B e g r ü n d u n g :

1 Bsw 48205/09 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Kammer IV, Beschwerdesache Al Hanchi gg. Bosnien- Herzegowina, Urteil vom 15.11.2011, Bsw. 48205/09. Art. 3 EMRK, Art. 5 Abs. 1 EMRK, Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 8 EMRK - Kein Misshandlungsrisiko für Islamisten in Tunesien. Zulässigkeit der Beschwerde unter Art. 3 EMRK (einstimmig). Unzulässigkeit der Beschwerde hinsichtlich der übrigen Beschwerdepunkte (einstimmig). Keine Verletzung von Art. 3 EMRK im Fall der Abschiebung des Bf. nach Tunesien (einstimmig). Aufrechterhaltung der Empfehlung, den Bf. nicht auszuweisen, bis das vorliegende Urteil rechtskräftig oder an die Große Kammer verwiesen wird (einstimmig). B e g r ü n d u n g : Sachverhalt: Der 1965 in Tunesien geborene Bf. kam während des Krieges von 1992 95 nach Bosnien-Herzegowina und schloss sich den Mudschaheddin an. Obwohl er nie die Staatsbürgerschaft oder eine Aufenthaltsbewilligung erhalten hatte, kam er 1995 aufgrund einer gefälschten Entscheidung zu einem Personalausweis, der 2002 für ungültig erklärt wurde. 1997 heiratete der Bf. eine Staatsangehörige Bosnien-Herzegowinas, mit der er zwei Kinder hat. Nach Kriegsende kehrte er nicht mehr nach Tunesien zurück. Am 24.4.2009 fand die Ausländerbehörde heraus, dass sich der Bf. unrechtmäßig aufhielt und nahm ihn in Schubhaft. Am 14.5.2009 stellte er einen Antrag auf

2 Bsw 48205/09 gerichtliche Überprüfung, der jedoch als verspätet zurückgewiesen wurde. Die Haft wurde durch monatliche Entscheidungen verlängert, die alle durch den Staatsgerichtshof von Bosnien-Herzegowina bzw. zum Teil auch durch den Verfassungsgerichtshof bestätigt wurden. Beschwerden gegen einige dieser Entscheidungen sind noch beim Verfassungsgerichtshof anhängig. Am 19.5.2009 stellte die Ausländerbehörde fest, dass der Bf. eine Bedrohung der nationalen Sicherheit darstelle, ordnete seine Ausweisung an und erteilte ein auf fünf Jahre befristetes Rückkehrverbot. Diese Entscheidung beruhte auf Geheimdienstberichten. Sie wurde durch das Sicherheitsministerium bestätigt, ebenso wie durch den Staatsgerichtshof, dem das Geheimdienstmaterial vorlag. Ein dagegen erhobenes Rechtsmittel ist noch vor dem Verfassungsgerichtshof anhängig. Am 24.7.2009 beantragte der Bf. Asyl. Er brachte vor, dass tunesische Staatsbürger, die die Mudschaheddin unterstützt haben, in Tunesien als mutmaßliche Terroristen behandelt würden und Misshandlungen ausgesetzt wären. Die Ausländerbehörde wies den Asylantrag ab. Es habe sich nicht gezeigt, dass der Bf. in Tunesien tatsächlich als mutmaßlicher Terrorist behandelt würde, weshalb kein tatsächliches Risiko einer Misshandlung bestehe. Die Entscheidung wurde vom Staatsgerichtshof bestätigt. Eine Beschwerde ist noch beim Verfassungsgerichtshof anhängig. Am 3.12.2009 beantragte der Bf. beim Verfassungsgerichtshof das vorläufige Absehen von seiner Abschiebung bis zum Abschluss des Verfahrens. Nachdem am 10.12.2009 seine Abschiebung angeordnet worden war, ersuchte der Bf. beim EGMR um vorläufigen Rechtsschutz, der ihm am selben Tag gewährt wurde. Am 12.1.2010 lehnte der Verfassungsgerichtshof den

3 Bsw 48205/09 Antrag des Bf. auf vorläufigen Rechtsschutz ab. Diese Entscheidung wurde dem Bf. am 1.2.2010 zugestellt. Im Moment befindet sich der Bf. immer noch in Schubhaft. Rechtsausführungen: Der Bf. behauptet eine Verletzung von Art. 3 EMRK (hier: Verbot der unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung). Er macht außerdem eine Verletzung von Art. 5 Abs. 1 EMRK (Recht auf persönliche Freiheit), Art. 6 Abs. 1 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) und Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) geltend. Zur behaupteten Verletzung von Art. 3 EMRK Der Bf. behauptet, seine Abschiebung nach Tunesien würde eine Verletzung von Art. 3 EMRK begründen. Zur Zulässigkeit Die Regierung wendet ein, dass die Beschwerde als verfrüht zurückzuweisen sei, da der Fall noch vor dem Verfassungsgerichtshof anhängig ist. Der GH bekräftigt, dass Bf., die sich auf Art. 3 EMRK berufen, die ihnen zur Verfügung stehenden effektiven innerstaatlichen Rechtsmittel ausschöpfen müssen. Es würde nicht nur dem subsidiären Charakter der Konvention widersprechen, sondern auch den eigentlichen Zweck des Art. 35 Abs. 1 EMRK untergraben, wenn den Staaten die Möglichkeit genommen würde, Angelegenheiten innerhalb ihres eigenen Rechtssystems zu regeln. Im Hinblick auf die Bedeutung, die der GH dem Art. 3 EMRK zuerkennt, und dem irreversiblen Schaden, der im Falle einer Verwirklichung des Risikos einer Misshandlung entsteht, erfordert die Effektivität eines Rechtsmittels isd. Art. 35 Abs. 1 EMRK zwingend, dass diesem aufschiebende Wirkung zukommt. Im vorliegenden Fall ist dies bezüglich der Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof offensichtlich nicht gegeben. Ein

4 Bsw 48205/09 Antrag auf eine vorläufige Maßnahme hat selbst keine aufschiebende Wirkung. Darüber hinaus muss der Verfassungsgerichtshof über derartige Anträge nicht vor der bevorstehenden Abschiebung der betroffenen Person entscheiden, wie der vorliegende Fall beweist. Somit kann eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht als effektives Mittel zur Verhinderung einer Abschiebung bezeichnet werden. Die Einrede der Regierung muss daher zurückgewiesen werden. Der GH stellt fest, dass dieser Beschwerdepunkt weder offensichtlich unbegründet isd. Art. 35 Abs. 3 lit. a EMRK noch aus anderen Gründen unzulässig ist. Er wird daher für zulässig erklärt (einstimmig). Zur Entscheidung in der Sache Das Recht auf Asyl ist weder in der Konvention noch in ihren Protokollen enthalten. Eine Abschiebung durch einen Vertragsstaat kann jedoch eine Frage unter Art. 3 EMRK aufwerfen und eine Verantwortlichkeit nach der Konvention begründen, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme vorliegen, dass die betroffene Person im Fall ihrer Abschiebung der tatsächlichen Gefahr ausgesetzt wird, einer Misshandlung unterworfen zu werden. In einem solchen Fall enthält Art. 3 EMRK die Verpflichtung, die jeweilige Person nicht in diesen Staat abzuschieben. Da das Verbot von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung absolut ist, kann das Verhalten der Bf. nicht berücksichtigt werden, auch wenn es unerwünscht oder gefährlich ist. Wenn ein Bf. bei der Beurteilung der Beschwerde noch nicht abgeschoben wurde, ist der entscheidende Zeitpunkt jener des Verfahrens vor dem GH. Eine vollständige ex nunc Prüfung ist erforderlich, da die Lage im Zielstaat sich im Laufe der Zeit ändern kann. Während die

5 Bsw 48205/09 historische Entwicklung insofern von Interesse ist, als sie die gegenwärtige und die zu erwartende Situation verdeutlichen kann, sind die momentanen Bedingungen, die sich nach der endgültigen innerstaatlichen Entscheidung gezeigt haben, ausschlaggebend. Im vorliegenden Fall muss der GH somit prüfen, ob der Bf. bei einer Ausweisung nach Tunesien trotz der jüngsten Entwicklungen in diesem Land der tatsächlichen Gefahr einer Art. 3 EMRK widersprechenden Behandlung ausgesetzt wäre. Wie von der Parlamentarischen Versammlung des Europarates und den UN- Sonderberichterstattern festgestellt, ist der Prozess eines demokratischen Wandels in Tunesien im Gange und es wurden schon Schritte unternommen, die unterdrückenden Strukturen des alten Regimes aufzulösen und demokratische Elemente aufzubauen. Insbesondere wurden Sicherheitskräfte, denen in der Zeit des früheren Regimes zahlreiche Menschenrechtsverletzungen vorgeworfen wurden, aufgelöst; allen politischen Gefangenen wurde Straferlass gewährt, darunter auch denjenigen, die unter dem umstrittenen Anti- Terrorismus-Gesetz festgehalten wurden; weiters wurden einige Beamte hohen oder mittleren Ranges des Innen- und des Justizministeriums entlassen bzw. wegen vergangener Rechtsmissbräuche strafrechtlich verfolgt. Auch wenn immer noch über Fälle von Misshandlungen berichtet wird, sind dies sporadische Vorfälle; es gibt keine Anzeichen, dass nach dem Regimewechsel Islamisten im Allgemeinen systematisch verfolgt wurden. Im Gegenteil: wie von allen Medien gemeldet, konnte der Anführer der wichtigsten tunesischen islamistischen Bewegung nach 20 Jahren Exil nach Tunesien zurückkehren und seiner Bewegung die Registrierung als politische Partei genehmigt werden. Es sollte darüber hinaus

6 Bsw 48205/09 hervorgehoben werden, dass Tunesien am 29.6.2011 dem Fakultativprotokoll der UN-Folterkonvention beigetreten ist, womit ein präventives System regelmäßiger Besuche von Haftanstalten aufgebaut wird, ebenso wie dem Fakultativprotokoll des IPBPR, wodurch die Zuständigkeit des MRA für Individualbeschwerden anerkannt wird. Dies zeigt den Willen der tunesischen Autoritäten, Gewalt und Straffreiheit des früheren Regimes dauerhaft auszumerzen. Im Hinblick darauf stellt der GH fest, dass keine tatsächliche Gefahr besteht, dass der Bf. bei einer Abschiebung nach Tunesien von einer Misshandlung betroffen wäre. Eine Abschiebung würde daher keine Verletzung von Art. 3 EMRK begründen (einstimmig). Zur behaupteten Verletzung von Art. 5 Abs. 1 EMRK Der Bf. bringt vor, dass die Dauer der Schubhaft Art. 5 Abs. 1 EMRK verletze. Art. 5 EMRK erfordert nicht, dass eine Schubhaft als notwendig beurteilt wird, zum Beispiel um die Begehung einer Straftat oder eine Flucht zu verhindern. In dieser Hinsicht bietet Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK ein anderes Schutzniveau als lit. c. Es ist nur erforderlich, dass das Abschiebeverfahren anhängig ist und mit angemessener Sorgfalt geführt wird. Im vorliegenden Fall begann der fragliche Zeitraum am 24.4.2009, als der Bf. in Schubhaft genommen wurde. In weniger als acht Monaten erließen die nationalen Behörden den Ausweisungsbescheid und wiesen den Asylantrag des Bf. in zwei Instanzen ab. Der GH beurteilt diesen Zeitraum nicht als unangemessen. Obwohl sich der Bf. derzeit immer noch in Haft befindet, muss man den Zeitraum seit 10.12.2009 differenziert betrachten, weil die Regierung

7 Bsw 48205/09 seitdem in Übereinstimmung mit der Empfehlung des GH gemäß Art. 39 VerfO davon abgesehen hat, den Bf. abzuschieben. Der GH bekräftigt in diesem Zusammenhang, dass die Vertragsstaaten nach Art. 34 EMRK verpflichtet sind, gemäß Art. 39 VerfO empfohlene vorläufige Maßnahmen zu befolgen. Der Vollzug einer vorläufigen Maßnahme im Anschluss an die Empfehlung des GH, eine Person nicht in ein bestimmtes Land abzuschieben, hat selbst keinen Einfluss darauf, ob die Freiheitsentziehung mit Art. 5 Abs. 1 EMRK vereinbar ist. Die nationalen Behörden müssen somit immer noch in strikter Übereinstimmung mit dem nationalen Recht handeln. Der GH stellt fest, dass von den nationalen Behörden festgestellt wurde, dass der Bf. eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstelle. Seine Inhaftierung war somit rechtmäßig und gemäß 99 Abs. 2 lit. b des Fremdengesetzes zwingend vorgesehen. Darüber hinaus wurde die Haft gemäß den Vorgaben des innerstaatlichen Rechts monatlich verlängert. Der GH stellt zusammenfassend fest, dass das Abschiebeverfahren, wenn auch aufgrund der Empfehlung des GH zeitweise aufgeschoben, dennoch fortgeführt wurde und dem nationalen Recht entsprach. Da es keine Anzeichen gibt, dass die innerstaatlichen Behörden arglistig gehandelt haben, der Bf. unter ungeeigneten Bedingungen inhaftiert oder seine Haft aus irgendwelchen anderen Gründen willkürlich war, ist dieser Beschwerdepunkt offensichtlich unbegründet und wird gemäß Art. 35 Abs. 3 lit. a ivm. Abs. 4 EMRK zurückgewiesen (einstimmig). Zur behaupteten Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK Der GH stellt fest, dass Entscheidungen über Einreise, Aufenthalt und Ausweisung von Ausländern nicht

8 Bsw 48205/09 die zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen eines Bf. oder eine strafrechtliche Anklage gegen ihn betreffen. Dieser Beschwerdepunkt ist folglich ratione materiae unvereinbar mit der Konvention und wird gemäß Art. 35 Abs. 3 lit. a ivm. Abs. 4 EMRK zurückgewiesen (einstimmig). Zur behaupteten Verletzung von Art. 8 EMRK Da die Beschwerde noch vor dem Verfassungsgerichtshof anhängig ist und die Konvention nicht erfordert, dass ein Bf., der sich über seine Abschiebung gemäß Art. 8 EMRK beschwert, Zugang zu einem Rechtsmittel mit aufschiebender Wirkung hat, ist dieser Beschwerdepunkt verfrüht und wird gemäß Art. 35 Abs. 1 ivm. Abs. 4 EMRK zurückgewiesen (einstimmig). Vom GH zitierte Judikatur: Chahal/GB v. 15.11.1996 (GK) = NL 1996, 168 = ÖJZ 1997, 632 Salah Sheek/NL v. 11.1.2007 = NL 2007, 8 Gebremedhin/F v. 26.4.2007 Saadi/I v. 28.2.2008 (GK) = NL 2008, 36 Hinweis: Das vorliegende Dokument über das Urteil des EGMR vom 15.11.2011, Bsw. 48205/09 entstammt der Zeitschrift "Newsletter Menschenrechte" (NL 2011, 354) bzw. der entsprechenden Datenbank des Österreichischen Institutes für Menschenrechte, Salzburg, und wurde von diesem dem OGH zur Aufnahme in die Entscheidungsdokumentation Justiz im RIS zur Verfügung gestellt. Das Urteil im englischen Originalwortlaut (pdf- Format):

9 Bsw 48205/09 www.menschenrechte.ac.at/orig/11_6/al Hanchi.pdf Das Original des Urteils ist auch auf der Website des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (www.echr.coe.int/hudoc) abrufbar.