9 Sa 262/05 7 Ca 2888/04 Arbeitsgericht Mönchengladbach Verkündet am 08. Juli 2005 Lochthowe Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit des Herrn S. N., G.. M., - Kläger und Berufungsbeklagter - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin S., G.. L., g e g e n die F. Deutschland GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer X. L., B. L. Hang T., - Beklagte und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte G. u.a., F. Landstr. G., hat die 9. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 08.07.2005 durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Heinlein als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter Moutarde und den ehrenamtlichen Richter Meyer für R e c h t erkannt: Das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 07.01.2005-7 Ca 2888/04 - wird teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 26.921,75 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 70,65 brutto seit dem 01.03.2004, aus 5.440,87 brutto seit dem 01.04.2004 bis 30.04.2004, aus 10.811,09 brutto seit dem 01.05.2004-2 -
- 2 - bis 31.05.2004, aus 16.181,31 brutto seit dem 01.06.2004 bis 30.06.2004, aus 21.551,53 brutto seit dem 01.07.2004 bis 31.07.2004, aus 26.921,75 seit dem 01.08.2004 bis 31.08.2004 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 10.740,44 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 32.291,97 brutto seit dem 01.09.2004 bis 30.09.2004 sowie aus 37.662,19 brutto seit dem 01.10.2004 bis 31.10.2004 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere 16.110,66 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 43.032,41 brutto seit dem 01.11.2004 bis 30.11.2004, aus 48.402,63 brutto seit dem 01.12.2004 bis 31.12.2004 sowie aus 53.772,85 seit dem 01.01.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte zu 67 % und der Kläger zu 33 %. Die Revision wird nicht zugelassen. T A T B E S T A N D : Zwischen den Parteien besteht seit dem 01.04.2001 ein Arbeitsverhältnis, das nach 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen ist. Gemäß Anstellungsvertrag vom 25.09.2001 hat der Kläger die Aufgaben eines Key Account Managers bzw. nach aktueller Bezeichnung Enterprise Account Managers. Zwischen den Parteien ist streitig, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen für die Einordnung eines Kunden als Key Account bzw. Enterprise Account (Schlüsselkunde). Ebenfalls ist streitig, ob ein Enterprise Account Manager ausschließlich Enterprise Accounts betreut und wie hoch die Anzahl der zu betreuenden Schlüsselkunden ist. Unstreitig muss einem Enterprise Account Manager jedoch mindestens ein Schlüsselkunde zugewiesen werden. - 3 -
- 3 - Die Zuweisung der zu betreuenden Kunden erfolgt bei der Beklagten jährlich. Nach dem Anstellungsvertrag der Parteien beträgt das Jahreszieleinkommen des Klägers 231.800,00 DM brutto. Davon wird ein Teilbetrag als Grundgehalt und der verbleibende Teil als erfolgsabhängige Vergütung gemäß den Regelungen des jeweils gültigen Sales Compensation Plans ausgezahlt. Der Kläger bezog für das Jahr 2001 eine Vergütung (Grundgehalt und Provision) von 158.046,59 brutto, für das Jahr 2002 eine Vergütung von 155.236,24 brutto (einschließlich eines gemäß Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 08.01.2003 zu zahlenden Betrages) und für das Jahr 2003 eine Vergütung von 155.369,64 brutto. Für das Jahr 2002 legte die Beklagte dem Kläger einen für ihn bestimmten Provisionsplan vor, in dem er als Account Manager tituliert wurde. Zu betreuen hatte er das Vertriebsgebiet Ostwestfalen-Lippe. Umsätze erzielte er im Jahr 2002 nicht. Er erhob vor dem Arbeitsgericht Mönchengladbach Klage, mit der er die Zuweisung von mindestens zwei Schlüsselkunden aus einer im Einzelnen bezeichneten Gruppe von Schlüsselkunden verlangte und Provisionsansprüche für das Jahr 2002 geltend machte. Der Arbeitsgericht Mönchengladbach hat die Beklagte daraufhin durch Urteil vom 08.01.2003 5 Ca 1704/02 verurteilt, dem Kläger mindestens zwei der von ihm benannten Schlüsselkunden zuzuweisen und an ihn die in den Vorjahren erzielte durchschnittliche Provision für das Jahr 2002 fortzuzahlen. - 4 -
- 4 - Zu den vom Kläger im Verfahren vor dem Arbeitsgericht Mönchengladbach 5 Ca 1704/02 benannten Schlüsselkunden gehören die Barmer Ersatzkasse (BEK) und die AXA IT Services GmbH (AXA). Im Jahr 2003 wurde die AXA von der Enterprise Account Managerin A. betreut. Die BEK betreute in diesem Jahr der nicht zu den Enterprise Account Managern gehörende Mitarbeiter E.. Für das Geschäftsjahr 2004 (gültig ab 01.02.2004) wies die Beklagte dem Kläger die Kunden AXA und BEK sowie vier weitere Unternehmen zu, die unstreitig keine Enterprise Accounts der Beklagten sind. Mit diesen vier Unternehmen hat die Beklagte in den letzten Jahren keine Umsätze erzielt. Mit der BEK und AXA werden regelmäßig monatliche Umsätze erzielt, die auf Wartungsarbeiten entfallen. Diese werden allerdings bereits zusammen mit dem Produkt verkauft und nach dem Verkauf nicht mehr verprovisioniert. Ohne Berücksichtigung der Wartungsarbeiten hat die Beklagte mit der BEK in den Jahren 2002 und 2003 keinen Umsatz und im Jahr 2001 nur geringen Umsatz erzielt. Mit AXA hat sie von 2001 bis 2003 ohne Berücksichtigung von Wartungen keine Umsätze erzielt. Im Februar 2005 hat die BEK bei der Beklagten Produkte zum Preis von 1,5 Mio. USD gekauft. Im Jahr 2004 erzielte der Kläger keine Umsätze. Nach seinem Provisionsplan würde bei einem erwarteten Jahresumsatz von 2,5 Mio. USD die umsatzabhängige Provision des Klägers 42.079,00 betragen. Mit erneuter Klage vom 10.08.2004 hat der Kläger die Zuweisung von mindestens drei von ihm im Einzelnen benannter Enterprise Accounts verlangt und Zahlungsansprüche in Höhe der bisher gezahlten Durchschnittsprovision erhoben. - 5 -
- 5 - Wegen der von den Parteien zuletzt gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 07.01.2005 7 Ca 2888/04 Bezug genommen. Dieses hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Wegen der Einzelheiten des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe wird auf das Urteil Bezug genommen. Gegen das ihr am 28.01.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am 28.02.2005 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 27.04.2005 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.04.2005 verlängert worden ist. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 07.01.2005 (Aktenzeichen 7 Ca 2888/04) abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen. - 6 -
- 6 - Bezug genommen wird auch auf die weiteren Einzelheiten des vom Kläger vorgelegten Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 08.01.2003. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : Die Berufung ist zulässig ( 64 Abs. 1, Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 3 ZPO) und zu einem Teil begründet. Die Klage ist in vollem Umfang zulässig und zu einem Teil begründet. 1. Die Anträge, den Kläger vertragsgemäß als Key Account Manager zu beschäftigen und ihm mindestens drei aus einer Gruppe im Einzelnen benannter Enterprise Accounts (Schlüsselkunden) zuzuweisen, sind zulässig. Sie bedürfen allerdings zunächst der Auslegung. a) Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte ihrer Verpflichtung, den Kläger als Key Account Manager zu beschäftigen, durch die Zuweisung der Kunden BEK und AXA und von vier weiteren Unternehmen nachgekommen ist, oder ob sie ihm drei andere Kunden aus der Gruppe der vom Kläger angegebenen Unternehmen zuweisen muss. Der Antrag des Klägers, ihn vertragsgemäß als Key Account Manager zu beschäftigen, hat daher keine andere Verpflichtung der Beklagten zum Gegenstand als der Antrag, ihm mindestens drei Kunden aus seiner Auflistung von Schlüsselkunden zuzuweisen. Trotz der formalen Fassung in zwei Anträge handelt es sich also nur um einen einzigen Antrag, mit dem der Kläger erreichen will, dass ihm andere als die ihm zugewiesenen Kunden zur Bearbeitung übertragen werden. - 7 -
- 7 - Das soll entgegen der zeitlich unbeschränkten Formulierung des Antrags auch nicht auf unabsehbare Dauer geschehen. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Enterprise Accounts den Vertriebsmitarbeiterinnen und -mitarbeitern der Beklagten nur jeweils für ein Geschäftsjahr zugewiesen werden. In zeitlicher Hinsicht betrifft der Antrag somit lediglich das Geschäftsjahr 2004. b) Der Zulässigkeit des so zu verstehenden Antrags steht die Rechtskraft des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 08.01.2003 nicht entgegen. Nach 322 Abs. 1 ZPO verbietet die materielle Rechtskraft eines Urteils eine erneute Entscheidung über denselben Streitgegenstand. Was Streitgegenstand eines Rechtsstreits ist, wird bestimmt durch den prozessualen Anspruch und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (BGH, Urteil vom 26.06.2003, NJW 2003, Seite 3058, 3059 m. w. N.). Der Streitgegenstand des Rechtsstreits, der zum Urteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 08.01.2003 geführt hat, ist mit dem des vorliegenden Verfahrens nicht identisch. Zwar enthält der Tenor des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 08.01.2003 keine zeitliche Begrenzung der Verurteilung der Beklagten, den Kläger als Key Account Manager zu beschäftigen und ihm mindestens zwei Schlüsselkunden aus einer im Einzelnen bezeichneten Gruppe von Unternehmen zuzuweisen. Es ist aber zwischen den Parteien unstreitig, dass die Beklagte ihren Enterprise Account Managern die zu bearbeitenden Kunden für jedes Geschäftsjahr gesondert zuweist. Nach dem, dem Gegenstand des Vorprozesses zugrunde liegenden Lebenssachverhalt war dessen Streitgegenstand somit auf das Geschäftsjahr 2002 begrenzt. Entsprechend ist der Tenor des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 08.01.2003 auszulegen. Da die Parteien im vorliegenden Rechtsstreit über die Zuweisung von Kunden für das Geschäftsjahr 2004 streiten, steht die Rechtskraft des Urteils im Vorprozess mithin der Zulässigkeit der erneuten Klage nicht entgegen. - 8 -
- 8 - c) Der Antrag ist jedoch unbegründet. Denn das Geschäftsjahr 2004 ist inzwischen abgelaufen. Damit besteht der geltend gemachte Anspruch jedenfalls zu dem Zeitpunkt nicht mehr, zu dem das Berufungsgericht über ihn zu entscheiden hat. Ob der Antrag zu einem früheren Zeitpunkt begründet war, ist nicht mehr zu entscheiden. 2. Die Zahlungsanträge sind begründet. Die Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger für Februar 2004 eine restliche Provision in Höhe von 70,65 brutto und ab März 2004 bis Dezember 2004 eine monatliche Provision von jeweils 5.370,22 brutto zu zahlen. Dem Arbeitsgericht ist darin zu folgen, dass der Kläger aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ( 615 Satz 1 BGB) Anspruch auf eine Provision in dieser Höhe hat. Während des genannten Zeitraums hat sich die Beklagte mit der Annahme der Dienste des Klägers in Verzug befunden, weil sie bei der Zuweisung der von ihm im Geschäftsjahr 2004 zu bearbeitenden Kunden die Grundsätze billigen Ermessens nicht gewahrt hat. a) Grundsätzlich hat die Beklagte aufgrund ihres Direktionsrechts in den Grenzen des mit dem Kläger geschlossenen Anstellungsvertrages das Recht, zu entscheiden, welche Kunden sie dem Kläger zur Bearbeitung zuweist. Die Ausübung des Direktionsrechts muss allerdings billigem Ermessen entsprechen ( 315 BGB). Das gilt auch bei Maßnahmen, die Einfluss auf die Verdienstchancen des Arbeitnehmers, mit dem eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbart ist, haben (BAG, Urteil vom 07.08.2002, AP Nr. 81 zu 315 BGB). Die Grundsätze billigen Ermessens sind gewahrt, wenn die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt wurden (BAG, Beschluss vom 21.01.2004, AP Nr. 1 zu 12 MTA-O; BAG, Urteil vom 24.04.1996, AP Nr. 48 zu 611 BGB Direktionsrecht). - 9 -
- 9 - Die Wahrung der Grenzen billigen Ermessens unterliegt der gerichtlichen Kontrolle ( 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dabei hat diejenige Partei, die die Leistung zu bestimmen hat, darzulegen und im Bestreitensfall nachzuweisen, dass ihre Bestimmung der Billigkeit entspricht (BAG, Urteil vom 26.11.1986, AP Nr. 15 zu 1 TVG Tarifverträge Rundfunk). Im vorliegenden Streitfall liegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ihre Entscheidung über die vom Kläger im Geschäftsjahr 2004 zu bearbeitenden Kunden billigem Ermessen entspricht, somit bei der Beklagten. Hinreichende Tatsachen dafür, dass sie alle wesentlichen Umstände und die beiderseitigen Interessen berücksichtigt und abgewogen hat, hat diese jedoch nicht vorgetragen. b) Die Beklagte kann gegenüber der gerichtlichen Kontrolle nach 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nicht einwenden, sie habe dem Kläger aufgrund des Urteils des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 08.01.2003 die Kunden BEK und AXA zuweisen können, weil diese im Tenor des Urteils als für die Zuweisung in Betracht kommende Kunden aufgeführt seien. Streitgegenstand des Vorprozesses war die Zuweisung von Kunden für das Geschäftsjahr 2002. Bei ihrer Entscheidung, welche Kunden sie dem Kläger für das Geschäftsjahr 2004 zuweist, war die Beklagte daher ausschließlich an die Grundsätze billigen Ermessens gebunden. c) Die Darlegung der Beklagten über die Gründe, die sie dazu veranlasst haben, dem Kläger für das Geschäftsjahr 2004 die Kunden BEK und AXA sowie vier weitere Unternehmen, die unstreitig keine Schlüsselkunden der Beklagten sind, zuzuweisen, lassen nicht erkennen, dass sie dessen Interesse, das im Anstellungsvertrag vereinbarte Jahreszieleinkommen auch verdienen zu können, berücksichtigt hat. Mit der Beklagten ist zunächst davon auszugehen, dass es für ihre Entscheidung, welchem ihrer Enterprise Account Manager sie welche und wie viele Kunden für ein Geschäftsjahr zuweist, darauf ankommt, welche Umsatzerwartungen sie hinsichtlich der jeweiligen Kunden hat. Hierzu be- - 10 -
- 10 - darf es einer Prognose, die die Beklagte auch vornimmt, denn sie bedient sich einer externen Unternehmensberatung, die untersucht, welche Beträge ein Kunde voraussichtlich für Speichersystemlösungen in einem Jahr ausgeben wird, und modifiziert ggf. deren Ergebnisse durch ihr eigenes Vertriebsmanagment. Die Verdienstchancen eines Enterprise Account Managers hängen allerdings auch davon ab, ob und in welchem Umfang die Bedarfsdeckung eines Unternehmens gerade bei der Beklagten erfolgt. Deshalb genügt es nicht billigem Ermessen, wenn die Beklagte ihren Enterprise Account Managern allein aufgrund dieser Studien und Einschätzungen Kunden zuweist. Für die Entscheidung des vorliegenden Streitfalls bedeutet dies, dass die Beklagte die Einhaltung der Grundsätze billigen Ermessens noch nicht dadurch dargelegt hat, dass ihre externe Unternehmensberatung für die Kundin BEK eine Umsatzerwartung von 4,93 Mio. USD und für das Unternehmen AXA eine Umsatzerwartung von 5 Mio. USD vorhergesagt und das Vertriebsmanagment der Beklagten aufgrund eigener Erfahrungssätze für AXA die Umsatzerwartung sogar auf 7 Mio. USD erhöht und für die BEK auf 4 Mio. USD herabgesetzt hat. Vielmehr bedurfte es der Darlegung ergänzender Tatsachen, aufgrund derer die Berufungskammer nachvollziehen kann, dass sachliche Gründe die Beklagte bewogen haben, dem Kläger die genannten Kunden und vier weitere Unternehmen, die keine Schlüsselkunden der Beklagten sind, zur Bearbeitung zuzuweisen, und dass sie dabei auch berücksichtigt hat, ob objektiv die Möglichkeit besteht, dass der Kläger das vereinbarte Jahreszieleinkommen erarbeiten kann. Dabei ist der Beklagten zuzugestehen, dass sich nicht mathematisch vorhersagen bzw. berechnen lässt, ob und wann und mit welchem Volumen ein Kunde einen Kaufvertrag abschließt. Mit der Beklagten geht deshalb auch die Berufungskammer davon aus, dass diese nur Umsatzerwartungen auf der Grundlage der Prognosen des externen Beratungsunternehmens und ihrer eigenen Er- - 11 -
- 11 - fahrungssätze formulieren kann. Für die Beurteilung, ob und in welchem Umfang Umsatz erzielt werden kann, sind aber auch der Stand und die Möglichkeiten der Entwicklung von Geschäftsbeziehungen einzubeziehen. Die Beklagte hatte daher auch darzulegen, ob und inwiefern infolge der bisherigen Ausgestaltung der Geschäftsbeziehung zu den dem Kläger zugewiesenen Kunden eine objektive Grundlage dafür vorhanden war, dass diese - sofern der Kläger seinerseits die erforderlichen Bemühungen unternimmt - in dem erwarteten Umfang bei der Beklagten kaufen. Hierzu ist das Vorbringen der Beklagten unzureichend. Denn es ist zu berücksichtigen, dass sie dem Kläger ausschließlich Kunden zugewiesen hat, bei denen sie in den Vorjahren entweder überhaupt keine Umsätze oder jedenfalls keine provisionspflichtigen Umsätze erwirtschaftet hat. Es ist nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht behauptet worden, dass ihre Schlüsselkunden bei ihr regelmäßig nur im Abstand von mehreren Jahren kaufen und deshalb auch die anderen Enterprise Account Manager ausschließlich Kunden zu bearbeiten haben, mit denen sie in den Vorjahren keine provisionspflichtigen Geschäfte abgeschlossen hat. Unter diesen Umständen spricht viel dafür, dass die Beklagte den anderen Enterprise Account Managern bessere Verdienstchancen als dem Kläger eingeräumt hat. Dies allein würde zwar noch nicht dazu führen, dass im Fall des Klägers die Grenzen billigen Ermessens bei der Zuweisung von Kunden überschritten wurden, wenn es gleichwohl für die Zuweisungsentscheidung der Beklagten sachliche Gründe gab und das Interesse des Klägers, das vereinbarte Jahreszieleinkommen erarbeiten zu können, berücksichtigt wurde. Aus den hierzu von der Beklagten vorgetragenen Tatsachen lässt sich dies aber nicht entnehmen. Hinsichtlich des Kunden BEK hat sie sich neben dem (abstrakten) Umsatzpotential lediglich darauf berufen, dass dieser Kunde im Februar 2005 bei der Beklagten Produkte im Wert von 1,5 Mio. USD gekauft hat. Dieser Umstand ist indessen - 12 -
- 12 - nicht einmal ein Indiz dafür, dass sie bei ihrer Entscheidung, dem Kläger diesen Kunden für das Geschäftsjahr 2004 zuzuweisen, dessen Verdienstchancen berücksichtigt hat. Denn der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt ist der Zeitpunkt, zu dem die Entscheidung getroffen wird. Ob zu der Zeit, als die Beklagte ihre Entscheidung über die Zuweisung von Kunden für das Geschäftsjahr 2004 an den Kläger getroffen hat, die Prognose eines Kaufabschlusses im Geschäftsjahr 2004 mit der BEK gerechtfertigt war, obwohl in den Vorjahren keine provisionspflichtigen Umsätze mit diesem Kunden erwirtschaftet wurden, hat die Beklagte nicht dargelegt. Es lässt sich daher nicht feststellen, ob durch den im Februar 2005 abgeschlossenen Kaufvertrag eine ursprünglich zutreffende Prognose bestätigt oder eine ursprünglich unzutreffende Prognose korrigiert werden musste. Hinsichtlich des Kunden AXA hat die Beklagte neben dem (abstrakten) Umsatzpotential lediglich dargelegt, dieser Kunde habe im Kalenderjahr 2003 Produkte im Wert von 15 Mio. USD bei ihrer Muttergesellschaft in Amerika gekauft. Sie habe daher eine Strahlungswirkung für Deutschland erhofft. Bei einem internationalen Konzern bestehe eine realistische Hoffnung, dass auch in anderen Ländern die gleichen Produkte gekauft würden. Auch wenn dies zutrifft, kann daraus aber nicht entnommen werden, dass die Beklagte die Grundsätze billigen Ermessens bei der Zuweisung von Kunden für das Geschäftsjahr 2004 an den Kläger gewahrt hat. Zusätzlich zu dem Umstand, dass die Beklagte mit AXA in einem vorangegangenen 3-Jahreszeitraum keine provisionspflichtigen Umsätze erwirtschaftet hatte, ist in Betracht zu ziehen, dass der Kläger auch nicht wenigstens einen anderen Kunden bearbeiten konnte, mit dem die Beklagte in regelmäßigen und guten Geschäftsbeziehungen steht. Die übrigen vier Unternehmen sind unstreitig keine Enterprise Accounts und hatten seit längerer Zeit vor ihrer Zuweisung an den Kläger auch keine Geschäfte mit der Beklagten abgeschlossen. Insgesamt gesehen hält die Ent- - 13 -
- 13 - scheidung der Beklagten über die Kundenzuweisung an den Kläger für das Geschäftsjahr 2004 daher der Billigkeitskontrolle nicht stand. d) Gemäß 615 Satz 1 BGB i. V. m. 295 Satz 1 BGB ist die Beklagte verpflichtet, an den Kläger für den Zeitraum, auf den sich die geltend gemachten Zahlungsansprüche beziehen, die Provision zu zahlen, die er verdient hätte, wenn die Beklagte bei der Kundenzuweisung für das Geschäftsjahr 2004 die Grundsätze billigen Ermessens gegenüber dem Kläger gewahrt hätte. Sie ist mit der Annahme der Dienste des Klägers in Verzug geraten, weil dieser es abgelehnt hat, den für ihn vorgesehenen Provisionsplan zu unterschreiben und er dadurch zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Zuweisung der darin aufgeführten Kunden nicht als vertragsgerecht ansieht. Der Kläger benötigt zum Abschluss von Geschäften mit Kunden der Beklagten eine Zuweisung durch diese. Nach 295 BGB genügt somit zur Begründung ihres Annahmeverzuges sein wörtliches Angebot. Der Verdienst, den der Kläger erhalten hätte, wenn die Beklagte bei der Zuweisung von Kunden die Grundsätze billigen Ermessens gewahrt hätte, ist nach 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, da leistungsabhängiger Verdienst im allgemeinen Schwankungen unterliegt. Bei starken Schwankungen ist es zur Vermeidung grober Unbilligkeiten erforderlich, auf einen größeren Berechnungsabschnitt zurückzugreifen (BAG, Urteil vom 05.06.1985, AP Nr. 39 zu 63 HGB). Gegen den vom Kläger gewählten 3-Jahreszeitraum hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben. Es ist daher davon auszugehen, dass bei der Berechnung des Verdienstausfalls den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen wurde. 3. Der Zinsanspruch des Klägers ist nach 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet. - 14 -
- 14 - Die Kostenentscheidung beruht auf 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 92 Abs. 1 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht zu entscheiden war ( 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) und die Voraussetzungen für eine Divergenzrevision nicht ersichtlich sind ( 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG). R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G : Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Heinlein Moutarde Meyer