Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins

Berlin, im März 2008 Stellungnahme Nr. 11/08 abrufbar unter www.anwaltverein.de Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Verfassungsrecht zur Verfassungsbeschwerde des Herrn Rechtsanwalt JR... - 1 BvR 848/07 - Mitglieder des Ausschusses: Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Mayen, Bonn (Vorsitz) Rechtsanwältin und Notarin Mechthild Düsing, Münster Rechtsanwalt Roland Gerold, München (Berichterstatter) Rechtsanwalt Dr. Peter Hamacher, Köln Rechtsanwalt Dr. Reinard Menke, Stuttgart Rechtsanwalt Prof. Dr. Frank Rottmann, Leipzig Rechtsanwältin Dr. Birgit Spießhofer, Berlin Rechtsanwalt Dr. Thomas Schröer, Frankfurt am Main Rechtsanwalt Priv.-Doz. Dr. Christian Winterhoff, Hamburg zuständiger DAV-Geschäftsführer: Rechtsanwalt Dr. Nicolas Lührig, Berlin

2 Verteiler: Bundesverfassungsgericht An die Mitglieder des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages Bundesministerium der Justiz Justizministerien und Justizverwaltungen der Bundesländer der Bundesrepublik Deutschland Bundesrechtsanwaltskammer Rechtsanwaltskammern in der Bundesrepublik Deutschland Deutscher Steuerberaterverband An die Mitglieder des Vorstandes des Deutschen Anwaltvereins e.v. An die Vorsitzenden der Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins e.v. An die Vorsitzenden der Fach- und Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins e.v. An die Mitglieder des Verfassungsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins e.v. Forum Junge Anwaltschaft

3 Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca. 65.000 Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Nach Auffassung des Verfassungsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins ist die Verfassungsbeschwerde begründet. I. Die Verfassungsbeschwerde betrifft Voraussetzungen, die bei der Rüge ( 74 BRAO) eines Verstoßes gegen das Umgehungsverbot ( 12 BORA) im Blick auf die freie Advokatur von Verfassungs wegen zu beachten sind, sowie Anforderungen an die fachgerichtliche Überprüfung ( 74a BRAO). 1. Der Beschwerdeführer schloß als Rechtsanwalt namens seiner Mandanten in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht in einer WEG-Sache mit der persönlich anwesenden Antragsgegnerin einen vom Gericht zur Vermeidung der Kosten einer Beweisaufnahme angeregten Vergleich, hatte es aber unterlassen, den infolge eines Irrtums dem Termin ferngebliebenen Prozeßvertreter der Gegnerin zu verständigen und einzubeziehen. Er ist der Ansicht, daß er nur einen formalen Verstoß gegen das Umgehungsverbot begangen habe könne, der eine Rüge nicht rechtfertige. In seinem Einspruch trug er u.a. dazu vor, daß sich die Antragsgegnerin seines Mandanten von sich aus auf den Vergleich eingelassen habe. Sie sei ihm seit vielen Jahren als durchsetzungsstarke, prozeßerfahrene WEG-Beiratsvorsitzende bekannt. Er sei deshalb überzeugt gewesen, daß sie ihre Rechtsposition durchaus zutreffend habe einschätzen können. Demgegenüber erwähnt die Rechtsanwaltskammer im Einspruchsbescheid eine Äußerung des Gegenanwalts vom 15.06.2005, in dem dieser seiner Mandantin die Prozeßerfahrung absprach und behauptete, sie sei in der mündlichen Verhandlung überfahren worden. Vor Erlaß des ablehnenden Einspruchsbescheides, in dem der Vorstand der Rechtsanwaltskammer den Anlaß und die Rechtfertigung der Rüge in dem Fehlen eines Widerrufsvorbehaltes sieht, hatte der Beschwerdeführer keine Gelegenheit zur Gegenäußerung. 2. In den Gründen seine Antrages auf anwaltsgerichtliche Entscheidung vom 14.02.2006 hat der Beschwerdeführer durch Beispiele detailreich darzulegen versucht, weshalb er sich für berechtigt sah, die Antragsgegnerin als sachkundig und prozeßerfahren zu betrachten und dafür auch die Richterin des Amtsgerichts als Zeugin benannt. Das Anwaltsgericht hat jedoch diesen von ihm zur Kenntnis genommenen Vortrag nicht in Erwägung gezogen. Es hat einen eindeutigen Pflichtverstoß angenommen und Verfahrensverstöße bei Erlaß des Rügebescheides verneint. Im Rahmen des Einspruchsverfahrens vor der Kammer sei eine erneute Anhörung nicht vorgesehen (Entscheid des Anwaltsgerichts vom 12.07.2006, Seite 5). Wie aus dem drittletzten Absatz der Begründung des Beschlusses hervorgeht, mit dem das Gericht über die Gegenvorstellung entschied, hat es der Frage nach der Schwere des Verstoßes gegen die BORA und damit auch dem Vortrag des Beschwerdeführers keine

4 Bedeutung zugemessen, weil der BORA-Verstoß von der Rechtsanwaltskammer ohnehin nur mit dem mildesten der zur Verfügung stehenden Mittel sanktioniert worden sei. Mithin habe die Kammer auch im Einspruchsverfahren nicht unrichtig und zum Nachteil des Beschwerdeführers entschieden. II. Nach Auffassung des Verfassungsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltvereins ist die Verfassungsbeschwerde zur Durchsetzung der in 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ( 93a Abs. 2b BVerfGG). Die angegriffenen anwaltsgerichtlichen Entscheidungen verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG). 1. a.) In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist geklärt, daß die anwaltliche Berufsausübung durch den Grundsatz der freien Advokatur gekennzeichnet ist, der einer staatlichen Kontrolle und Bevormundung grundsätzlich entgegensteht. Auch der Vorstand einer Rechtsanwaltskammer darf gemäß Art. 12 Abs. 1 GG in die freie anwaltliche Berufsausübung nur aufgrund eines Gesetzes und nur durch solche Maßnahmen eingreifen, die materiellrechtlich den Anforderungen an Berufsausübungsregelungen genügen. Im übrigen unterliegt die anwaltliche Berufsausübung unter der Herrschaft des Grundgesetzes der freien und unreglementierten Selbstbestimmung des Einzelnen (BVerfGE 50, 16/29; 76, 171/188). Zu den Regelungen der Berufsausübung, die mit Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich in Einklang stehen, gehören auch jene durch eine Zusammenschau von 43 und 59b BRAO gedeckten Vorschriften der Berufsordnung. Sie machen dem Rechtsanwalt zur Pflicht, seinen Beruf gewissenhaft auszuüben und konkretisieren dessen Stellung als unabhängiges Organ der Rechtspflege sowie das berufliche Verhalten zu anderen Rechtsanwälten und zur Rechtsanwaltskammer (vgl. Beschluß der 2. Kammer des 1. Senats des BVerfG vom 12.07.2001, NJW 2001, Seiten 3325 f.). Dazu gehört auch das Verbot, ohne Einwilligung des Rechtsanwalts eines anderen Beteiligten mit diesem unmittelbar Kontakt aufzunehmen oder zu verhandeln. Dadurch wird der Rechtsanwalt gezwungen, Gespräche und Verhandlungen stets mit dem Gegenanwalt zu führen, sofern der gegnerische Anwalt nicht seine Einwilligung zu einem abweichenden Verfahren gibt. Eine solche Regelung ist nur statthaft, soweit sie sich durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls rechtfertigen lässt und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt (Beschluß der 2. Kammer des 1. Senats des BVerfG vom 12.07.2001, a.a.o.). b) Die Berufspflichten der Rechtsanwälte entziehen sich mitunter einer konkreteren tatbestandlichen Fassung, so daß der verfassungsrechtlichen Garantie der Berufsfreiheit durch eine restriktive Auslegung Rechnung zu tragen ist, wie das Bundesverfassungsgericht dies bei einer Verletzung des in den Standesrichtlinien niedergelegten Sachlichkeitsgebotes erlangt hat (BVerfGE 76, 171/190). Ähnliches muß für eine Berufspflicht wie das Verbot der Umgehung des Gegenanwalts ( 12 Abs. 1 BORA) gelten. Sie trifft auf eine unübersehbare Vielfalt an Fallgestaltungen des Rechtslebens mit der Folge, daß nicht in jedem Fall die strikte Einhaltung des Verbots sachlich sinnvoll, geschweige denn zwingend geboten erscheinen kann und daß sie sich dann mithin auch als unvereinbar mit der grundsätzlich freien und unreglementierten Selbstbestimmung des Rechtsanwalts darstellt. Wenn gleichwohl das Verbot in 12 BORA generalklauselartig und regelhaft formuliert ist und auch schwerlich anders formuliert werden

5 kann, so mag dies hinzunehmen sein, weil die Sanktionierung von Verstößen durch die Rüge gemäß 74 BRAO eine Abschichtung rügewürdiger Handlungen gegenüber bloßen Formalverstößen ermöglicht. Denn die Erteilung der Rüge steht im Ermessen des Vorstandes ( kann ) und wird von einer an die Regelungszwecke anknüpfenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit geleitet. Dem entspricht die Regelung in 74a Abs. 2 Satz 8 BRAO, wonach das Anwaltsgericht bei der Überprüfung der Rüge eine Beweisaufnahme zur Erforschung der Wahrheit von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die für die Entscheidung erforderlich sind. Dann aber schichten sich von den Fällen geringer Schuld, die mit der Rüge zu belegen sind, nicht nur die schweren Fälle ab, die einem anwaltsgerichtlichen Verfahren zugeführt werden müssen, sondern auch jene, die als bloße Formalverstöße keiner Sanktionierung bedürfen und ungerügt bleiben müssen. Selbst in den schweren Kriminaltatbeständen des Strafrechts vermag das Verhältnismäßigkeitsprinzip den Täter in besonderen Fällen sanktionsfrei zu stellen (BVerfGE 90, 145/181 ff.); erst recht gilt dies bei Verstößen gegen die Berufsordnung. Diesen Anforderungen werden die Entscheidungen des Anwaltsgerichts nicht gerecht. 2. a) Es ist bereits zweifelhaft, ob ein eindeutiger Verstoß gegen das Umgehungsverbot des 12 Abs. 1 BORA vorliegt. 12 Abs. 1 BORA untersagt es dem Rechtsanwalt, unter Umgehung des gegnerischen Rechtsanwalts unmittelbar Kontakt mit der anwaltlich vertretenen Gegenseite aufzunehmen oder mit dieser zu verhandeln. Die Vorschrift bezweckt, den juristischen Laien, der sich zur Wahrnehmung seiner Interessen eines Rechtsanwalts bedient, vor einer unmittelbaren Inanspruchnahme durch den gegnerischen Anwalt zu schützen. Der Rechtsuchende soll insbesondere vor einer Übervorteilung bewahrt werden, die aufgrund eines überlegenen juristischen Wissens des gegnerischen Anwalts drohen könne (Koch/Kilian, Anwaltliches Berufsrecht, RdNr. 774). Unter Berücksichtigung des vorstehend beschriebenen Schutzzwecks von 12 BORA spricht einiges dafür, dass nicht gegen das Umgehungsverbot verstoßen wurde. Denn es handelt sich vorliegend um ein Gerichtsverfahren, in dem die Parteien und ihre Anwälte ordnungsgemäß geladen worden sind. Eine derartige Gerichtsverhandlung bzw. Verhandlungen im Rahmen eines ordnungsgemäß anberaumten Gerichtstermins stellen aber in diesem Sinne unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Norm kein (unmittelbares) Verhandeln mit der Gegenseite gemäß 12 Abs. 1 BORA dar. b) Aber selbst wenn man von einem formalen Verstoß gegen das Umgehungsverbot ausginge, wäre die Verfassungsbeschwerde begründet. aa.) In dem Entscheid hatte das Anwaltsgericht angenommen, es liege gemessen am Wortlaut des 12 Abs. 1 BORA ein eindeutiger Verstoß gegen das Umgehungsverbot vor, weil der Beschwerdeführer selbst sein Versäumnis, den Gegenanwalt in den Vergleichsschluß eingebunden zu haben, einräume. Deshalb sei der Verstoß zu rügen, ohne daß es auf das möglicherweise geringe Gewicht der Verbotsübertretung als solcher und die möglicherweise geringe Schuld des Täters ankomme. Damit hat das Anwaltsgericht die durch die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit vermittelte Wirkungsweise des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) verkannt.

6 bb) Das Anwaltsgericht verschließt sich zugleich der Erkenntnis, daß die Rechtsanwaltskammer den von ihr mit einer Rüge belegten Sachverhalt nicht ausermittelt habe. Es geht dabei von der nur am Wortlaut des 74 Abs. 3 BRAO haftenden Gesetzesauslegung aus, daß es genüge, wenn der betroffene Anwalt hier: der Beschwerdeführer vor der Erteilung der Rüge einmal angehört worden sei. Auf dem Boden eines solchen Gesetzesverständnisses wären dann aber weitere Ermittlungen im Verfahren vor der Rechtsanwaltskammer abgeschnitten gewesen. Dennoch hatte diese solche Ermittlungen durch die Befragung des Gegenanwalts im WEG-Verfahren angestellt. Das Ergebnis hatte sie, ohne dem Beschwerdeführer Gelegenheit zur abermaligen Gegenäußerung zu geben, in den Einspruchsbescheid eingeführt. Die Rechtsanwaltskammer hat dabei die Geltung des 74a Abs. 2 Satz 8 BRAO verkannt, der die Aufklärung der Wahrheit von Amts wegen verlangt und damit zum Schutz der Berufsausübungsfreiheit des Rechtsanwalts ein notwendig in die Vorinstanz übergreifendes Ermittlungsziel setzt. Auch das Anwaltsgericht hat dies nicht erkannt und damit eine grundrechtsschonende Begrenzung des Rügerechts übersehen. Der Beschwerdeführer ist damit in seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG, demzufolge er nur unter bestimmten gesetzlichen Voraussetzungen Eingriffe in seine Berufsausübung erwarten müsse, verletzt. cc) Das Anwaltsgericht hat es auf dem Boden seiner irrigen Rechtsauffassung unterlassen, den Vortrag des Beschwerdeführers bezüglich der Fallschwere (mangelnde Schutzbedürftigkeit der Verfahrensgegnerin in der WEG-Sache und Beweisangebot hierzu) in Erwägung zu ziehen, weil es diesen für nicht entscheidungserheblich hielt. Auch hiermit greift es in verfassungswidriger Weise in die Berufsausübungsfreiheit des Beschwerdeführers ein. 3. Die angegriffenen Entscheidungen des Anwaltsgerichts sind aufzuheben. Soweit man vorliegend einen formalen Verstoß gegen das Umgehungsverbot des 12 Abs. 1 BORA bejaht, ist die Sache zur weiteren Sachaufklärung gemäß 74a Abs. 2 Satz 8 BRAO und erneuten Entscheidung an das Anwaltsgericht zurückzuverweisen. Die Sachaufklärung muß zur Aufhebung der Rüge führen, wenn diese unter den ermittelten Umständen im Blick auf Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG und den Schutzzweck des 12 Abs. 1 BORA wegen der geringen Bedeutung des Pflichtverstoßes nicht erforderlich erscheint. Eine Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) scheidet aus. III. 1. Das Grundgesetz gewährleistet das rechtliche Gehör nur vor Gericht. Die Rechtsanwaltskammer ist indes nicht Gericht, sondern Einrichtung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft. Die Rechtsvorschriften, die vor dem Erlaß eines Verwaltungsaktes die Anhörung des Betroffenen vorsehen, bewirken bei Nichtanhörung die materiell-rechtliche Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsaktes und führen zu dessen Aufhebung.

7 2. Das Anwaltsgericht hatte zwar rechtliches Gehör i.s.v. Art. 103 Abs. 1 GG zu gewähren, mithin das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 25, 137/140; 85, 385/404; ständige Rechtsprechung). Eine gerichtliche Entscheidung wird vom Bundesverfassungsgericht jedoch nur dann wegen der Gehörsverletzung beanstandet und aufgehoben, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, daß die Anhörung des Beteiligten zu einer anderen für ihn günstigeren Entscheidung geführt hätte (BVerfGE 13, 132/145; 52, 131/152 f.; ständige Rechtsprechung). Von dem rechtsirrigen Ausgangspunkt des Gerichts aus kam eine günstigere Entscheidung für den Beschwerdeführer jedoch nicht in Betracht.