LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit

16 Sa 327/10 1 Ca 3544/09 Arbeitsgericht Wesel Verkündet am 25. Mai 2010 Esser Regierungsbeschäftigte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit der Frau I. M., G. str. 121, F., - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: g e g e n Rechtssekretäre G. T. u. a., DGB Rechtsschutz GmbH, Stapeltor 17-19, 47051 Duisburg, die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Bundesministerium der Finanzen, vertreten durch das Hauptzollamt, vertreten durch den Vorsteher, Köhnenstr. 5-11, 47051 Duisburg, - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. X. & Kollegen, Q.-J.-Str. 4, L., hat die 16. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 25.05.2010 durch den Richter am Arbeitsgericht Dr. Gotthardt als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Becker und den ehrenamtlichen Richter Nowacki für R e c h t erkannt: 1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel vom 02.02.2010 1 Ca 3544/09 wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten der Berufung werden der Klägerin auferlegt. 3. Die Revision wird zugelassen. - 2 -

- 2 - T A T B E S T A N D : Die Klägerin war seit dem 01.06.1981 bei der Beklagten als Verwaltungsangestellte mit einem aktuellen monatlichen Bruttoentgelt von 2.623,68 Euro beschäftigt. Sie wurde zuletzt im Schreibdienst bei der Bundesfinanzdirektion West Hauptzollamt Duisburg beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fanden kraft beiderseitiger Tarifbindung zunächst der BAT und nachfolgend der TVöD Anwendung. Mit Schreiben vom 05.07.1989 teilte die damals noch bestehende Oberfinanzdirektion Düsseldorf der Klägerin mit, dass sie ab dem 15.06.1989 eine monatliche Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT in Höhe von 8 v.h. der Anfangsvergütung der Vergütungsgruppe VII BAT erhielt. Die Anlage 1 a zum BAT (Vergütungsordnung) war allerdings zum 31.12.1983 gekündigt worden. Bei der nachfolgenden In-Kraft-Setzung der Vergütungsordnung durch Tarifvertrag vom 28.12.1990 war die Zulagenregelung des Abschnitts N ausdrücklich ausgenommen und auch später nicht wieder in Kraft gesetzt worden. Die Zahlung der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst erfolgte an die Klägerin nach dem Parteiwillen aufgrund einer Nachwirkung der gekündigten Zulagenregelung des Abschnitts N der Anlage 1a zum BAT. Unter der Geltung des BAT war die Klägerin zuletzt in die Vergütungsgruppe VII der Anlage 1a zum BAT eingruppiert. Seit dem In-Kraft-Treten des TVöD erhielt die Klägerin ein monatliches Tabellenentgelt aus Entgeltgruppe 5 des TVöD. Die bisherige Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT zahlte die Beklagte an die Klägerin nach der Überleitung in den TVöD als Besitzstandszulage weiter. - 3 -

- 3 - In den Durchführungshinweisen des Bundesministeriums des Inneren vom 10.10.2005 Az. D II 2 220 210/643 zum Tarifvertrag zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts hieß es zu 2.2.1.1.3. zu b) wie folgt: b) Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst Ein tariflicher Anspruch auf die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst nach den Protokollnotizen Nrn. 3 und 6 des Teils II Abschn. N UA I der Anlage 1 a zum BAT bestand seit 1. Januar 1984 aufgrund der Kündigung der Anlage 1 a zum BAT nur noch im Rahmen der Nachwirkung nach 4 Abs. 5 Tarifvertragsgesetz (TVG). Die generelle Ermächtigung zur außertariflichen Zahlung der o. a. Funktionszulagen an alle Angestellten im Schreibdienst, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 1983 begonnen hat und die im erforderlichen zeitlichen Umfang an einem textverarbeitenden System tätig sind, wurde mit Rundschreiben vom 24. Februar 1997 D II 4 220 254/9 für Neueinstellungen mit sofortiger Wirkung widerrufen. Die Funktionszulage ist kein Bestandteil der Grundvergütung und bleibt daher bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts unberücksichtigt. Beschäftigten, die diese Funktionszulage bei Überleitung in den TVöD erhalten, wird sie im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen außertariflich als persönliche Zulage neben dem Vergleichsentgelt weitergezahlt, soweit die bisherigen Voraussetzungen für die Gewährung bestehen. Bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen (Stufenaufstieg usw.) wird der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf diese Besitzstandszulage angerechnet. Übertarifliche Höhergruppierungen aufgrund von Vorzimmertätigkeiten werden nicht angerechnet. Hierzu teilte die damalige Oberfinanzdirektion Köln der Klägerin mit Schreiben vom 31.01.2006, welches sie Anfang 2006 erhielt, folgendes mit: Sehr geehrte Frau M., nach der Überleitung in den TVöD werden Ihnen die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst nach den Protokollnotizen 3 und 6 Bewährungszulage für Angestellte im Schreibdienst nach Fußnote 1-4 -

- 4 - des Teils II Abschn. N Unterabschn. I der Anlage 1a BAT zukünftig als Besitzstandszulage weitergezahlt, sofern die anspruchsbegründende Tätigkeit ununterbrochen ausgeübt wird. Bei der Zahlung handelt es sich um eine befristete übertarifliche Maßnahme, die mit dem Inkrafttreten einer neuen Entgeltordnung endet. Bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen (Stufenaufstieg usw.) wird der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf diese Besitzstandszulage angerechnet. Im Übrigen verweise ich hierzu auf die Ausführungen des BMI- Rundschreibens vom 24.10.2005 D II 220210 1/9, mitgeteilt durch Erlass vom 28.10.2005 ZB4 P 2102 173/05, welche Sie in der Personalstelle Ihrer Dienststelle einsehen können. Mit freundlichen Grüßen Das in Bezug genommene Rundschreiben des Bundesministerium des Inneren vom 24.10.2005 sowie der Erlass vom 28.10.2005 sahen vor, dass die Beschäftigten über die Voraussetzungen der Weitergewährung der Besitzstandszulage und die Möglichkeiten der Anrechnung entsprechend den Durchführungshinweisen zu unterrichten waren. Mit Schreiben vom 27.08.2008 der Bundesfinanzdirektion West wurde der Klägerin mitgeteilt, dass die anstelle der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst außertariflich gezahlte persönliche Besitzstandszulage ab dem 01.01.2008 neu zu berechnen und abzuschmelzen sei. Hierbei wurde errechnet, dass rückwirkend ab dem 01.01.2008 41,86 Euro aufgrund allgemeiner Entgeltanpassungen und sonstiger Entgelterhöhungen auf die Besitzstandszulage in Höhe von 94,53 Euro brutto anzurechnen waren. Dies ergab eine noch zu zahlende Besitzstandszulage von monatlich 52,57 Euro brutto. Bei der Anrechnung berücksichtigte die Beklagte neben der allgemeinen Tarifentgelterhöhung zum 01.01.2008 auch den Sockelbetrag von 50,00 Euro brutto. Eine vollständige Anrechnung hätte zum völligen Wegfall der Besitzstandszulage geführt. Nach dem Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom 01.08.2008 Az. Z B 4 P 2152/06/0002 war allerdings abweichend von der bisherigen Regelung zur Anrechnung so zu verfahren, dass lediglich ein Drittel des gesamten Erhöhungsbetrags, der sich aufgrund der Tariferhöhung zum 01.01.2008 ergab, zur Anrechnung kam. Dies ergab die noch gewährte, ver- - 5 -

- 5 - minderte Besitzstandszulage in Höhe von 52,57 Euro brutto. Zugleich wurde in dem Schreiben darauf hingewiesen, dass es aufgrund der Tariferhöhung zum 01.01.2009 ebenfalls zu einer Anrechnung in Höhe von einem Drittel kommen werde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Schreiben vom 27.08.2009 Bezug genommen. Für das Jahr 2008 ergab sich so ein Differenzbetrag von 502,32 Euro brutto. Mit Schreiben vom 04.09.2008 teilte die Klägerin gegenüber dem Hauptzollamt Duisburg als ihrer Beschäftigungsstelle mit, dass sie mit der Anrechnung der tariflichen Entgelterhöhung auf ihre Besitzstandszulage betreffend die Funktionszulage für Schreibkräfte nicht einverstanden sei und machte mit Schreiben vom 15.10.2008 die Differenzbeträge für die Zeit von Januar bis September 2008 geltend. Mit Schreiben vom 14.01.2009 teilte die Bundesfinanzdirektion West der Klägerin mit, dass sich die anstelle der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst außertariflich gezahlte persönliche Besitzstandszulage aufgrund der Tarifentgelterhöhung im Wege der Anrechnung ab dem 01.01.2009 um 21,51 Euro brutto vermindere. Dies ergab, allerdings ausgehend von einer Besitzstandszulage von 54,77 Euro bis zum 31.12.2008, noch eine Zulage von 33,26 Euro. Bei der Berechnung der Anrechnung blieb zudem die Einmalzahlung im Jahre 2009 unberücksichtigt. Für die Zeit von Januar 2009 bis September 2009 errechnete die Klägerin einen Differenzbetrag von insgesamt 570,33 Euro brutto (9 x (41,86 + 21,51)). Die Geltendmachung erfolgte mit Schreiben vom 23.06.2009. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, ihr stehe gegen die Beklagte für den Zeitraum von Januar 2008 bis September 2009 ein Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 1.072,65 Euro zu. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, im Jahre 2008 41,86 Euro brutto monatlich und im Jahre 2009 weitere 21,51 Euro brutto monatlich auf ihre anstelle der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst außertariflich gezahlte persönliche Besitzstandszulage zur Anrechnung zu bringen. - 6 -

- 6 - Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass ihr Anspruch auf die Zulage aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT i.v.m. 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund folge. Die Funktionszulage sei in das Vergleichsentgelt nach 5 TVÜ-Bund einzurechnen. Jedenfalls wirke die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT nach wie vor nach, so dass der Anspruch sich kraft tariflicher Nachwirkung ergebe ( 4 Abs. 5 TVG). Weder der TVöD noch der TVÜ-Bund hätte diese Nachwirkung beendet. Die Zulage sei deshalb anrechnungsfest. Die Klägerin hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.072,65 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeweils monatlich die Funktionszulage in Höhe von 94,53 Euro brutto in ungekürzter Höhe zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie sei zu der Anrechnung der Tarifentgelterhöhungen auf die der Klägerin gewährte Besitzstandszulage berechtigt gewesen. Mit der Einführung des TVöD könne die Klägerin die hier streitige Funktionszulage nicht mehr kraft tariflicher Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT verlangen. Der BAT einschließlich der Anlagen sei zum 01.10.2005 ohne Nachwirkung außer Kraft getreten und durch den TVöD ersetzt worden. Damit sei die Nachwirkung des zum 31.12.1983 gekündigten Abschnitts N der Anlage 1a zum BAT entfallen. Der TVöD habe das Vergütungssystem völlig neu ausgerichtet und etwa Ortszuschläge und Vergütungsgruppenzulagen abgeschafft. Dem würde es widersprechen, den Tarifparteien zu unterstellen, sie hätten die aus der bereits 1983-7 -

- 7 - gekündigten Anlage N folgenden Zulagen fortschreiben wollen. Daran ändere auch 17 TVÜ-Bund nichts. Haupthilfsmittel für die Überleitung in das neue Entgeltsystem sei das Vergleichsentgelt nach 5 TVÜ-Bund gewesen. Hierbei würden weitere Entgeltbestandteile wie z.b. Zulagen oder Zuschläge grundsätzlich nicht berücksichtigt. Auch die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT sei bei der Berechnung des Vergleichsentgelts nicht zu berücksichtigen gewesen. Sie habe vielmehr die bisherige Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT als freiwillige übertarifliche und anrechenbare Zulage weiter gezahlt. Um den Interessen der Beschäftigten Rechnung zu tragen, erfolge statt einer Vollanrechnung jetzt nur noch eine Anrechnung in Höhe von einem Drittel der Besitzstandszulagen. Mit Urteil vom 02.02.2010 hat das Arbeitsgericht Wesel die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Nachwirkung des zum 31.12.1983 gekündigten Abschnitts N der Anlage 1a zum BAT mit In-Kraft- Treten des TVöD entfallen sei. Der TVöD habe den BAT insoweit vollständig abgelöst. Grundlage der Weitergewährung der streitigen Zulage als Besitzstandszulage nach In-Kraft-Treten des TVöD sei eine Gesamtzusage der Beklagten gewesen. Diese habe jedoch unter dem Vorbehalt der Anrechnung gestanden. Hiervon habe die Beklagte in wirksamer Weise Gebrauch gemacht. Gegen das ihr am 17.02.2010 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Wesel hat die Klägerin am 02.03.2010 Berufung eingelegt und diese am 15.04.2010 begründet. - 8 -

- 8 - Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin wie sie im Kammertermin ausdrücklich erklärt hat nur noch den Zahlungsantrag weiter. Die Klägerin nimmt hierzu auf ihre erstinstanzlich vorgetragen Rechtsansichten Bezug und vertieft diese. 12 TVöD, der den Komplex Eingruppierung und Entgelte betreffe, sei unbesetzt. 17 TVÜ-Bund sehe die Fortgeltung der Normen des BAT inklusive der Vergütungsordnung vor. Deshalb gelte auch die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT im Wege der Nachwirkung weiter. Auch sei diese Vorschrift nicht in 2 TVÜ-Bund aufgeführt, der regele, welche Tarifverträge durch den TVöD ersetzt werden. Ihr stehe deshalb nach wie vor ein tariflicher Anspruch auf die Zulage zu. Aber selbst wenn es sich um eine übertarifliche individualrechtliche Besitzstandszulage handele, sei diese anrechnungsfest. Die Zulage sei nämlich mit einer Erschwerniszulage gleichzusetzen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wesel 1 Ca 3544/09, verkündet am 02.02.2010, zugestellt am 17.02.2010 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.072,65 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 13.10.2009 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie vertritt die Ansicht, eine Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT komme nicht in Betracht. Gemäß 3 TVÜ-Bund fänden ab dem 01.10.2005 nur noch die neuen Regelungen des TVöD Anwendung. Die streitige Zulage sei nur deshalb als Besitzstandszulage weiter gezahlt worden, um zu verhindern, dass kein tatsächlicher Verdienstverlust eintrete. Dies sei in Form einer anrechnungsfesten Gesamtzusage erfolgt. Bei einem fortgeltenden tariflichen Anspruch käme es zudem entgegen 2 TVÜ-Bund zu unzulässigen Doppelleistungen. Fortgeltung im Sinne von 17 TVÜ-Bund könne zudem nicht meinen, dass nur noch nachwirkende - 9 -

- 9 - tarifliche Regelungen plötzlich wieder tariflich zur Anwendung kommen sollten. Es widerspräche erkennbar dem Willen der Tarifparteien, ein Zulagenelement aus der Anfangszeit der EDV der achtziger Jahre wieder einzuführen. Die individualrechtlich gewährte Zulage sei auch nicht etwa anrechnungsfest. Es handele sich nämlich nicht um eine Erschwerniszulage, sondern um eine Funktionszulage. Insofern greife kein Anrechnungsverbot. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen in beiden Instanzen Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. A. Die Berufung ist unbegründet, weil die Klägerin von der Beklagten keine Zahlung von 1.072,65 Euro brutto verlangen kann. Ihr steht kein Anspruch auf Zahlung von 41,86 Euro brutto monatlich für die Zeit von Januar bis Dezember 2008 sowie von monatlich 63,37 Euro brutto für die Monate Januar bis September 2009 zu. Weder kann die Klägerin in dieser Höhe für den streitigen Zeitraum die Zahlung der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst nach der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT verlangen noch besteht ein individualrechtlicher Anspruch auf eine Besitzstandszulage in dieser Höhe. Die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT kommt nicht mehr im Wege der Nachwirkung zur Anwendung, weil der TVöD diese beendet hat. Eine individualrechtliche Besitzstandszulage kann die Klägerin in der streitigen Höhe nicht verlangen, weil die Beklagte insoweit in zulässiger Weise Tariflohnerhöhungen zur Anrechnung gebracht hat. Es bleibt offen, ob die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst in das Vergleichsentgelt nach 5 TVÜ-Bund einzubeziehen ist. Ein daraus etwa resultierendes Tabellenentgelt ist nicht Streitgegenstand. - 10 -

- 10 - I. Streitgegenstand der Entscheidung ist ausschließlich die Zahlung der persönlichen Besitzstandszulage, die seitens der Beklagten auch nach dem In- Kraft-Treten des TVöD weiter gewährt wurde, welche diese jedoch der Anrechnung unterzog. Die Klägerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass ihr diese Zulage weiter aufgrund tariflicher Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT zustehe, jedenfalls keine Anrechnung von Tariflohnerhöhungen zulässig sei. Die von der Beklagten angerechneten Beträge hat sie zum Streitgegenstand ihres Zahlungsantrags gemacht. Auf Nachfrage des Gerichts haben die Parteien im Kammertermin ausdrücklich bestätigt, dass dies der Streitgegenstand des Rechtsstreits sein soll. Es konnte deshalb dahinstehen, ob die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst gemäß 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund in das Vergleichsentgelt einzubeziehen war. Dies hätte allenfalls dazu geführt, dass die Klägerin zunächst gemäß 6 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund in eine andere individuelle Zwischenstufe der gemäß 4 TVÜ-Bund bestimmten Entgeltgruppe und nachfolgend zum 01.10.2007 in eine andere nächsthöhere reguläre Stufe ihrer Entgeltgruppe aufgestiegen wäre (vgl. zur Überleitung auch BAG vom 26.06.2008 6 AZR 498/07, ZTR 2008, 547 Rn. 18 ff.). Ein etwaiges höheres Tabellenentgelt war jedoch nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens. II. Die Klägerin kann die von ihr begehrte Zulage in der hier streitigen Höhe der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT weder kraft Nachwirkung ( 4 Abs. 5 TVG) noch kraft individualrechtlicher Zusage verlangen. 1. Die Klägerin kann die von ihr begehrte Zulage in der hier streitigen Höhe der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT nicht kraft Nachwirkung ( 4 Abs. 5 TVG) verlangen. Die Nachwirkung ist beendet, weil der TVöD den BAT insoweit abgelöst hat. - 11 -

- 11 - a) Die Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT findet nicht Kraft originärer beiderseitiger Tarifbindung Anwendung. Nachdem die Anlage 1a zum BAT zum 31.12.1983 gekündigt worden ist, ist die Zulagenregelung des Teils II Abschnitt N der Anlage 1 a zum BAT nicht mehr in Kraft gesetzt worden (BAG vom 23.04.1997 10 AZR 603/96, NZA 1997, 1177 Rn. 23). b) Die Klägerin kann die von ihr begehrte Zulage in der hier streitigen Höhe nicht kraft Nachwirkung ( 4 Abs. 5 TVG) der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT verlangen. Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 23.04.1997 (a.a.o. Rn. 25) offen gelassen, ob nicht in der Entscheidung der Tarifparteien im Tarifvertrag vom 28.12.1990, die Zulagenregelung im Abschnitt N nicht wieder in Kraft zu setzen, eine andere Abmachung im Sinne von 4 Abs. 5 TVG liegt, die auch die Nachwirkung für vor dem 01.01.1984 eingestellte Arbeitnehmer beendet hat. In der Entscheidung vom 13.12.2000 (Urteil vom 13.12.2000 10 AZR 689/99, ZTR 2001, 269 Rn.33) hat es ausgeführt, dass der Abschnitt N des Teils II der Anlage 1a zum BAT nur für solche Arbeitnehmer als nachwirkendes Tarifrecht weiter gelte, die am 31.12.1983 bereits beschäftigt waren. Die Literatur geht überwiegend davon aus, dass die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst, die schon am 31.12.1983 beschäftigt waren, kraft Nachwirkung weiter gelte (Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöber-Dannenberg TVöD Stand Dezember 2009 5 TVÜ-Bund Rn. 7; Breier/Dassau/Kiefer/Thievessen TV-L Stand Februar 2010 5 TVÜ-Länder Rn. 28; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD, Stand Dezember 2009 5 TVÜ-Bund Rn. 51). Hiervon gehen auch die Parteien aus, wie zum einen die Durchführungshinweise des Bundesministeriums des Inneren vom 10.10.2005 zu 2.2.1.1.3 belegen. Zum anderen trägt die Klägerin auf Seite 4 ihrer Berufungsbegründung vor, das seinerzeitige Schreiben vom 05.06.1989 habe lediglich deklaratorische Wirkung hinsichtlich des sich aus der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT ergebenden Anspruchs gehabt. Die Klägerin wurde auch vor dem 01.01.1984 eingestellt. - 12 -

- 12 - aa) Letztlich kann dies offen bleiben. Eine etwaige Nachwirkung ist durch eine andere Abmachung im Sinne von 4 Abs. 5 TVG, nämlich den TVöD, beendet worden. Es ist allerdings streitig, ob der TVöD zur Beendigung der Nachwirkung hinsichtlich der Funktionszulage für die Schreibkräfte geführt hat. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht Köln ausgegangen. Es hat ausgeführt, dass die Funktionszulage jedenfalls mit In-Kraft-Treten des TVöD am 01.10.2005 fortgefallen sei. Der TVöD sehe die Funktionszulage nicht mehr vor, so dass tarifliche Gründe für eine Weitergewährung nicht mehr bestünden. Allerdings sei die Funktionszulage gemäß 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund in das Vergleichsentgelt einzubeziehen (LAG Köln vom 16.09.2009 3 Sa 721/09, juris Rn. 12; ebenso wohl Bepler/Böhle/Meerkamp/ Stöber-Dannenberg a.a.o. Rn. 7). Andererseits wird vertreten, dass die Regelung des 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund leer laufe. Sofern im Rahmen der Nachwirkung noch ein tariflicher Anspruch auf die Funktionszulage im Schreibdienst bestehe, bleibe dieser von der Überleitung unberührt (Breier/Dassau/Kiefer/Thievessen a.a.o. Rn. 28 zum TVÜ-Länder). bb) Die Kammer ist der Überzeugung, dass der TVöD eine etwaige Nachwirkung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT beendet hat. Dies ergibt die Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen des TVöD und des TVÜ-Bund. (1) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts folgt die Auslegung des normativen Teils eines Tarifvertrags den für die Auslegung von Gesetzen geltenden Regeln. Auszugehen ist danach zunächst vom Tarifwortlaut. Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien ist zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Von maßgeblicher Bedeutung sind ferner der tarifliche Gesamtzusammenhang sowie der Sinn und Zweck der Regelung. Ohne Bindung an eine Reihenfolge können die Gerichte für Arbeitssachen weitere Kriterien wie die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrags oder auch die praktische Tarifübung heranziehen. Im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung der Vorzug, die zu einer sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (BAG vom - 13 -

- 13-17.11.2009 9 AZR 923/09, juris Rn. 23; BAG vom 18.10.2006 2 AZR 434/05, DB 2007, 810, Rn. 19). (2) Zu Recht hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass der TVöD den BAT vollständig ablöste, es sei denn, die Tarifparteien regelten ausdrücklich etwas anderes. Im Verhältnis von Tarifverträgen zueinander gilt das Ablösungsprinzip. Regelt ein Tarifvertrag einen bestimmten Komplex von Arbeitsbedingungen insgesamt neu, ersetzt er den vorangehenden Tarifvertrag insoweit grundsätzlich ganz (Ablösungsprinzip). Abweichend von diesem Grundsatz können die Tarifvertragsparteien vereinbaren, dass trotz einer Neuregelung bisher geltende Regelungen räumlich, sachlich oder persönlich begrenzt auch künftig weiter gelten sollen. Sie können die Ablösung partiell verhindern. In diesem Fall löst der neue Tarifvertrag die alte Ordnung nur in dem vorgesehenen Umfang ab. Derartige abweichende Regelungen bedürfen im Interesse der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit jedoch besonderer Bestimmtheit und Deutlichkeit (BAG vom 28.09.1994 4 AZR 748/93, nv.; BAG vom 20.03.2002 10 AZR 501/01, DB 2002, 2225 Rn. 46). (3) Gemäß 3 TVÜ-Bund werden die Beschäftigten zum 01.10.2005 in den TVöD übergeleitet. Dies ist das ab diesem Zeitpunkt für die Tarifunterworfenen maßgebliche Regelungswerk. Zudem ist in 2 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund ausdrücklich geregelt, dass der TVöD in Verbindung mit dem TVÜ-Bund die in der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A und B aufgeführten Tarifverträge einschließlich Anlagen ersetzt, soweit im TVÜ-Bund nichts anderes geregelt ist. Die Ersetzung erfolgte gemäß 2 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund zum 01.10.2005. Es trifft zwar zu, dass in der Anlage 1 zum TVÜ-Bund Teil A die Anlage 1a zum BAT nicht angeführt ist. Angeführt ist allerdings der BAT als solcher in Nr. 1 der Anlage 1 TVÜ- Bund Teil A. Die tarifliche Regelung des 2 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund sieht aber ausdrücklich vor, dass die in der Anlage 1 TVÜ-Bund Teil A bezeichneten Tarifverträge einschließlich der Anlagen ersetzt werden. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum abweichend hiervon die Anlage 1a zum BAT zunächst von der Ersetzung ausgenommen sein soll. Die Vergütungsordnung zum BAT, deren Be- - 14 -

- 14 - standteil Teil II Abschnitt N Unterabschnitt ursprünglich war, ist die Anlage 1a zum BAT. Hierfür spricht auch der tarifliche Gesamtzusammenhang. Gemäß 2 Abs. 3 Satz 1 TVÜ-Bund gelten nur die in Anlage 1 TVÜ-Bund Teil C aufgeführten Tarifverträge fort. Dort ist die hier streitige Regelung oder die Anlage 1 a zum BAT nicht genannt. Nach der Aufzählung enthält diese Anlage aber den Satz, dass bis zum In-Kraft-Treten einer neuen Entgeltordnung diejenigen Tarifregelungen fortgelten, die Eingruppierungsregelungen enthalten. Solche Regelungen enthält die Anlage 1a zum BAT, d.h. die Vergütungsordnung. Auch 17 TVÜ- Bund, auf den die Klägerin hinweist, enthält die Regelung, dass bis zum In- Kraft-Treten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD die 22,23 BAT einschließlich der Vergütungsordnung gelten. Dies betrifft aber schon ausweislich der Überschrift des 17 TVÜ-Bund lediglich die Vorschriften zur Eingruppierung und nicht die in der Vergütungsordnung enthaltenen Zulagenregelungen. Hierfür spricht auch der letzte Satz der Anlage 1 zum TVÜ-Bund Teil C. Dem entspricht zudem, dass 12 TVöD keine Regelungen zur Eingruppierung enthält und die Tarifparteien das Entgelt in 15 ff. TVöD ausführlich und eigenständig geregelt haben. Hierfür sprechen zudem die 4 ff. TVÜ-Bund, weil dort eigenständige Regelungen dazu normiert sind, nach denen die Überleitung in die neue Entgeltordnung zu erfolgen hat. Die Tarifparteien haben in diesem Zusammenhang die bisherigen Zulagen gesehen und einer Regelung unterworfen. Für Funktionszulagen haben sie in 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund eine ausdrückliche Vorschrift geschaffen. Danach fließen im September 2005 tarifvertraglich zustehende Funktionszulagen insoweit in das Vergleichsentgelt ein, als sie nach dem TVöD nicht mehr vorgesehen sind. Wenn es also noch tarifliche Funktionszulagen gibt, so sollen sie in das Vergleichsentgelt einfließen, aber nicht mehr fortgeschrieben werden. Wenn dies anders sein soll, so haben die Tarifparteien dies ausdrücklich geregelt, wie z.b. für die Techniker-, Meister- und Programmierzulage in der Protokollnotiz zu 5 Abs. 2 Satz 3 TVÜ-Bund. - 15 -

- 15 - Für dieses Ergebnis spricht auch der gesamte tarifliche Regelungswille. Die Tarifparteien haben die Entgeltregelungen des BAT vereinfachen wollen und insbesondere über die Regelung des Vergleichsentgelt gemäß 5 Abs. 2 Satz 1 TVÜ-Bund sogar die allgemeine Zulage und den Ortszuschlag abgeschafft. Auch weitere Zulagen soll es grundsätzlich nicht mehr geben. Diesem Vereinfachungsziel würde es widersprechen wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, wenn eine lediglich nachwirkende Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst aus den achtziger Jahren Fortbestand haben sollte. cc) Dem vollständigen Entfall der Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst durch den TVöD stehen die Grundsätze des Vertrauensschutzes nicht entgegen. Die tarifliche Regelung der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT galt allenfalls kraft Nachwirkung zu Gunsten der Klägerin. Sie stand damit unter dem Vorbehalt einer anderen Abmachung ( 4 Abs. 5 TVG). Die Klägerin konnte mithin nicht darauf vertrauen, dass die Regelung fortbestehen würde. dd) Der TVöD ist eine andere Abmachung i.s.v. 4 Abs. 5 TVG, der kraft beiderseitiger Tarifbindung zur Anwendung kommt. 2. Die Klägerin kann die von ihr begehrte Zulage in der hier streitigen Höhe der Protokollnotiz Nr. 3 zu Teil II Abschnitt N Unterabschnitt I der Anlage 1a zum BAT nicht kraft individualrechtlicher Zusage verlangen. a) Eine einzelvertragliche Zusage, die konkret der Klägerin gegenüber gegeben worden ist, die Zulage unbedingt und anrechnungsfest zu gewähren, hat sie selbst nicht vorgetragen. Dies betrifft auch die erstmalige Gewährung. Hierzu hat die Klägerin ausgeführt, dass das Schreiben vom 05.06.1989 lediglich deklaratorische Wirkung gehabt habe. Hierfür sprechen im Übrigen auch die Durchführungshinweise des Bundesministeriums des Inneren vom 12.10.2005. Die Zahlung an vor dem 01.01.1984 bereits Beschäftigte sollte aufgrund der Nachwirkung erfolgen. Lediglich für später eingestellte Beschäftigte war zeit- - 16 -

- 16 - weise die Funktionszulage im Schreibdienst als übertarifliche Zulage gewährt worden. b) Soweit die Funktionszulage der Klägerin nach In-Kraft-Treten des TVöD weiter gewährt wurde, handelte es sich um eine Besitzstandzulage, bei der sich die Beklagte die Anrechnung von Tariflohnerhöhungen vorbehalten hatte. Die Kammer folgt nicht der Ansicht des Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 16.09.2009 a.a.o. Rn. 14 ff.), dass es sich hierbei um eine anrechnungsfeste Erschwerniszulage handelte. Der Anrechnungsvorbehalt hält einer Kontrolle anhand der 305 ff. BGB stand. aa) Ob eine Tariflohnerhöhung individualrechtlich auf eine übertarifliche Vergütung angerechnet werden kann, hängt von der zugrunde liegenden Vergütungsabrede ab. Haben die Arbeitsvertragsparteien dazu eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, gilt diese. Andernfalls ist aus den Umständen zu ermitteln, ob eine Befugnis zur Anrechnung besteht. Die Anrechnung ist grundsätzlich möglich, sofern dem Arbeitnehmer nicht vertraglich ein selbständiger Entgeltbestandteil neben dem jeweiligen Tarifentgelt zugesagt worden ist (BAG vom 14.08.2001 1 AZR 744/00, NZA 2002, 342 Rn. 40; BAG vom 23.09.2009 5 AZR 941/08, juris Rn. 18). Es ist durchaus zu erwägen, dass auch ein besitzstandswahrender Zweck eine Anrechnung ausschließen kann (vgl. BAG vom 14.08.2001 a.a.o. Rn. 44). Von einem solchen Zweck ist hier auszugehen. Es soll gerade nicht mehr die besondere Erschwernis im Rahmen der Textverarbeitung ausgeglichen werden, sondern lediglich ein Besitzstand gewahrt werden. Aber auch ein solcher Zweck schließt die Anrechnung nicht aus, wenn sie ausdrücklich vorbehalten ist (vgl. nur BAG vom 23.03.1993 1 AZR 520/92, NZA 1993, 806 Rn. 20; BAG vom 01.03.2006 5 AZR 363/05, NZA 2006, 1377 Rn. 32). bb) In dem Schreiben vom 31.01.2006 an die Klägerin ist ausdrücklich ausgeführt, dass die Funktionszulage für Angestellte im Schreibdienst als Besitzstandszulage weitergezahlt wird. Es wird darauf hingewiesen, dass es sich um eine befristete außertarifliche Leistung handelt, die mit dem In-Kraft-Treten ei- - 17 -

- 17 - ner neuen Entgeltordnung endet. Bei allgemeinen Entgeltanpassungen und sonstigen Entgelterhöhungen (Stufenaufstieg usw.) wird der Unterschiedsbetrag zum bisherigen Entgelt auf die Besitzstandszulage angerechnet. Dies entspricht den Durchführungshinweisen des Bundesministeriums des Inneren vom 12.10.2005. Aufgrund dieser eindeutigen Anrechnungsvorbehalte konnte die Klägerin die Weitergewährung der Funktionszulage als Besitzsstandszulage nicht stillschweigend aufgrund ihres Zweckes als anrechnungsfest verstehen. cc) Es kann dahinstehen, ob die 305 ff. BGB überhaupt zur Anwendung kommen, wofür allerdings alles spricht. Der Anrechnungsvorbehalt verstößt weder gegen 308 Nr. 4 BGB, noch gegen das Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und benachteiligt den Arbeitnehmer nicht unangemessen ( 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Bundesarbeitsgericht hat mehrfach entschieden, dass ein Anrechnungsvorbehalt im Grundsatz weder gegen das besondere Klauselverbot des 308 Nr. 4 BGB verstößt noch grundsätzlich für den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligend gemäß 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist (vgl. nur BAG vom 01.03.2006 a.a.o.; BAG vom 27.08.2008 5 AZR 820/07, MDR 2009, 93). Und selbst wenn mit der Zulage besondere Leistungen vergütet oder Zwecke verfolgt werden, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Anrechnungsvorbehalts. Die Anrechnung ist für den Arbeitnehmer zumutbar, denn durch die Anrechnung verringert sich die vertraglich zugesagte Gesamtgegenleistung für die von dem Arbeitnehmer erbrachte Arbeitsleistung nicht (BAG vom 01.03.2006 a.a.o. Rn. 32). Für die Kammer bestand kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Der Anrechnungsvorbehalt ist auch hinreichend klar und deutlich. Er verstößt nicht gegen 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. In dem Schreiben vom 31.01.2006 ist klar und deutlich ausgeführt, welche Leistung, nämlich die Besitzstandszulage, der Anrechnung unterliegt. Es ist zudem deutlich erklärt, wann die Anrechnung erfolgt, nämlich bei allgemeinen und sonstigen Entgelterhöhungen, d.h. umfassend bei Entgelterhöhungen. dd) Mithin konnte die Beklagte die Tariflohnerhöhungen in den Jahren 2008 und 2009 zur Anrechnung bringen. Soweit es dabei zu einer rückwirkenden Anrechnung kam, ist auch dies nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsge- - 18 -

- 18 - richts (z.b. Urteil vom 27.08.2008 a.a.o. Rn. 18), von der für die Kammer kein Grund bestand, abzuweichen, zulässig. Da die Tarifentgelterhöhungen umfassend der Anrechnung unterlagen, konnte auch der Sockelbetrag von 50,00 Euro im Jahre 2008 für die Anrechnung herangezogen werden. Die angerechneten Beträge sind der Höhe nach zwischen den Parteien nicht streitig. 3. Abschließend sei darauf hingewiesen, dass die Entscheidung nicht bereits deshalb zu Ungunsten der Klägerin ausfallen musste, weil sie ihren Feststellungsantrag mit der Berufung nicht mehr weiter verfolgt hat. Der Antrag war erkennbar dahingehend auszulegen, dass er die Zeit nach dem Zahlungsantrag erfassen sollte. B. Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO C. Die Kammer hat die Revision gemäß 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Entscheidung weicht zudem von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 16.09.2009 (a.a.o.) ab, so dass die Revision auch aufgrund 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen war. RECHTSMITTELBELEHRUNG Gegen dieses Urteil kann von der Klägerin eingelegt werden. R E V I S I O N Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben. Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim eingelegt werden. Bundesarbeitsgericht Hugo-Preuß-Platz 1 99084 Erfurt Fax: 0361 2636 2000-19 -

- 19 - Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. Dr. Gotthardt Becker Nowacki