value beyond legal advice Nachfolge und Management Buy Out (MBO) Steuerliche Hürden Newsletter Dezember 2006 1. Einleitung 2. Worum geht es? 3. Die Transponierung 4. Die indirekte Teilliquidation 5. MBO und LBO
Newsletter Nachfolge und Management Buy Out (MBO) Steuerliche Hürden Dezember 2006 Nachfolge und Management Buy Out (MBO) Steuerliche Hürden 1. Einleitung Nach schweizerischem Einkommenssteuerrecht sind private Kapitalgewinne auf beweglichem Vermögen sowohl auf Bundesebene wie auch auf kantonaler und kommunaler Ebene steuerfrei realisierbar. Von dieser Regelung betroffen ist vor allem der Verkauf von Aktien oder anderen Wertschriften. Diese eigentliche Lücke im System der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit hat seit jeher die Steuerpflichtigen und deren Berater zu hoher Kreativität inspiriert. Die Steuerverwaltungen ihrerseits haben mit nicht weniger kreativen Lösungen die vom Gesetzgeber bewusst gewollte und vom Volk 2004 bestätigte Steuerfreiheit immer wieder einzuschrän ken versucht. Berühmteste Beispiele dafür sind die Theorien der «Transponierung» (Ziffer 3 hiernach) und der «indirekten Teilliquidation» (Ziffer 4 hiernach). In seinem Urteil vom 11. Juni 2004 hat das Bundesgericht im Bereich der indirekten Teilliquidation ein für die Steuerpflichtigen äusserst nachteiliges Urteil gefällt (sog. Erbenholding Fall). Als Reaktion darauf ist der Bundesgesetzgeber nach massiven Protesten seitens der KMU-Vertreter eingeschritten und hat die Tatbestände der Trans - ponierung und der indirekten Teilliquidation gesetzlich geregelt. Es ist damit zu rechnen, dass die Gesetzesnovelle am 1. Januar 2007 in Kraft tritt. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess verlauten, dass alle Aktienverkäufe, welche im Steuerjahr 2001 und später getätigt wurden, nach der neuen Praxis beurteilt werden. Es ist das Ziel dieses Newsletters, Ihnen die Auswirkungen dieser neuen Gesetzgebung sowie mögliche Lösungsansätze darzulegen. 2. Worum geht es? Für Privatpersonen gilt im Bereich der Einkommensbesteuerung von Wertpapieren das Nennwertprinzip. Danach ist jeder Vermögenszugang, welcher nicht Rückzahlung des Nennwertes darstellt, als Ertrag zu qualifizieren. Dies ungeachtet des ursprünglich für das Wertpapier bezahlten Kaufpreises. Für buchführungspflichtige Steuersubjekte, also vor allem für juristische Personen (AG, GmbH, Genossenschaft, Vereine) und für Selbstständigerwerbende gilt das Buchwertprinzip. Massgebend ist danach der Buchwert des Wertpapiers, welcher in aller Regel dem Erwerbspreis (abzüglich allfälliger Abschreibungen) entspricht. Im Rahmen einer Veräusserung des Wertpapiers wird (nur) noch die Differenz zwischen Verkaufserlös und Buchwert besteuert. Verkauft eine natürliche Person ein Wertpapier, z.b. eine Aktie, an eine Gesellschaft, so ist
damit ein Wechsel vom Nennwertprinzip ins Buchwertprinzip verbunden. Da beim Nennwertprinzip die Differenz zwischen Nennwert und Verkaufspreis, beim Buchwertprinzip aber nur noch diejenige zwischen Buchwert und Verkaufs - preis Bemessungsgrundlage bildet, geht dem Fiskus durch eine entsprechende Verschiebung die Differenz zwischen Nennwert und Buchwert «ver- loren». In diesem Zusammenhang spricht man von den sogenannten Systemwechselfällen. Dieses Phänomen birgt die Möglichkeit weitreichender Steueroptimierung. Dies hat der Fiskus erkannt und mit der Theorie der Transponierung einerseits und der indirekten Teilliquidation andererseits «korrigiert». grundsätzlich steuerbare Kapitalertrag im Umfang der Reserven diese hätten eigentlich vor Verkauf als Dividende ausgeschüttet werden müssen in einen steuerfreien Kapitalgewinn via Umwandlung (Transponierung) in eine Darlehensforderung transformiert. Schematische Darstellung Der Bundesgesetzgeber hat die Steuerfolgen obgenannter Struktur nun geregelt. Der gesetzliche Tatbestand der Transponierung weist folgende Merkmale auf: A mind. 50% Darlehensrückführung Verkäuferdarlehen 3. Die Transponierung Sachverhalt: Ein Aktionär veräussert seine Beteiligung an einer operativen Gesellschaft aus seinem Privatvermögen an eine durch ihn beherrschte Holdinggesellschaft. Die operative Gesellschaft verfügt über massgebliche freie Reserven. Anstelle der Bezahlung eines Kaufpreises gewährt der Aktionär der Holding ein Verkäuferdarlehen in Höhe des Kaufpreises. Die operative Gesellschaft wird nun liquidiert. Die Liquidationsdividende ist auf Stufe Holding steuerfrei. Mit den erworbenen Mitteln wird das Verkäuferdarlehen zurückgeführt, was ebenfalls keine Steuern auslöst. Damit wurde der A Holding AG Verkauf Beteiligung (Aktien, Stammanteile) von mindestens 5%. Systemwechselfall: Die Beteiligung muss aus dem Privatvermögen des Verkäufers in das Geschäftsvermögen des Erwerbers übergehen. Verkauf an eine Gesellschaft: Der Veräusserer muss an der erwerbenden Gesellschaft nach der Übertragung zu mindestens 50% beteiligt sein.
Newsletter Nachfolge und Management Buy Out (MBO) Steuerliche Hürden Dezember 2006 Verkaufspreis über dem Nennwert: Der Preis, zu welchem die Beteiligung auf die Gesellschaft übertragen wird, muss über dem Nennwert der Beteiligung liegen. 4. Die indirekte Teilliquidation Ein ähnliches Konzept liegt der sogenannten indirekten Teilliquidation zugrunde. Sachverhalt: Ein Aktionär veräussert seine Beteiligung an einer operativen Gesellschaft aus seinem Privatvermögen an eine fremdbeherrschte Gesellschaft. Die verkaufte Gesellschaft verfügt über massgebliche freie Reserven. Die Erwerberin tilgt den Kaufpreis entweder direkt oder in direkt mit Mitteln der neu erworbenen Gesellschaft (Dividendenausschüttung, Aktienverpfändung, u.dgl.). Sowohl die Dividendenausschüttung als auch die Kaufpreistilgung sind steuerfrei. Damit wurde wiederum latent steuerbarer Kapitalertrag im Umfang der Reserven in einen steuerfreien Kapitalgewinn «umgewandelt», indem der Kaufpreis durch Entleerung (Teilliquidation) der verkauften Gesellschaft getilgt wurde. Schematische Darstellung A B Kaufpreistilgung aus Mitteln der Verkauf B AG Wäre die Dividende vor dem Verkauf der Gesellschaft an den Aktionär ausgeschüttet worden, wäre diese gemäss Nennwertprinzip durch die Einkommenssteuer erfasst worden. Substanzdividende/ Aktienverpfändung Das Vorliegen einer indirekten Teilliquidation liegt nach der gesetzlichen Regelung nunmehr unter folgenden Bedingungen vor: Beteiligung: Beteiligung von mindestens 20% wird verkauft oder mehrere Beteiligte verkaufen innerhalb von fünf Jahren eine Beteiligung von mindestens 20%. Systemwechselfall: Die Beteiligung muss aus dem Privatvermögen des Verkäufers in das Geschäftsvermögen des Erwerbers übergehen.
Freie verfügbare Mittel: Das Kaufsobjekt verfügt im Zeitpunkt des Verkaufs über nicht betriebsnotwendige Substanz, die handelsrechtliche ausschüttungsfähig ist. Substanzentzug bei der veräusserten Gesellschaft: Innerhalb von fünf Jahren nach dem Verkauf wird der Kaufpreis direkt oder indirekt unter Einbezug der Mittel der erworbenen Gesellschaft bezahlt. verkauf der Beteiligung finanziert werden, beim Veräusserer nachträglich zu einer Besteuerung führen. Mit der Gesetzesnovelle werden diese für MBO's und LBO's negativen Konsequenzen nun beseitigt. Bei der Nachfolgeplanung sind die neue gesetzliche Regelung der Transponierung und der indirekten Teilliquidation und allfällige Steuerfolgen von Transaktionen im Auge zu behalten. Zusammenwirken von Verkäufer und Käuferin: Verkäufer und Käuferin müssen bei der Substanzentnahme zusammenwirken. Dem Ver käufer muss dabei die entsprechende Absicht der Käuferin zumindest erkennbar gewesen sein. 5. MBO und LBO Sowohl die earn-out Klausel als auch die 5-Jahresfrist sind bis heute zentrale Instrumente bei der Gestaltung von Management Buyouts (MBO) und Leveraged Buyouts (LBO). Diese beiden Instrumente sind insbesondere beim Fehlen von geeig neten Nachkommen oft die einzige Möglichkeit, ein Unternehmen erfolgreich in die nächste Generation führen zu können. Um die Folgen der indirekten Teilliquidation zu mindern oder ganz zu beseitigen, stehen zwei Massnahmen im Vordergrund: Vermeidung eines Systemwechselfalls: Eine vorzeitige Überführung der zu verkaufenden Beteiligung in eine Gesellschaft oder der Ver - kauf ins Privatvermögen der Erwerber lösen das Problem. Allerdings ist bei einer Überführung in eine selbst beherrschte Gesellschaft wiederum der Transponierung Rechnung zu tragen und die Überführung macht wirtschaftlich nur dann Sinn, wenn die zufliessenden Mittel reinves - tiert werden sollen. Nach dem Entscheid des Bundesgerichts vom 11. Juni 2004 bestand die akute Gefahr, dass earn- out Klauseln, auch wenn sie aus Gewinnen nach
Newsletter Nachfolge und Management Buy Out (MBO) Steuerliche Hürden Dezember 2006 Unter earn-out Klauseln versteht man eine Ver einbarung, wonach sich der gesamte oder ein Teil des Kaufpreises danach berechnet, wie sich die verkaufte Unternehmung entwickelt. Bei der Wahl der Kenngrösse sind die Parteien frei (EBITDA, EBIT, EBT oder Reingewinn). Vertragliche Absicherung: Das Tragen von Steuerfolgen kann im Rahmen der Gewährleistungspflichten des Käufers im Kaufvertrag geregelt werden. Dieses Vorgehen entspricht auch in anderen Bereichen durchaus den allgemeinen Gepflogenheiten. Allerdings muss dem Umstand Rechnung getragen werden, dass die Überwälzung der Steuerfolgen auf den Käufer als Erhöhung des Kaufpreises und damit als eine zusätzliche Steuerlast des Ver - käufers qualifiziert werden kann (welche nota bene wiederum vom Käufer zu übernehmen wäre). Es droht eine Endlosschlaufe. Zudem kommt die vertragliche Überwälzung der Steuerfolgen in der Regel nur beim Ver - kauf an Dritte zur Anwendung. Für eine umfassende Beratung in diesem Bereich steht Ihnen unser Tax Partner, Gerhard ROTH Rechtsanwalt/Attorney-at-law E-Mail: gerhardroth@ghr.ch Tel: +41 (0)58 356 50 50 Fax: +41 (0)58 356 50 59 Die vorstehenden Ausführungen zeigen, dass Transaktionen im Bereich der Beteiligungsveräusserung weiterhin rechtzeitig und sorgfältig geplant werden müssen, um negative Überraschungen zu vermeiden.
GHR Rechtsanwälte AG Bern: Thunstrasse 73 Postfach 231 CH-3000 Bern 15 T +41 (0)58 356 50 50 F +41 (0)58 356 50 59 Zürich: Bahnhofstrasse 64 Postfach 3268 CH-8021 Zürich T +41 (0)58 356 50 00 F +41 (0)58 356 50 09 www.ghr.ch ghr@ghr.ch Member of LAW Lawyers Associated Worldwide Eingetragen im Anwaltsregister