nationalen Betrachtung in diesen Bereichen grosser Druck zum Handeln besteht, wird an dieser Stelle folgendes empfohlen: 1. In den Bereichen Schutz von technischen Massnahmen und Informationen über die Wahrnehmung von Rechten sei derzeit von Gesetzgebung abzusehen. Technische Entwicklung sowie Erfahrungen in den USA und in der EU werden uns in ca. 5 Jahren erlauben, eine massvollere und adäquate Regelung zu finden. 2. Sollte man dem Vorschlag 1 nicht zustimmen mögen, empfehle ich, Art. 39a Abs. 3 sowie die dazugehörenden strafrechtlichen Bestimmungen in Art. 69a Abs. 1 lit. a bis d zu streichen. Diese Anti-Tools-Bestimmung hebt die Schranken des Urheberrechts im digitalen Umfeld auf, hindert den Wettbewerb und hemmt oder verunsichert die Forschung. 3. Sollte man auch Vorschlag 2 nicht folgen wollen, empfehle ich eine Zusatzklausel in Art. 39a Abs. 3 sowie in der dazugehörenden strafrechtlichen Bestimmungen in Art. 69a Abs. 1 lit. a bis d, wonach Gerätschaft, Software, Anleitung, Dienstleistung etc. zur Umgehung von technischen Massnahmen dann nicht verboten ist, wenn sie einen nennenswerten rechtmässigen Verwendungszweck haben. Darin enthalten sind insbesondere die Verwendungsrechte an Werkexemplaren ausserhalb der Schutzschranken des Urheberrechts, z.b. die Privatkopie oder das Reverse Engineering. Ich danke Ihnen, dass Sie sich mit diesen Erörterungen und den daraus folgenden Vorschlägen befassen. Martin Spirig Martin Spirig: Anticircumvention in der Schweiz 11