Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom 09.05.2006 Regierung von Mittelfranken Az.: 21.VK - 3194-13/06 Leitsätze: 1. Bei der Bearbeitung der Angebote in den Verdingungsunterlagen festgestellte Fehler sind unverzüglich zu rügen ( 107 Abs. 3 GWB). 2. Ein Angebot ist gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A zwingend auszuschließen, weil in einer Position die geforderte Typenangabe für ein Fabrikat fehlt. Sobald der vom Bieter benannte Hersteller unter dem angegebenen Fabrikat mehrere geeignete Produkte anbietet, ist weder die erforderliche Vergleichbarkeit mit den entsprechenden Positionen in einem insoweit vollständigen Angebot eines anderen Bieters gewährleistet noch die Möglichkeit von nachträglichen Manipulationen ausgeschlossen. 3. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Ein derartiges Angebot muss schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. 4. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig mit den von ihm geforderten Mindesteigenschaften ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.s.d. 97 Abs. 1 u. 2 GWB, 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet. Nachprüfungsantrag: Vergabestelle: Beigeladene: Bevollmächtigte: ( Antragstellerin - ASt ) Bevollmächtigte: ( Vergabestelle - VSt ) Bevollmächtigte: ( Beigeladene - BGl ) Bauvorhaben: Klinikum Neubau Fachlos: Trockenbauarbeiten
- 2 - Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 09.05.2006 durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Vergabestelle und der Beigeladenen. 3. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Vergabestelle und die Beigeladene war notwendig. 4. Die Gebühr wird auf x.xxx,- festgesetzt. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt betreibt derzeit den Neubau für am Klinikum. Dazu schrieb sie im Amtsblatt der EU vom xx.xx.2005 Trockenbauarbeiten im Offenen Verfahren aus. Nebenangebote waren nicht zugelassen. Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlich günstigste Angebot bezüglich des Preises zu erteilen ( Ziffer 5.3 der Angebotsaufforderung ). Unter Position 10.13 war ein Doppelbodensystem anzubieten, das u.a. folgende Bedingungen erfüllte: - Baustoffklasse A 1 - Tragfähigkeit: Punktlast 3000 N - Plattenmaterial: mineralisch gefüllte Stahlwannen ( Anhydrit ) - Schalllängsdämmmaß mit Belag: 55 db Die Bieter hatten in ihrem Angebot den Hersteller/Typ des beabsichtigten Doppelbodensystems anzugeben.
- 3-2. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.2006 statt. 10 Firmen haben sich am Wettbewerb beteiligt. Die ASt hat das rechnerisch günstigste Angebot mit einer Endsumme von x.xxx.xxx,xx brutto abgegeben. Die BGl belegt mit einer Angebotssumme von x.xxx.xxx,xx brutto Rang 3. Bei Titel 10.13 Doppelboden hat die ASt eingetragen Hersteller: M Typ: X Die BGl macht dort folgende Angaben Hersteller: M Typ: Y 3. Die VSt teilte im Schreiben vom 29.03.2006 der ASt mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag am 13.04.2006 auf das Angebot der BGl zu erteilen. Das Angebot der ASt sei ausgeschlossen worden, weil das von ihr angebotene Doppelbodensystem qualitativ nicht der Forderung in der Leistungsbeschreibung entsprechen würde. 4. a) Mit Rüge vom 03.04.2006 widersprach die ASt ihrem Ausschluss. Dieser sei nicht gerechtfertigt. Das von ihr angebotene Doppelbodensystem würde die in der Leistungsbeschreibung gestellten technischen Anforderungen erfüllen. Dies würde insbesondere für die gestellten Schallschutzforderungen (Schalllängsdämmmaß von 57 db ) gelten, die sonst keines der denkbaren Alternativprodukte erreichen würde. Die ASt würde deshalb davon ausgehen, dass entweder alle anderen Bieter dasselbe Produkt angeboten haben oder dass die Ausschreibung in diesem Punkt fehlerhaft war. b) In ihrer Erwiderung vom 11.04.2006 führt die VSt aus: Der Vorwurf einer fehlerhaften Ausschreibung sei schon mangels einer unverzüglichen Rüge verfristet. Das von der ASt unter Titel 10.13 angebotene Produkt würde nicht dem Leistungsverzeichnis entsprechen, weil sie dort eine Mineralstoffplatte angeboten
- 4 - hätte. Im Leistungsverzeichnis sei aber eine mineralisch gefüllte Stahlwanne (Anhydrit) gefordert gewesen. Zudem würde das Angebot der ASt auch den Anforderungen in weiteren Positionen nicht gerecht. Statt dem ausgeschriebenen Rundstab aus Edelstahl hätte die ASt in Position 10.11.180 ein Aluminiumhohlprofil als Laufschiene angeboten. Die in den Positionen 10.10.1460 und 10.10.2220 benannten Fabrikate könnten keinem Hersteller zugeordnet werden. 5. Mit Fax vom 10.04.2006 stellt die ASt Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und beantragt: 1. Die VSt wird angewiesen, den mit Schreiben vom 29.03.2006 erklärten Ausschluss des Angebots der ASt zurückzunehmen. 2. Die VSt wird angewiesen, die Wertung der Angebote unter Einbeziehung des Angebots der ASt fortzusetzen. 3. Hilfsweise: Die VSt wird angewiesen, der ASt als Mindestbietende den Zuschlag für das Gewerk Trockenbauarbeiten (Wände) zu der vorgenannten Baumaßnahme/Vergabenummer zu erteilen. 4. Der ASt wird Einsicht in die Vergabeakten gewährt. 5. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird gem. 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt. 6. Der VSt werden die Kosten des Verfahrens einschließlich für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung der ASt auferlegt. 7. Das Vergabeverfahren wird bis zu einer Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist nach 117 Abs. 1 GWB ausgesetzt und der Zuschlag laut 115 Abs. 1 GWB nicht erteilt. Ihr Angebot würde in technischer Hinsicht genau den Vorgaben für die streitige Position 10.13 Doppelboden entsprechen. Die Ausschreibung sei in diesem Punkt fehlerhaft, weil das Leistungsverzeichnis versteckt ein Leitfabrikat vorgeben würde, ohne dass hierfür ein hinreichender Grund gegeben sei.
- 5 - Zudem würde das Leitfabrikat nicht mehr produziert, die nachgefragte Leistung könne demnach mit dem Leitfabrikat nicht mehr angeboten werden. Der ASt könne deshalb nicht zur Last gelegt werden, das Leitfabrikat nicht angeboten zu haben. Es würde derzeit keinen Hersteller geben, der Platten mit den geforderten Spezifikationen aus dem Material Anhydrit fertigen würde; sämtliche Platten, die den technischen Anforderungen der Leistungsbeschreibung entsprechen, wären aus mineralischem Material hergestellt. 6. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag am 11.04.2006 der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Die VSt hat am 19./26.04.2006 die Vergabeakte vorgelegt und mit anwaltlichem Schreiben vom 13.04.2006 beantragt: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom 10.04.2006 wird zurückgewiesen. 2. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens, einschließlich der notwendigen Aufwendungen der VSt zu tragen. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die VSt wird für notwendig erklärt. Der von der ASt angebotene Doppelboden würde der Ausschreibung nicht entsprechen. Statt eines Systems mit einer mineralisch gefüllten Stahlwanne hätte die ASt eine Mineralstoffplatte ohne Stahlwanne angeboten. Zudem würde das angebotene System die vorgegebene und für den Brandschutz notwendige Bausstoffklasse A 1 nicht erfüllen. Die richtige Baustoffklasse würde mit dem System Typ Y des Herstellers M erreicht. Wie in der Rügeerwiderung vom 28.02.2006 bereits ausgeführt, verweist die VSt auf weitere Vorgaben des Leistungsverzeichnisses, die im Angebot der ASt nicht erfüllt seien. 8. In ihrer Erwiderung vom 26.04.2006 bestreitet die ASt, dass der Plattentyp M Typ Y den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses entspricht. Insbesondere würde dieser Plattentyp das geforderte Schalldämmmaß nicht erreichen. Eine mineralisch gefüllte Stahlwanne ( Anhydrit ) hätte nicht zwingend angeboten werden müssen. Entscheidend für die LV-Konformität sei, dass die verlangten technischen Eigenschaften eingehalten würden. Diese würden mit dem Produkt M Typ X auch für die
- 6 - Vorgabe Baustoffklasse A 1 erfüllt. Zudem würde bei den Doppelbodensystemen nicht zwischen den Brandschutzklassen A 1 und A 2 nach DIN 4102 unterschieden. Zur Feststellung der technischen Eigenschaften der Produkte M Typ Y und Typ X legt die ASt eine Stellungnahme des Instituts vom 21.04.2006 vor. Auch sonst würde das Angebot der ASt von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisse nicht abweichen. Die in der Position 10.11.180 zu liefernde Laufschiene würde von einem Subunternehmer als Frästeil aus Edelstahl hergestellt. Die Fabrikatsangabe N in Position 10.10.1460 bezeichne das anzugebende Schiebetürelement und nicht den Beschlag. In Position 10.10.2220 hätte die ASt eingetragen G Typ RM. Die Abkürzung RM sei die übliche Abkürzung für das Bauteil Rauchmelder. 9. Die Firma wurde am 27.04.2006 zum Verfahren beigeladen. 10. Soweit kein Geheimschutz geboten war, wurde der ASt am 02.05.2006 der Vergabevermerk und die Fabrikat-/Typeintragungen der BGl in den Positionen 10.13, 10.11.180, 10.10.1460 und 10.10.2220 zugefaxt. 11. In ihrer Erwiderung vom 04.05.2006 vertieft die VSt ihr bisheriges Vorbringen. Bei dem Doppelbodensystem sei die Baustoffklasse A 1 nach DIN 4102 gefordert gewesen. Dies würde sich aus den Seiten 58 und 576 des Leistungsverzeichnisses ergeben. Das von der ASt vorgelegte Gutachten des Sachverständigen würde nicht bestätigen, dass das System M Typ X die Baustoffklasse A 1 erreicht. Das System Typ Y würde den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses gerecht. Es sei zwar richtig, dass im Produktblatt beim Schalllängsdämmmaß ein Wert von 56 statt 57 db ausgewiesen sei. Dieser Wert sei jedoch nicht absolut zu sehen, sondern hänge von diversen Faktoren, wie z.b. einer Unterfütterung des Doppelbodens ab. Grundsätzlich würden mit dem System Werte bis zu 60 db erreicht werden können. Im Leistungsverzeichnis sei auf Seite 577 ein Schalldämmmaß von 55 db gefordert. Deshalb würde die geforderte Schalldämmung unabhängig vom weiteren Dämmmaterial erreicht werden. Die VSt hätte die Tauglichkeit der Systeme Typ Y und Typ X beim Hersteller M nachgefragt. M hätte im Schreiben vom 29.04.2006 ausgeführt, dass das System Typ Y den Vorgaben des
- 7 - Leistungsverzeichnisses uneingeschränkt gerecht würde, während dies für das System Typ X wegen der falschen Baustoffklasse, des falschen Materials und der fehlenden Verbundwirkung nicht der Fall sei. 12. Auf den Schriftsatz der BGl vom 04.05.2006 wird verwiesen. 13. In der mündlichen Verhandlung am 09.05.2006 hatten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zum streitgegenständlichen Vergabeverfahren zu äußern. Auf das diesbezügliche Protokoll wird verwiesen. Die ASt und die VSt bekräftigten ihre schriftsätzlichen Anträge. Die BGl beantragt: 1. Den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. 2. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die BGl für notwendig zu erklären. 3. Der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB). Der Auftragswert für die streitgegenständlichen Trockenbauarbeiten liegt über der 5 Mio. Schwelle ( 2 Nr. 4 VgV ).
- 8 - e) Die ASt hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag und schlüssig dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB ). f) Der Zuschlag wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB ). g) Die ASt ist mit dem Vorbringen präkludiert, die VSt hätte im Leistungsverzeichnis unzulässiger Weise bei Titel 10.13 ein Leitfabrikat vorgegeben bzw. es gäbe derzeit kein Doppelbodensystem, das alle aufgestellten Forderungen erfüllen würde. Nach der Vorschrift des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabebestimmungen bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. aa) Nach ihrem eigenen Vorbringen hat die ASt bei der Bearbeitung ihres Angebots erkannt, dass nur ein Produkt des Herstellers L die Anforderungen des nachgefragten Doppelbodens erfüllen würde, die Produktion dieses Typs allerdings eingestellt sei. Bei der Bearbeitung der Angebote in den Verdingungsunterlagen festgestellte Fehler sind unverzüglich zu rügen ( OLG Frankfurt v. 07.10.2003-11 Verg 7/03 ). Die Bearbeitung der Angebote war bis zur Eröffnung am 14.02.2006 möglich. Die Rüge gegen das Doppelbodensystem trug die ASt erstmals am 03.04.2006 und damit nicht mehr unverzüglich gegenüber der VSt vor. bb) Die VSt hat das Doppelbodensystem produktneutral ausgeschrieben. Im Leistungsverzeichnis ist kein bestimmtes Erzeugnis konkret benannt. Eine Beschränkung des Wettbewerbs auf einen Hersteller war somit nicht gegeben. Den Bietern stand es vielmehr frei, aufgrund ihrer Sach- und Fachkunde ein passendes Doppelbodensystem anzubieten. Ebenso verfristet ist der Vorwurf der ASt, dass es derzeit kein Produkt geben würde, das alle Anforderungen erfüllen könnte und ein Sicherheitszertifikat für Doppelböden nicht mehr ausgestellt würde. Die Erkenntnis für diese Behauptung hat die ASt auch bei der Bearbeitung der Angebotsunterlagen erlangt. Enthalten die Vergabeunterlagen nach
- 9 - Auffassung des Bieters Unklarheiten, so hat der Bieter den Auftraggeber vor der Angebotsabgabe schriftlich darauf hinzuweisen ( Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen ). Die ASt wäre demnach verpflichtet gewesen, die nach ihrer Ansicht unerfüllbaren Forderungen des Leistungsverzeichnisses noch vor der Submission bei der VSt anzuzeigen. Die ASt ist dieser Verpflichtung nicht nachgekommen. Stattdessen hat die ASt versucht, diese Erkenntnis für ihre Ausgangsposition bei der Angebotswertung zu nutzen. Der Antrag ist jedoch zulässig, soweit die ASt am 03.04.2006 den Ausschluss ihres Angebots wegen des angebotenen Doppelbodens angreift. Diese Rüge wurde unverzüglich vorgebracht, nachdem der ASt der Ausschluss ihres Angebots mit Schriftsatz vom 29.03.2006 mitgeteilt worden war. 2. Der insoweit zulässige Antrag ist jedoch unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. a) Das Angebot der ASt war gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A zwingend auszuschließen, weil in der Position 10.10.2220 die geforderte Typenangabe zu den Rauchmeldern fehlte. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich vergleichbare Angebote - in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht - gewertet werden. Dies erfordert, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umstände ausgewiesen sind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen. Sobald der vom Bieter benannte Hersteller unter dem angegebenen Fabrikat mehrere geeignete Produkte anbietet, ist weder die erforderliche Vergleichbarkeit mit den entsprechenden Positionen in einem insoweit vollständigen Angebot eines anderen Bieters gewährleistet noch die Möglichkeit von nachträglichen Manipulationen ausgeschlossen ( BGH v. 18.02.2003 - X ZB 43/02 ).
- 10 - Im Leistungsverzeichnis war unter der Position 10.10.2220 das Fabrikat und der Typ der Rauchmelder anzugeben. Die ASt ist in ihrem Angebot dieser Forderung nur teilweise nachgekommen, indem sie zwar das Fabrikat "G" jedoch nicht den Typ eingetragen hat. Der Eintrag "RM" steht nach Vorbringen der ASt für Rauchmelder. Die geforderte Typangabe fehlt somit. Der Hersteller G stellt nach unwidersprochenem Vortrag der VSt in der mündlichen Verhandlung auch Rauchmelder her, die für die vorgesehene Vorwendung ungeeignet sind. Dem Einwand der ASt, die fehlende Erklärung sei für das Angebot selbst wenig bedeutsam und die Nichtangabe des Typs könne deshalb nicht zum Ausschluss ihres Angebots führen, kann nicht gefolgt werden. Der Bundesgerichtshof hat in der o.g. Entscheidung nicht zwischen der Wichtigkeit von geforderten Erklärungen unterschieden, sondern vielmehr dargelegt, dass der öffentliche Auftraggeber beim Fehlen einer Erklärung das betreffende Angebot aus der Wertung nehmen muss, ohne eine wie auch immer geartete großzügige Handhabe der Vergabevorschriften zu haben. Dabei ist auch in Kauf zu nehmen, dass der öffentliche Auftraggeber nicht das günstigste Angebot erhält ( OLG München v. 06.04.2006 - Verg 03/06 ). b) Das Angebot der ASt ist auch auszuschließen, weil das angebotene Doppelbodensystem den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entspricht. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A ist ein Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, das Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthält ( 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ). Abweichungen von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen ändern nach der Entscheidung des BGH v. 08.09.1998 - X ZR 85/97 die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise. Ein derartiges Angebot muss nach dem Beschluss des BayObLG v. 08.12.2004 - Verg 19/04 schon deshalb unberücksichtigt bleiben, weil es wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer nicht zu dem beabsichtigten Vertragsabschluss führen kann. Die Feststellung der VSt, dass das Doppelbodensystem M Typ X vom Ausschreibungstext abweicht, wird durch die von der ASt selbst vorgelegte Stellungnahme des Instituts vom 21.04.2006 bestätigt. Bei dem angebotenen
- 11 - Plattentyp handelt es sich nicht um die geforderte verfüllte Stahlwanne, sondern um eine Gipsfaserplatte und Typ X erreicht nicht die im Leistungsverzeichnis geforderte Baustoffklasse A 1 nach DIN 4102. Nach DIN 4102 werden Baustoffe entsprechend ihrem Brandverhalten in Baustoffklassen eingeteilt. Baustoffe der Klasse A 1 dürfen zu keinem Zeitpunkt eine Entflammung aufweisen. Zum gleichen Ergebnis kommt das von der VSt vorgelegte Schreiben des Herstellers M vom 29.04.2006. Dort wird außerdem darauf hingewiesen, dass der Typ X die verlangte Verbundwirkung der einzelnen Platten nicht erfüllt. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung regelmäßig mit den von ihm geforderten Mindesteigenschaften ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb i.s.d. 97 Abs. 1 u. 2 GWB, 2 Nr. 2 und 8 Nr. 1 VOB/A gewährleistet. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob für den vorgesehenen Verwendungszweck auch Gipsfaserplatten geeignet und Abstriche im Brandverhalten hinnehmbar wären. Ebenso kann dahinstehen, ob eine Klassifizierung des Brandverhaltens A 1 nach der EU Norm EN 13501-1 der Baustoffklasse A 1 nach DIN 4102 entspricht. Nach 21 Nr. 2 VOB/A darf eine Leistung von den vorgesehenen technischen Spezifikationen abweichen, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist und die Gleichwertigkeit mit dem Angebot nachgewiesen wird. Einen solchen Nachweis hat die ASt mit ihrem Angebot nicht vorgelegt. Das Angebot der ASt kann auch nicht als Nebenangebot berücksichtigt werden. Nach 25 Nr. 5 VOB/A sind Nebenangebote dann zu werten, wenn ihre Zulassung in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht ausgeschlossen wurde. Nach Ziffer II.1.9 der Bekanntmachung und Ziffer 5.2 der Angebotsaufforderung waren Nebenangebote nicht zugelassen. Die ASt kann mit ihrem Vorwurf nicht durchdringen, das von der BGl angebotene Fabrikat M Typ Y würde die geforderte Schalldämmung von 57 db nicht erreichen.
- 12 - Es ist schon fraglich, ob der ASt eine diesbezügliche Antragsbefugnis zusteht. Dies kann jedoch letztendlich dahinstehen, weil der Vorwurf unbegründet ist. Das technische Datenblatt des Herstellers gibt für Typ Y ein Schalllängsdämmmaß im Labor zwischen 48-56 db an, verweist jedoch ausdrücklich darauf, dass die tatsächlich erreichbaren Schalldämmwerte abhängig vom System und Belag sind. Für das Gesamtsystem ist im Leistungsverzeichnis ein Schalllängsdämmmaß von 55 db gefordert. Dieser Wert ist für die Beurteilung des Systems maßgebend. Er wird auch mit dem Doppelbodensystem M Typ Y, insbesondere durch die nach Position 10.13.150 einzubauenden Absorberschotte erfüllt. Nach der Stellungnahme des Herstellers vom 29.04.2006 beträgt das Schalllängsdämmmaß bei der Verwendung des Systems M Typ Y mit Absorberschott 57 db. c) Da das Angebot der ASt aus o.g. Gründen schon zwingend auszuschließen ist, kann dahinstehen, ob wegen der Eintragung zur Position 10.10.1460 und der angebotenen Laufschiene in Position 10.11.180 weitere Ausschlussgründe vorliegen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. a) Die Gebühr ist nach 128 Abs. 2 und 3 GWB festzusetzen. Im Hinblick auf die Angebotssumme der ASt von x.xxx.xxx,xx brutto und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer wird entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamts eine Gebühr in Höhe von x.xxx,- festgesetzt. Ein Teilbetrag in Höhe von 2.500,- ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. Die Kostenrechnung über den Restbetrag in Höhe von x.xxx,- wird nachgereicht. b) Es entspricht der Billigkeit, der ASt die Kosten der BGl aufzuerlegen ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG entspr.). Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen Interessengegensatz zur BGl begeben. Die BGl hat sich aktiv am Verfahren vor der Vergabekammer beteiligt, indem sie erfolgreich Anträge gestellt hat und das Verfahren mit Schriftsatz und Vortrag in der mündlichen Verhandlung gefördert hat.
- 13 - c) Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die VSt und die BGl war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles sowie aus Gründen der Waffengleichheit notwendig ( 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i.v.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BayVwVfG ). Art. 80 BayVwVfG regelt die Kostenentscheidung für das Vorverfahren nach der Verwaltungsgerichtsordnung. In diesem Rahmen neigt die Praxis hinsichtlich der Beiziehung eines Rechtsanwaltes durch die Behörde zu einer restriktiven Handhabung. Diese Grundsätze können auf das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht übertragen werden. Denn das Verfahren vor der Vergabekammer ist - anders als das Vorverfahren - bereits als kontradiktorisches gerichtsähnliches Verfahren ausgestaltet. Die VSt ist deshalb für eine sachgerechte Wahrnehmung ihrer Belange nicht nur auf die Kenntnis der für sie maßgeblichen Vergaberegeln angewiesen. Vielmehr müsste sie auch mit dem Nachprüfungsverfahren selbst und seinen Regeln vertraut sein. Dies gehört aber nicht zur üblichen Verwaltungstätigkeit einer VSt ( BayObLG, Verg 1/00, Beschluss v. 12.04.2000 ). Die ASt hat die BGl angegriffen, indem sie die Untauglichkeit des von der BGl angebotene Doppelbodensystems behauptete. Dieser Vorwurf hätte zum Ausschluss des Angebots der BGl führen können, deshalb war für die BGl eine Verteidigung ohne Rechtsbeistand nicht zumutbar. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:......