Bundeskartellamt Bonn, den 17. September 2009 10. Beschlussabteilung B 10 74/08 Beschluss In dem Verwaltungsverfahren gegen die Stadtwerke Torgau GmbH Fischerdörfchen 11 04860 Torgau - Beteiligte - zur Prüfung eines Verstoßes gegen 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB hat die 10. Beschlussabteilung des Bundeskartellamts am 17. September 2009 beschlossen: 1. Die von der Beteiligten mit Schreiben an die Beschlussabteilung vom 3. September 2009 angebotenen Verpflichtungszusagen sind bindend. 2. Das Verfahren gegen die Beteiligte wird nach Maßgabe des 32 b Abs. 1 Satz 2 GWB eingestellt. 3. Die Gebühr für das Verfahren einschließlich der Entscheidung beträgt [ ]. Gründe: I. 1. Die Beteiligte ist im Bereich der Gas- und Stromverteilung und -versorgung tätig. Weiter liefert sie Fernwärme und bietet City-Dienste (Grünanlagen, Straßenreinigung und Winterdienst) an. Die Beteiligte hat zwei Tochterunternehmen, die Torgauer Tourismus und Bäder GmbH sowie den Torgau-Informations-Center (TIC). Sie ist Gas-Grundversorger in Torgau, einer Stadt in Sachsen mit ca. 20.000 Einwohnern. Seit Januar 2004 ist die Beteiligte Eigentümerin und Betreiberin des örtlichen Gasversorgungsnetzes. Sie versorgt ca. 3.232 Kunden in Torgau. Ihre Alleineigentümerin ist die Stadt Torgau. 2. Für die Durchleitung von Gas an Kunden innerhalb ihres Netzgebietes rechnet die Beteiligte dem Durchleitungsentgelt Konzessionsabgaben hinzu. Dieses zusätzliche Entgelt bemisst sich in Abhängigkeit von der jährlichen Abnahmemenge des zu beliefernden Kunden. Bis zu einer Grenze von 1.000.000 kwh wurden Drittlieferanten die für Tarifkunden fälligen Konzessionsabgaben berechnet (0,51 Cent/kWh bei Kochgaskunden, 0,22 Cent/kWh bei sogenannten Heizgaskunden). Bei Kunden, welche die Mengengren-...
- 2 - ze von 1.000.000 kwh überschritten hätten, wäre nur die für Sondervertragskunden geltende Konzessionsabgabe in Höhe von 0,03 Cent/kWh fakturiert worden. 3. Zwar rechnete die Beteiligte im Jahre 2008 für Kunden innerhalb ihres Netzgebietes, die von unabhängigen Gaslieferanten für die Durchleitung von Gas bezogen, lediglich die Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden in Höhe von 0,03 Cent/kWh ab. Sie behielt sich jedoch nach Ihrer E-Mail vom 4. Februar 2009 wegen der nicht eindeutigen Rechtslage ausdrücklich eine höhere Abrechnung vor. 4. In den Jahren 2005 und 2006 lieferte allein die Beteiligte Gas an Letztverbraucher in das Netzgebiet Stadt Torgau. Ausweislich der Rechnungsstellung 2005 wurden insgesamt Konzessionsabgaben in Höhe von [ ] fakturiert. Ausweislich der Rechnungsstellung 2006 wurden insgesamt Konzessionsabgaben in Höhe von [ ] fakturiert. 5. Im Zeitraum des Jahres 2007 lieferte die Beteiligte sowie ein weiterer, von der Beteiligten unabhängiger Gasanbieter (E WIE EINFACH) Gas an Letztverbraucher in das Netzgebiet Stadt Torgau. Ausweislich der Rechnungsstellung 2007 wurden insgesamt Konzessionsabgaben in Höhe von [ ] fakturiert. Hiervon entfielen auf die Lieferungen der Beteiligten nach Rechnungen [ ]. Bei der Belieferung von Heizgaskunden erzielte die Beteiligte 2007 in ihrem Netzgebiet nach ihren Konzessionsabgabenabrechnungen einen Marktanteil von [95-100] % und bei Kochgaskunden von [95-100] %, jeweils bezogen auf die gelieferte Energiemenge in kwh. 6. Im Zeitraum des Jahres 2008 lieferten die Beteiligte sowie drei weitere, von dieser unabhängige Gasanbieter (E WIE EINFACH, WEMAG, Lichtblick) Gas an Letztverbraucher in das Netzgebiet Stadt Torgau. Ausweislich der Rechnungsstellung 2008 wurden insgesamt Konzessionsabgaben in Höhe von [ ] fakturiert. Hiervon entfielen auf Lieferungen der Beteiligten [ ]. Die Beteiligte hat hinsichtlich der Kunden von unabhängigen Gasanbietern keine Zuordnung zu Koch- bzw. Heizgaskunden vorgenommen. Fasst man diese beiden Kategorien zusammen, erreichte die Beteiligte einen Marktanteil von [95-100] % bezogen auf die gelieferte Energiemenge in kwh. 7. Auf Eingabe der Firma Lichtblick hat die 10. Beschlussabteilung auf der Grundlage von 19 Abs. 1 i.v.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB ein Verfahren gegen die Beteiligte wegen des Verdachts des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch die Erhebung überhöhter Konzessionsabgaben von Drittlieferanten eingeleitet. 8. Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 beantragte die Beschlussabteilung vorsorglich die Abgabe der Sache bei der Landeskartellbehörde Sachsen. Dem Antrag gab die Landeskartellbehörde Sachsen mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 und vom 9. Januar 2009 statt.
- 3-9. Das Bundeskartellamt richtete mit Schreiben vom 5. Januar 2009 ein Auskunftsersuchen an die Beteiligte und setzte Frist zur Beantwortung der Fragen und Übermittlung der Daten bis 31. Januar 2009. Mit E-Mail vom 15. Januar 2009 sagte die Beteiligte die fristgerechte Übermittlung der Informationen zu. Die Beteiligte übermittelte die angeforderten Daten und Unterlagen fristgerecht mit E-Mail vom 29. Januar 2009. Mit E-Mail vom 30. Januar 2009 korrigierte die Beteiligte einzelne versehentlich unvollständige Angaben. 10. Mit Schreiben vom 14. Juli 2009 (im Folgenden Abmahnung ) unterrichtete das Bundeskartellamt die Stadt Torgau als Alleineigentümerin der Beteiligten und originäre Gläubigerin der von der Beteiligten nach 2 Abs. 6 Satz 2 V zusammen mit dem Durchleitungsentgelt eingezogenen Konzessionsabgabe von der Verfahrenseinleitung. 11. Das Bundeskartellamt unterrichtete die Landeskartellbehörde Sachsen mit Schreiben vom 14. Juli 2009 über die Abmahnung. 12. Das Bundeskartellamt unterrichtete die Bundesnetzagentur nach 58 Abs. 2 EnWG mit Schreiben vom 14. Juli 2009 über die Abmahnung. 13. Das Bundeskartellamt übermittelte der Beteiligten mit Schreiben vom 14. Juli 2009 den Entwurf des Beschlusses und gab Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb der Frist bis zum 17. August 2009. Mit Schreiben vom 17. August 2009 erklärte sich die Beteiligte damit einverstanden, dass sie analog der Zusage der GGEW eine Verpflichtungserklärung abgebe und die Beschlussabteilung das vorliegende Missbrauchsverfahren gegen die Stadtwerke Torgau einstelle. Am 18. August 2009 wies die Beschlussabteilung die Beteiligte darauf hin, dass ein konkretes Zusagenangebot benötigt werde, bevor das Verfahren nach 32 b GWB durch Verbindlicherklärung der Zusagen beendet werden könne. 14. Mit Schreiben vom 3. September 2009, eingegangen am 7. September 2009, bot die Beteiligte Verpflichtungszusagen gemäß 32 b GWB an. Die als Anlage beigefügten Zusagen lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen: Die Beteiligte verpflichtet sich gegenüber dem Bundeskartellamt, von allen Gaslieferanten, die im Netzgebiet der Beteiligten Sondervertragskunden im Sinne von 1 Abs. 4 der Konzessionsabgabenverordnung (V) beliefern, Konzessionsabgaben in Höhe von maximal 0,03 Cent/kWh zu beanspruchen. Den Vorbehalt, höhere Konzessionsabgaben zu verlangen, gibt sie auf. Hiervon ausgenommen sind Gaslieferungen an verbrauchende Kunden bis zu einer Menge von 2.500 kwh/a (sog. Kochgaskunden). Die Beteiligte ist an ihre Zusagen bis 31.12.2011 gebunden. Eine danach stattfindende Änderung ihrer Praxis der Erhebung von Konzessionsabgaben teilt die Beteiligte dem Bundeskartellamt wenigstens 3 Monate im Voraus schriftlich mit.
- 4 - Die Bindung der Beteiligten endet, wenn die gesetzlichen Vorgaben der V vor Ablauf der Frist geändert werden, wenn ein Oberlandesgericht in einer Hauptsacheentscheidung zu der Auffassung gelangt, dass die entsprechenden Regelungen der V nichtig sind oder die Rechtsposition des Bundeskartellamt rechtsfehlerhaft ist. II. 15. Die Verpflichtungszusagen sind geeignet, die der Beteiligten mitgeteilten vorläufigen Bedenken der Beschlussabteilung auszuräumen. Daher erklärt die Beschlussabteilung im Rahmen ihres Ermessens die Verpflichtungszusagen für bindend und stellt das Verfahren gegen die Betroffene vorbehaltlich ihrer in 32 b Abs. 2 GWB enthaltenen Befugnisse ein. Die Verfahrenseinstellung bedeutet, dass die Beschlussabteilung das in Rede stehende Verhalten in Bezug auf Sachverhalte für die Vergangenheit und für die Zukunft nicht kartellrechtlich aufgreifen wird. Die vorläufige Auffassung der Beschlussabteilung beruht auf den nachfolgend dargestellten Überlegungen. III. 16. Das Bundeskartellamt ist gem. 48 Abs. 2 Satz 1 GWB originär zuständig. Demnach ist die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes gegeben, wenn die Wirkung der Marktbeeinflussung oder des wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens über das Gebiet eines Bundeslandes hinausreicht, wobei es nach der Rechtsprechung auf die tatsächlichen Folgeerscheinungen ankommt und schon geringe Auswirkungen ausreichen. 1 Die von der Beteiligten praktizierte Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt wirkt sich horizontal behindernd auf die Gaslieferungen von Drittlieferanten aus anderen Bundesländern in das Versorgungsgebiet der Beteiligten aus. So liefern bereits heute Dritte Gas länderübergreifend in dieses Versorgungsgebiet, nämlich E.ON AG, Düsseldorf, über ihre Tochtergesellschaft E WIE EINFACH Strom & Gas GmbH, Köln, Vattenfall AB, Stockholm, Schweden über ihre indirekte Tochtergesellschaft WEMAG AG, Schwerin, sowie Lichtblick die Zukunft der Energie GmbH & Co. KG, Hamburg (Stand 2008). Es ist möglich, dass durch das missbräuchliche Verhalten der Beteiligten darüber hinaus weitere potentielle Gaslieferanten aus anderen Bundesländern vom Marktzutritt in das Versorgungsgebiet der Beteiligten abgehalten werden. Die Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt wirkt zudem behindernd auf die Nachfrage dieser Gasanbieter nach Ausspeisekapazität aus dem vorgelagerten Netz der MITGAS Verteilnetz GmbH, welches sich über mehrere Bundesländer erstreckt. Insoweit ist der vorliegende Fall direkt mit dem Fall Mainova vor dem 1 BGH WuW/E BGH 1489, 1490 Brotindustrie.
- 5 - OLG Düsseldorf 2 vergleichbar, in welchem aus einer ähnlich gelagerten Nachfragesituation eine Zuständigkeit des Bundeskartellamts abgeleitet wurde. 17. Zudem hat die Landeskartellbehörde Sachsen auf Antrag des Bundeskartellamtes die Sache mit Schreiben vom 22. Dezember 2008 und 9. Januar 2009 vorsorglich an das Bundeskartellamt abgegeben. Wie das Kammergericht Berlin und der Bundesgerichtshof entschieden haben, handelt es sich bei der Abgabeentscheidung um einen verwaltungsinternen Akt ohne Außenwirkung, der nicht isoliert anfechtbar ist. 3 Der Bundesgerichtshof hat dabei herausgestellt, dass es Sinn und Zweck der Bestimmungen nach 49 Abs. 3 und 4 GWB ist, den Kartellbehörden eine schnelle und flexible Fallzuweisung zu ermöglichen. 4 18. Die Zuständigkeit des Bundeskartellamtes ist auch im Verhältnis zu den Regulierungsbehörden i.s.d. 54 Abs. 1 EnWG gegeben. Nach 130 Abs. 3 GWB stehen die Vorschriften des EnWG generell der Anwendung der 19, 20 und 29 GWB nicht entgegen, soweit in 111 EnWG keine andere Regelung getroffen ist. Nach 111 Abs. 1 Satz 2 EnWG bleiben die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden unberührt, soweit das EnWG oder auf seiner Grundlage erlassene Rechtsverordnungen nicht ausdrücklich abschließende Regelungen treffen. 19. Es ist auch keine abschließende Regelung einschlägig, welche die Anwendbarkeit der 19, 20 oder 29 GWB und eine daraus abgeleitete Zuständigkeit des Bundeskartellamtes ausschließen würde. Der im Verhältnis zu 19, 20 und 29 GWB abschließende Charakter einer Regelung muss nach 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG ausdrücklich festgelegt sein. Nach 111 Abs. 2 EnWG sind die Bestimmungen des Teils 3 (also 11 bis 35 EnWG) abschließend; das gleiche gilt für die auf Grundlage dieser Bestimmungen erlassenen Rechtsverordnungen. Die Regelungen zu Wegerechten und zu Konzessionsabgaben finden sich jedoch in 46 und 48 EnWG und mithin in Teil 5 des EnWG; die V beruht auf der Ermächtigungsgrundlage des 48 Abs. 2 EnWG. Keine dieser Normen bestimmt, dass die enthaltenen Regelungen abschließend im Hinblick auf die Anwendung von Normen des GWB sein sollen. 20. Vielmehr stellt 46 Abs. 5 EnWG noch einmal klar, dass die Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem GWB unberührt bleiben. Aus 6 V ergibt sich nichts anderes, denn er enthält schon keine ausdrücklich abschließende Regelung i.s.d. 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG. Im Übrigen genösse 46 Abs. 5 EnWG als normhierarchisch höherrangige Spezialzuweisung den Vorrang. 2 3 4 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 11.06.2003, Az. Kart 7/03 (V) Mainova/GETEC. KG Berlin, Beschl. v. 28.4.2008, Az. 2 RT 1/08, Beschlussausfertigung S. 4. Bestätigt durch BGH, Beschl. v. 25.9.2008, Az. KVZ 32/08. BGH, Beschl. v. 25.9.2008, Az. KVZ 32/08, Beschlussausfertigung, S. 3 f.
- 6-21. Es besteht auch keine möglicherweise vorrangige aufsichtsrechtliche Kompetenz der Energieaufsicht. Verstöße gegen die V unterliegen zwar auch der allgemeinen Energieaufsicht nach 65 Abs. 1 Alt. 2 bzw. Abs. 2 Alt. 2 EnWG. Gegenstand des von der Beschlussabteilung eingeleiteten Verfahrens ist jedoch schon nicht primär die Unvereinbarkeit der Erhebung überhöhter Konzessionsabgaben mit den Bestimmungen der V, sondern der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten durch die Behinderung von Drittlieferanten nach 19 Abs. 1 i.v.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB beim Zugang zum nachgelagerten Markt der Belieferung von nichtleistungsgemessenen Endkunden mit Gas durch die Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt. 22. Die Stadt Torgau ist vorsorglich von der Verfahrenseinleitung informiert worden, um ihr Gelegenheit zur Stellung eines Beiladungsantrags zu geben. Es ist noch nicht höchstrichterlich geklärt, inwieweit sich aus einer Verfügung wie der vorliegenden ein Eingriff in die subjektiven Rechte der Stadt ergeben könnte. IV. 23. Die oben dargestellte Praxis der Beteiligten verstößt gegen 19 Abs. 1 i.v.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB. 24. Die Beteiligte ist Normadressatin im Sinne des 19 Abs. 1 i.v.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB, da sie eine marktbeherrschende Stellung innehat. 25. Städte bzw. Gemeinden betätigen sich bei der Vermarktung ihrer Wegerechte unternehmerisch und besitzen insoweit ein Monopol. Ihr Verhalten unterliegt daher der kartellbehördlichen Aufsicht nach 19, 20 GWB. 5 Selbiges gilt bei einer Sekundärvermarktung durch kommunale Unternehmen. 26. Betroffen ist hier der Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von Wegerechten durch den Netzbetreiber. Die Beteiligte besitzt auf diesem Markt eine von ihrer kommunalen Alleineigentümerin eingeräumte Alleinstellung, da ihr durch den Konzessionsvertrag das Wegerecht für die Versorgung von Letztverbrauchern mit Gas im Gebiet der Stadt übertragen wurde. Als Netzbetreiberin darf sie gem. 2 Abs. 6 Satz 2 V bei Durchleitungen Dritter an Letztverbraucher die von ihr an die Kommune zu zahlende Konzessionsabgabe dem Netzentgelt hinzurechnen. Sie vereinnahmt diesen Aufschlag mithin als Gegenleistung für die Gestattung der Nutzung des ihr von der Stadt Torgau eingeräumten Wegerechts. Die Beteiligte besitzt dabei innerhalb der vertraglichen Grenzen des Konzessionsvertrages einen rechtlichen und tatsächlichen Gestaltungsspielraum. 5 So zuletzt BGH, Urteil 11. November 2008 - KZR 43/07 Neue Trift.
- 7 - a. Die Beteiligte verfügt zunächst über einen rechtlichen Verhaltensspielraum hinsichtlich des Konzessionsabgabenaufschlags auf das Netzentgelt. Konzessionsabgaben sind nicht von Gesetz wegen geschuldet; sie beruhen vielmehr auf einer Vereinbarung zwischen dem Versorgungsnetzbetreiber (hier der Beteiligten) und der konzessionsgebenden Gemeinde. 6 2 V regelt die Bemessung (in Cent/kWh) und die im Einzelfall maximal zulässige Höhe solcher Konzessionsabgaben. Der Konzessionsvertrag selbst begründet keine Pflicht Dritter zur Zahlung von Konzessionsabgaben. Eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht aus 2 Abs. 6 Satz 2 V. Dieser bestimmt, dass der Netzbetreiber als Schuldner der mit der Gemeinde vereinbarten Konzessionsabgabe diese dem Durchleitungsentgelt hinzurechnen kann, jedoch nicht muss. Überdies ist die Berechtigung zur Hinzurechnung der konzessionsvertraglich vereinbarten Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt keine Frage des Verhaltensspielraums, sondern eine Frage der Rechtfertigung. b. Der Verhaltensspielraum der Beteiligten besteht darüber hinaus ungeachtet der Rechtslage auch in faktischer Hinsicht. Die Beteiligte ist in der Lage, ihre Konzessionsabgabenforderungen unabhängig von deren Berechtigung durchzusetzen. Dies wird z.b. anhand der von der Beteiligten bis 2008 praktizierten Abrechnung der höheren Konzessionsabgabe bis zu einer Mengengrenze von 1.000.000 kwh/a deutlich. 27. Zudem besitzt die Beteiligte auch auf dem räumlich auf das jeweilige Gasverteilnetz begrenzten Netzdienstleistungsmarkt ein Monopol. Schließlich hat die Beteiligte unabhängig davon auf dem nachgelagerten Markt für die Belieferung von nichtleistungsgemessenen Endkunden (Standardlastprofilkunden) mit Erdgas, der räumlich auf ihr Grundversorgungsgebiet (das vorliegend mit ihrem Netzgebiet deckungsgleich ist) beschränkt ist, 7 ausweislich ihrer Marktanteile eine marktbeherrschende Stellung inne. V. 28. Die Beteiligte hat ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für die entgeltliche Gestattung der Nutzung von Wegerechten durch ihre oben dargestellte Praxis der Hinzurechnung überhöhter Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt missbraucht. 29. 19 Abs. 1 i.v.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB verbietet alle Verhaltensweisen, die den Markt verschließen und zusätzliche Hindernisse für andere Unternehmen auf dem betroffenen 6 7 Vgl. Sondergutachten 54 der Monopolkommission Strom und Gas 2009, Rn. 296. Zur Marktabgrenzung siehe die Verfügung des Bundeskartellamtes v. 01.12.2009, Az. B10-21/08, abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/wdeutsch/download/pdf/kartell/kartell08/b10-21- 08_32b_RheinEnergie.pdf. Vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 20.06.2006, Az. VI-2 Kart 1/06 (V), Beschlussausfertigung S. 18 sowie Beschl. v. 04.10.2007, Az. VI-2 Kart 1/06 (V), Beschlussausfertigung S. 26 Langfristige Gaslieferverträge; BGH, Beschl. v. 09.07.2002, Az. KZR 30/00 Fernwärme für Börnsen; BGH, Beschluss v. 10.12.2008, Az. KVR 2/08 Stadtwerke Uelzen.
- 8 - oder einem anderen Markt errichten. Verboten sind nicht nur Beeinträchtigungen auf dem beherrschten Markt, sondern auch auf nachgelagerten Märkten. 30. Konzessionsabgaben sind gem. 48 Abs. 1 Satz 2 EnWG und 1 Abs. 2 V Entgelte, die ein Energieversorger für die Einräumung des Rechts zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Strom und Gas dienen, an die Kommune entrichtet. Nach 48 Abs. 3 EnWG ist dasjenige Energieversorgungsunternehmen Schuldner der Konzessionsabgabe, dem das Wegerecht nach 46 Abs. 1 EnWG eingeräumt worden ist, hier also die Beteiligte als Netzbetreiber. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Gaslieferung durch ein mit dem Netzbetreiber verbundenes oder ein drittes Unternehmen erfolgt. 31. Der kartellrechtliche Ansatzpunkt für einen Behinderungsmissbrauch liegt darin, dass die von der Beteiligten bis 2008 praktizierte und sich bis auf Weiteres vorbehaltene grenzwertabhängige Einstufung von Gaslieferungen bewirkt, dass von Gaslieferanten zusätzlich zum Durchleitungsentgelt überwiegend ein Entgelt in Höhe des Konzessionsabgabensatzes für Tariflieferungen erhoben wird, welcher gegenüber dem Satz für Sondervertragslieferungen um ein Vielfaches höher liegt. Die Fakturierung der um den Faktor 7,3 bzw. 17 höheren Tarifkundenkonzessionsabgabe anstelle der Sonderkundenkonzessionsabgabe ( 2 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 3 Nr. 2 V) führt unmittelbar zu einer Steigerung der Kosten bei Drittlieferanten. Aufgrund dieser Wirkung fällt das Verhalten der Beteiligten in die Missbrauchsfallgruppe des Behinderungsmissbrauchs raising rivals costs. 32. Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass die mit dem Netzbetreiber konzernverbundenen Grundversorgungsunternehmen gleichermaßen betroffen seien, da sie in vergleichbaren Fällen Konzessionsabgaben in identischer Höhe zu entrichten hätten und es damit im Wettbewerb zwischen den Gasversorgungsunternehmen zu keiner Behinderung dritter Gaslieferanten komme. Dieses Argument greift jedenfalls nicht ein, wenn der Netzbetreiber im überwiegenden oder sogar wie im vorliegenden Fall im alleinigen Eigentum der Gläubigerin der Konzessionsabgaben, also der Kommune, steht. 33. Tragende Überlegung ist insoweit, dass es für die Kommune wirtschaftlich unerheblich ist, ob die Marge der von ihr beherrschten Vertriebsgesellschaft aufgrund höherer Konzessionsabgaben sinkt. Denn die Beteiligte führt höhere Konzessionsabgaben an Stelle eines entsprechenden Gewinns bei der Belieferung von Gaskunden an die Kommune ab. Die Kommune kann ohne wirtschaftliche Nachteile auf Gewinne des eigenen Gasversorgers in dem Umfang verzichten, wie sie dadurch ein höheres Konzessionsabgabenvolumen erhält. Insoweit bewirkt diese Ausgestaltung der Konzessionsabgabener-
- 9 - hebung eine Verschiebung der Marge in die Konzessionsabgaben und untechnisch gesprochen eine verdeckte Gewinnausschüttung. Diese Verschiebung des Gewinns in die Konzessionsabgabe ist für die Kommune sogar aus steuerrechtlichen Gründen wirtschaftlich vorteilhaft, denn durch die Schmälerung des Gewinns des kommunalen Gasversorgers reduzieren sich dessen Gewerbesteuerbelastung und vorliegend auch dessen Körperschaftssteuerbelastung. 34. Demgegenüber führt die Hinzurechnung einer um den Faktor 7,3 bzw. 17 höheren (Tarifkunden-)Konzessionsabgabe zum Durchleitungsentgelt bei unabhängigen Gasversorgungsunternehmen unmittelbar zu höheren Kosten und damit zu einer Schmälerung oder Aufzehrung der Gewinnmarge. Diese Gewinnreduktion wird aus Sicht der Eigentümer der unabhängigen Gasversorgungsunternehmen auch nicht in gleicher Weise kompensiert wie beim kommunalen Gasversorgungsunternehmen, denn das von Dritten in Höhe der Konzessionsabgabe entrichtete Entgelt fließt nicht den Eigentümern der unabhängigen Gasversorgungsunternehmen, sondern letztlich der Gemeinde zu (in Form der vom Netzbetreiber auch für Durchleitungen zu entrichtenden Konzessionsabgabe). Damit werden unabhängige Gasversorgungsunternehmen daran gehindert, etwaige günstigere Gestehungs- oder Verwaltungskosten an die Letztverbraucher im Netzgebiet der Beteiligten weiterzugeben bzw. es wird ein Marktzutritt unabhängiger Gasversorgungsunternehmen durch zwangsweisen Margenverzicht wirtschaftlich behindert. 35. Diese Behinderung ist nur aufgrund der Alleinstellung der Beteiligten für die Hinzurechnung der Konzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt als Entgelt für die Gestattung der Nutzung der kommunalen Wegerechte möglich. Dies eröffnet der Beteiligten wie oben dargestellt einen wettbewerblich nicht kontrollierten Verhaltensspielraum, den sie zur oben dargestellten Behinderung nutzt. 36. Dieser wirtschaftliche Sachverhalt ist im folgenden Schaubild noch einmal dargestellt 8 : 8 Zur besseren Anschaulichkeit wurde das vom Drittlieferanten an den Netzbetreiber im Rahmen von 2 Abs. 6 S. 2 V zu entrichtende Entgelt, da es sich in der Praxis letztlich um einen durchlaufenden Posten handelt, ebenfalls (untechnisch) mit bezeichnet.
- 10 - Szenario 1: Behinderung Szenario 2: Keine Behinderung Stadtwerk Kommune Wettbew. Vergleich (-) Einnahmen bei Kommune Wettbew. Stadtwerk Wettb Stw. Gew.n.St. Fehlbetrag Kommune Stw. Wettb Gew.n.St. Netzbetreiber Versteuerung Gewinnausschüt tung Netzbetreiber Preisniveau Preis kommunales Stadtwerk bei hoher Steuern Marge Steuern Margenverzicht Wettbewerber wegen hoher Preis Wettbewerber bei hoher Netzentgelte Gewinnausschüttung Preis kommunales Stadtwerk bei niedriger Marge Steuern Netzentgelte Preisniveau Marge Bezugskosten Netzentgelte Steuern Bezugskosten Netzentgelte Bezugskosten Netzentgelte Netzentgelte Netzentgelte Bezugskosten Netzentgelte Preis Wettbewerber bei niedriger Sonstige Kosten Sonstige Kosten Sonstige Kosten Sonstige Kosten Kommunales Stadtwerk Wettbewerber Kommunales Stadtwerk Wettbewerber 4 37. Aus Sicht der Monopolkommission besteht der systemimmanente Anreiz, sehr hohe Konzessionsabgaben zu verlangen und so die Margen der Drittlieferanten deutlich herabzusetzen. Dies stellt aus wettbewerblicher Perspektive ein erhebliches Wettbewerbshindernis dar. Für den Grundversorger ist die Praxis nicht hinderlich, weil er sowohl Konzessionsabgaben als auch erwirtschaftete Gewinne an die Kommune abführt. 9 38. Die bei Durchleitungen erfolgende Hinzurechnung der hohen Tarifkundenkonzessionsabgaben zum Durchleitungsentgelt ist vor allem auch deshalb missbräuchlich, weil ihr eine Verletzung der Bestimmungen der V zugrundeliegt. 10 39. Durch die Abrechnung der hohen Tarifkundenkonzessionsabgabe gegenüber Drittlieferanten verletzt die Beteiligte 2 Abs. 3 Nr. 2 V, der vorschreibt, dass bei der Belieferung von Sondervertragskunden ein Konzessionsabgabenhöchstsatz von 0,03 9 Sondergutachten 54 der Monopolkommission Strom und Gas 2009, Rn. 522. 10 Selbst wenn sich das Verhalten der Beteiligten im Rahmen der V hielte was vorliegend nicht der Fall ist könnte es kartellrechtlich missbräuchlich sein. Die V verfolgt schon keine Zielvorstellung, welche derjenigen des GWB entgegenläuft, die Freiheit des Wettbewerbes zu sichern. Es besteht daher nicht einmal ein implizites Spezialitätsverhältnis der V zum GWB. Ob überdies ein solches implizites Spezialitätsverhältnis ausreichend wäre, muss angesichts der Regelung des 111 Abs. 1 EnWG bezweifelt werden. Diese sieht gegenüber dem GWB abschließende Regelungen des EnWG bzw. auf diesem beruhender Verordnungen nur vor, soweit diese ausdrücklich bestimmen, dass sie gegenüber dem GWB abschließend sein sollen. Das ist bei der V nicht der Fall. Außerdem ist die V im Verhältnis zum GWB normhierarchisch nachrangig (vgl. Schultz in Langen/Bunte, GWB 10. A., 19 Rn. 138).
- 11 - Cent/kWh bei Gas nicht überschritten werden darf. Dieser Höchstsatz begrenzt über 2 Abs. 6 S. 1, 2 V auch die gegenüber Dritten maximal zulässigen Konzessionsabgaben, welche dem Durchleitungsentgelt hinzugerechnet werden dürfen. 40. Gemäß 1 Abs. 4 V sind Sondervertragskunden Kunden, die nicht Tarifkunden sind. Nach 1 Abs. 3 V sind Tarifkunden im Sinne der V nur Kunden, die im Rahmen der Grundversorgung nach 36 EnWG bzw. Ersatzversorgung nach 38 EnWG beliefert werden, außerdem die in 115 Abs. 2 und 116 EnWG erfassten Fälle von Altverträgen. Drittlieferanten sind aber keine Grundversorger und können damit keine Grundoder Ersatzversorgungsverträge i.s.d. 36 bzw. 38 EnWG und mithin keine Verträge mit Tarifkunden im Sinne des 1 Abs. 3 V abschließen, sondern ausschließlich Sonderkundenverträge nach 41 EnWG, auf welchen die Tarifkundendefinition des 1 Abs. 3 V nicht verweist. Ebensowenig verweist die Tarifkundendefinition des 1 Abs. 3 V auf noch fortlaufende Normsonderkundenverträge im Sinne des 115 Abs. 3 EnWG, also Verträge über die Belieferung von Haushaltskunden mit Energie außerhalb der bis zum Inkrafttreten des EnWG 2005 bestehenden allgemeinen Versorgungspflicht. 41. Für Stromlieferungen legt 2 Abs. 7 V eine besondere konzessionsabgabenrechtliche Fiktion des Tarifkundenbegriffs mit Bezug auf die Spannungsebene, die gemessene Leistung und den Jahresverbrauch je Abnahmestelle fest. Auf eine vergleichbare Regelung für die Gasversorgung wurde bei der Einführung des 2 Abs. 7 V im Jahre 1999 bewusst verzichtet; damit sollte ausdrücklich eine Absenkung oder eine Anhebung des Konzessionsabgabenvolumens in der Gasversorgung verhindert werden. 11 Im Zuge des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts 2005 12 wurde auch die V angepasst. 13 Dabei wurde die konzessionsabgabenrechtliche Fiktion des Tarifkundenbegriffs für Stromlieferungen in 2 Abs. 7 V redaktionell angepasst und damit in den Willen des Gesetzgebers aufgenommen. Es erfolgte wiederum keine entsprechende Regelung für Gaslieferungen. 42. Die Definitionen des 1 Abs. 3 und 4 V sind auch bei der Konzessionsabgabenabrechnung für Lieferungen des Grundversorgers zu beachten. Dieser ist zwar in der Ausgestaltung seines Tarifangebots frei, auch darin, ob er neben den Grundversorgungstarifen auch Sonderverträge anbietet. Im Hinblick auf die konzessionsabgabenrechtliche Einordnung von Lieferverträgen setzt die V aber Grenzen. Für die Bestimmung des Tarifkundenbegriffs verweist 1 Abs. 3 V u.a. auf 36 EnWG, demzufolge eine 11 Regierungsbegründung, BR-Drs. 358/99, S. 7. 12 Das Urteil des LG München, 4 HK O 2223/4 vom 28. April 2005 betraf die Rechtslage vor Inkrafttreten dieser Neuregelung. 13 BGBl. 2005 I 1970, 2015.
- 12 - Grundversorgungspflicht nur für Haushaltskunden besteht. Der Begriff der Haushaltskunden ist in 3 Nr. 22 EnWG legaldefiniert als Letztverbraucher, die Energie überwiegend für den Eigenverbrauch im Haushalt oder für den Jahresverbrauch von 10.000 kwh nicht übersteigenden Eigenverbrauch für berufliche, landwirtschaftliche oder gewerbliche Zwecke kaufen. Demnach sind die pauschale konzessionsabgabenrechtliche Einordnung aller Kunden als Tarifkunden ebenso wie eine höhere Mengengrenze unzulässig, da damit Kunden konzessionsabgabenrechtlich als Tarifkunden eingeordnet werden, die nach 1 Abs. 3 V i.v.m. 36 Abs. 1 und 3 Nr. 22 EnWG keine Tarifkunden sind. 43. Dabei wäre selbst die Festlegung einer Mengengrenze für die Abrechnung der Tarifkundenkonzessionsabgabe im Konzessionsvertrag durch den Netzbetreiber und die Kommune unzulässig. Im Konzessionsvertrag wird dem Netzbetreiber nach 1 Abs. 2 V das Recht zur Benutzung öffentlicher Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen, die der unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet mit Strom und Gas dienen, gewährt. Die zulässigen Gegenleistungen des konzessionsnehmenden Netzbetreibers sind in 3 V festgelegt. Die Ausgestaltung des Tarifangebots eines mit dem Netzbetreiber identischen oder konzernverbundenen Grundversorgers gehört nicht dazu und ist damit unzulässig. 44. Die Vorschrift des 2 Abs. 6 Satz 1 V bestimmt, dass von Dritten Konzessionsabgaben bis zu der Höhe verlangt werden können, wie sie der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Lieferungen seines Unternehmens oder durch verbundene oder assoziierte Unternehmen in diesem Konzessionsgebiet zu zahlen hat. Das Merkmal des vergleichbaren Falles umfasst dabei die Tarif- und Sonderkundendefinition der Absätze 3 und 4 des 1 V, und die korrespondieren Konzessionsabgabenhöchstsätze, welche sich für Gaslieferungen an Sondervertragskunden auch im Falle der Durchleitung nach 2 Abs. 3 Nr. 2 V bemessen und höchstens 0,03 Cent/kWh betragen dürfen. 45. Die Anknüpfung an den vergleichbaren Fall gewährleistet zunächst, dass der durchleitende Dritte nicht schlechter gestellt wird als der Konzessionsnehmer selbst: Dem Durchleitungsentgelt darf maximal der Betrag hinzugerechnet werden, welcher der Konzessionsabgabe entspricht, die der Konzessionsnehmer für eine vergleichbare Lieferung durch ein mit ihm verbundenes Unternehmen entrichten müsste. Die Vereinbarung von Konzessionsabgaben ist dabei keine Selbstverständlichkeit. Vor dem Hintergrund der Versorgungsaufgabe der Gemeinden stellen sie eher einen rechtfertigungsbedürftigen Fremdkörper dar. Dementsprechend schreibt die V die Erhebung von Konzessionsabgaben auch nicht vor, sondern beschränkt im Gegenteil die Möglichkeiten, diese zu vereinbaren. Der außergewöhnliche Charakter der Vereinnahmung von Konzessionsab-
- 13 - gaben wird vor dem Hintergrund deutlich, dass Private die Verlegung von Leitungen zum Anschluss anderer Grundstücke unter den Voraussetzungen des 12 der GasNDAV unentgeltlich zu dulden haben. 14 46. Der Begriff des vergleichbaren Falles muss zudem im Kontext des Unbundling nach 6 ff. EnWG gesehen werden. Danach ist es der Regelfall, dass der konzessionsnehmende Netzbetreiber und der Grundversorger verschiedene juristische Personen sind ( 7 EnWG), die schon heute nicht notwendig konzernverbunden sind. 15 In diesem Kontext erfolgt jegliche Gasversorgung im Wege der Durchleitung. Der Verweis auf den vergleichbaren Fall stellt damit sicher, dass die konzessionsabgabenrechtlichen Kategorien der Tarif- und Sondervertragskunden nebst den korrespondieren Konzessionsabgabenhöchstsätzen auch in der Welt des Unbundling erhalten bleiben. Die Tarifgestaltung des Grundversorgers hat demnach keine Auswirkungen auf die konzessionsabgabenrechtliche Einstufung von Verträgen Dritter zur Versorgung von Letztverbrauchern im Netzgebiet der Beteiligten mit Gas im Wege der Durchleitung. Die Konzessionsabgabensätze für den jeweiligen Versorgungsfall bestimmen sich nach den gleichen Regeln. 47. Demnach handelt es sich bei jedem Vertrag, der nicht der Grund- oder Ersatzversorgung nach 36 bzw. 38 EnWG unterfällt und auch kein Altvertrag i.s.d. 115 Abs. 2 und 116 EnWG ist, um einen Sondervertrag. 16 In diese Kategorie fallen insbesondere Verträge nach 41 Abs. 1 EnWG über die Belieferung von Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung. 17 Etwaige konzerninterne Weisungen oder Vereinbarungen einer Gemeinde an den mit ihr verbundenen Grundversorger haben damit auf die Frage der Einordnung eines Vertrages nach 1 Abs. 3 bzw. 4 V keinen Einfluss. Sollte ein dahingehender anderweitiger gesetzgeberischer Wille bestanden haben, 18 so hat er jeden- 14 BGBl. 2006 I 2477. Siehe auch die korrespondierende Regelung in 12 StromNAV (BGBl. 2006 I 2485). 15 Dies wird in Zukunft immer seltener der Fall sein, da der Grundversorger nach 36 Abs. 2 EnWG alle drei Jahre neu bestimmt wird und die einfache Mehrheit bei der Zahl der versorgten Haushaltskunden den Ausschlag gibt. 16 So auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 24. Juni 2009, VI-2 (Kart) 14/08, Rn. 33 ff. des im Internet unter http://www.justiz.nrw.de/nrwe/olgs/duesseldorf/j2009/vi_2_u Kart 14_08urteil20090624.html veröffentlichten Textes. 17 Zu diesem Verständnis gelangt auch das LG Chemnitz, U.v. 6. Mai 2008, 1 O 2620/05, ZNER 2009, 167,169 sowie Keller/Baumann S. 199 ff. in Kermel /Brucker/Baumann, Wegenutzungsverträge und Konzessionsabgaben in der Energieversorgung 2008. Die übrigen in der Stellungnahme zitierten Fundstellen betreffen entweder die Rechtslage vor der Neuregelung 2005 oder setzen sich mit dieser nicht auseinander. 18 Ein solcher gesetzgeberischer Wille ergibt sich auch nicht aus der Begründung des Regierungsentwurfs zum Zweiten Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts. Dort heißt es lediglich, dass die Änderungen der V rein formaler Natur seien und die Höhe der Konzessionsabgaben nicht berührten (Begründung des Regierungsentwurfs, BR-Drs. 613/04, S. 153). Die modifizierende Beschlussbegründung des Bundesrates lässt hingegen eher auf einen gesetzgeberischen Willen zur Neufestlegung des Tarifkundenbegriffs schließen. In der Beschlussbegründung fordert der Bundesrat die Einfügung der oben angesprochenen redaktionellen Klarstellung in 2 Abs. 7 V, dass dessen Tarifkundendefinition für Stromlieferungen unbeschadet der neuen anderweitigen Festlegung in 1
- 14 - falls im Rahmen der Neuregelung 2005 im Text der V keinen Ausdruck gefunden und ist somit nicht geltendes Recht geworden. Für Sonderverträge über Gaslieferungen Dritter im Wege der Durchleitung nach 41 EnWG kann demnach gemäß 2 Abs. 3 V höchstens eine Konzessionsabgabe von 0,03 Cent/kWh vereinbart werden. 48. Der konzessionsabgabenrechtliche Vergleich von Gaslieferungen Dritter im Wege der Durchleitung mit Gaslieferungen Dritter im Wege einer Stichleitung bestätigt dieses Ergebnis. Auf Stichleitungen ist nach 48 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 EnWG die V direkt anwendbar, und mithin auch ihre Tarif- und Sondervertragskundendefinition nebst korrespondierenden Höchstsätzen. Die Fälle der Durchleitung und der Stichleitung werden also bei der obigen Auslegung konzessionsabgabenrechtlich gleich behandelt. 49. Diese Auslegung steht weiter im Einklang mit den Zielsetzungen des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts 2005, den Wettbewerb auf den Energiemärkten zu fördern. 19 Das EnWG 2005 folgt nicht einem Leitbild der Grundversorgung. Das Angebot von Sonderverträgen durch Dritte könnte demnach auch nicht als privatwirtschaftliche Fehlentwicklung dargestellt werden, die erst durch die Vervielfachung des Konzessionsabgabenniveaus korrigiert wurde. Die Erhebung der hohen Tarifkundenkonzessionsabgabe wird auch nicht von der V gefordert. Die V schreibt die Erhebung von Konzessionsabgaben nicht vor. Vielmehr begrenzt die V als Preishöhenvorschrift die Konzessionsabgaben der Höhe nach. Dabei differenziert sie zwischen Tarif- und Sondervertragskunden. Eine Erhöhung des Konzessionsabgabenniveaus war ausdrücklich nicht Ziel des Gesetzgebers. 20 50. Der Versuch der Beteiligten, für Gaslieferungen an Letztverbraucher durch Dritte im Wege der Durchleitung höhere Konzessionsabgaben als nach 2 Abs. 3 Nr. 2 V zulässig in Rechnung zu stellen, stellt somit einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Beteiligten dar. 51. Eine Rechtfertigung des missbräuchlichen Verhaltens der Beteiligten ist nicht ersichtlich. Eine Rechtfertigung kann insbesondere nicht aus der V abgeleitet werden. Die V schreibt das Verhalten der Beteiligten schon nicht vor und würde überdies den kartellrechtlichen Vorschriften wie oben dargestellt nicht vorgehen. Abs. 3 V fortgelte; eine entsprechende Regelung für Gaslieferungen erfolgte hingegen nicht (Beschlussbegründung, BR-Drs. 613/04 (Beschluss), S. 47). 19 Begründung des Regierungsentwurfs des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts 2005, BR Drs. 613/04, S. 1. 20 Begründung des Regierungsentwurfs des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts 2005, BR Drs. 613/04, S. 129 zu 48 EnWG 2005.
- 15 - VI. 52. Art. 82 EG ist nicht anwendbar, da das Versorgungsgebiet der Beteiligten kein wesentlicher Teil des gemeinsamen Marktes im Sinne dieser Vorschrift ist und mithin keine marktbeherrschende Stellung auf einem wesentlichen Teil des gemeinsamen Marktes vorliegt. VII. 53. Die von der Beteiligten durch Schreiben vom 3. September 2009 angebotenen Verpflichtungszusagen sind geeignet, die der Beteiligten mitgeteilten vorläufigen Bedenken der Beschlussabteilung auszuräumen. Daher erklärt die Beschlussabteilung im Rahmen ihres Ermessens die Verpflichtungszusagen für bindend und stellt das Verfahren gegen die Beteiligte unbeschadet der in 32 b Abs. 2 GWB vorgesehenen Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens für die Vergangenheit und die Zukunft ein. 54. Die von der Beteiligten angebotenen, oben näher dargestellten Zusagen führen dazu, dass die Kunden von Drittlieferanten grundsätzlich als Sondervertragskunden gem. 1 Abs. 4 V eingeordnet werden und damit nur die niedrige Konzessionsabgabe von 0,03 Ct./kWh entrichten müssen. Dadurch wird die Behinderung für Drittlieferanten vollständig beseitigt. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass die Beteiligte für die Durchleitung von Kleinmengen insbesondere für Kochgaskunden bis 2.500 kwh/a die jeweilige Konzessionsabgabe für Tarifkunden erheben wird. Da es hier nur um Kunden mit sehr geringfügigen Verbräuchen handelt, die aufgrund des niedrigen Verbrauchs nicht im Fokus des Wettbewerbs stehen, sind die Auswirkungen auf den Wettbewerb durch Drittlieferanten minimal. Im Rahmen seines Ermessens hält das Bundeskartellamt diese Schwelle für vertretbar. 55. Durch die Entgegennahme der Zusagen kann das Verfahren zügig beendet und rechtliche Klarheit sowie preisliche Transparenz für aktuelle und potentielle Wettbewerber der Beteiligten geschaffen werden. VIII. 56. [...] 57. [...] Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich binnen einer mit Zustellung des Beschlusses beginnenden Frist von einem Monat beim Bundeskartell-
- 16 - amt, Kaiser-Friedrich-Straße 16, 53113 Bonn, einzureichen. Es genügt jedoch, wenn sie innerhalb dieser Frist bei dem Beschwerdegericht, dem Oberlandesgericht Düsseldorf, eingeht. Die Beschwerde ist durch einen beim Bundeskartellamt oder beim Beschwerdegericht einzureichenden Schriftsatz zu begründen. Die Frist für die Beschwerdebegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag vom Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit der Beschluss angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, und die gegebenenfalls auch neuen Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift und Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Auf Antrag kann das Beschwerdegericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anordnen. Dr. Felix Engelsing Stephan Schweikardt Dr. Ingo Mecke
Stadtwerke Torgau GmbH Fischerdörfchen 11. 04860 Torgau Bundeskartellamt 10. Beschlussabteilung Herrn Roland Schwensfeier Kaiser-Friedrich-Straße 16 53113 Bonn Ansprechpartner: Telefon: Telefax: E-Mail: Datum: Michaela Sandhop 03421741-601 03421741-666 michaela.sandhop@stadtwerke-torgau.de 03.09.2009 Konzessionsabgaben für durchgeleitetes Gas Verfahren des Bundeskartellamtes gegen die Stadtwerke Torgau GmbH Sehr geehrter Herr Schwensfeier, wie in unserem Telefongespräch am 25.08.2009 besprochen, bieten wir folgende Verpflichtüngszüsage im Sinne von 32b G\II..JB an: 1. Von allen Gaslieferanten, die auf der Grundlage von Sonderverträgen im Sinne von 1 Abs. 4 V Erdgas an verbrauchende Kunden im Netzgebiet der Stadtwerke Torgau liefern, werden Konzessionsabgaben in Höhe von maximal 0,03 Cent/kWh beansprucht. Unseren Vorbehalt, höhere Konzessionsabgaben zu verlangen, geben wir auf. 2. Ausgenommen sind Gaslieferungen an verbrauchende Kunden bis zu 2.500 kwh/a. Für Gaslieferungen bis 2.500 kwh/a an verbrauchende Kunden wird die Stadtwerke Torgau GmbH, unabhängig von der vertraglichen Grundlage der Belieferung, von allen Gaslieferanten maximal 0,51 CentlkWh beanspruchen. 3. Bei der Belieferung von Weiterverteilern durch das Netz der Stadtwerke Torgau GmbH findet 2 Abs. 8 V Anwendung. 4. An diese Verpflichtungszusage ist die Stadtwerke Torgau GmbH bis zum Ablauf des 31.12.2011 gebunden. Beabsichtigt die Stadtwerke Torgau GmbH nach dem 31.12.2011 eine Änderung Ihrer Praxis bei der Erhebung von Konzessionsabgaben von Gaslieferanten, wird sie die beabsichtigte Änderung dem Bundeskartellamt spätestens 3 Monate vor der Änderung schriftlich mitteilen. 1
5. Werden die gesetzlichen Vorgaben der Konzessionsabgabenverordnung ( V) für die Erhebung von Konzessionsabgaben von Gaslieferanten vor dem 31.12.2011 geändert, so enden die Verpflichtungen der Stadtwerke Torgau GmbH aus dieser Verpflichtungszusage zeitgleich mit der Änderung der V. Auch in diesem Fall wird die Stadtwerke Torgau GmbH dem Bundeskartellamt eine Änderung ihrer Praxis bei der Erhebung von Konzessionsabgaben spätestens 3 Monate vor der Änderung schriftlich mitteilen. Das Gleiche wie bei einer Änderung der V gilt für den Fall, dass ein Oberlandesgericht in einer Hauptsacheentscheidung zu der Auffassung gelangt, dass Regelungen der V nichtig sind, die die Erhebung von Konzessionsabgaben von Gaslieferanten betreffen, oder das ein Oberlandesgericht in einer Hauptsacheentscheidung zu der Auffassung gelangt, dass die Auffassung des Bundeskartellamtes rechtsfehlerhaft ist. 6. Diese Verpflichtungszusage bindet die Stadtwerke Torgau GmbH nur, wenn das Bundeskartellamt eine Verfügung nach 32 b Abs. 1 Satz 2 GWB erlässt, die zum Inhalt hat, dass das Bundeskartellamt von den Befugnissen nach 32 und 32 a GWB wegen der Praxis der Stadtwerke Torgau GmbH bei der Erhebung von Konzessionsabgaben in der Vergangenheit und der Zukunft keinen Gebrauch machen wird. Die Verpflichtungszusage endet im Falle der Befristung oder Aufhebung der Verfügung mit dem Ablauf der Frist oder der Aufhebung. Mit freundlichen Grüßen nach Bonn Ihre Stadtwerke Torgau GmbH f/jls~ Renate Mühlner Geschäftsführerin 2