Ein Stück aus dem Tollhaus: Altersbefristung und der EuGH

Ein Stück aus dem Tollhaus: Altersbefristung und der EuGH Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Gleiss Lutz Büro Stuttgart Dieser Artikel ist erschienen in: NZA 2005, Heft 14, Seite 800 Gegenwärtig liegt dem EuGH die Frage zur Entscheidung vor, ob die Altersbefristung nach dem deutschen Teilzeit- und Befristungsgesetz mit europäischem Recht vereinbar ist. Das Damoklesschwert der Europarechtswidrigkeit schwebt damit ü- ber 14 III TzBfG. Trotzdem scheint die Bundesregierung felsenfest zu dieser Regelung zu stehen. Gerade plant sie eine Verlängerung der zeitlich begrenzten Herabsetzung der Altersgrenze auf 52 Jahre in 14 III 4 TzBfG bis zum 31. 12. 2007. Doch der Schein trügt. In Wirklichkeit ist das Verfahren vor dem EuGH ein abgekartetes Spiel zweier Anwälte, dem die Bundesregierung offensichtlich nichts entgegense t- zen will. Der Verdacht liegt nahe, dass sie aus politischen Gründen den Schwarzen Peter bei der Altersbefristung dem EuGH zuschieben will. 1. Altersbefristung und europäisches Recht Die Argumente für und gegen eine Europarechtswidrigkeit der deutschen Regelung zur Altersbefristung sind ausgetauscht 1. Vielfach wird die Befristungsregelung für ältere Arbeitnehmer nach 14 III TzBfG, insbesondere nach Einführung der zeitlich begrenzten Herabsetzung der Altersgrenze auf 52 Jahre, für unvereinbar mit europäischem Richtlinienrecht gehalten. Insbesondere Art. 5 I der auf einer Rahmenvereinbarung der europäischen Sozialpartner beruhenden Richtlinie 1999/70/EG und die Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG werden gegen das deutsche Altersbefristungsrecht vorgebracht. Folge dieser Diskussionen ist eine unerträgliche Unsicherheit für die Arbeitgeber, die auf Grund der naheliegenden Gefahr, dass die mit älteren Arbeitnehmern vereinbarte Befristung ihres Arbeitsvertrags unwirksam sein könnte, von einer Einstellung solcher Arbeitnehmer vollständig absehen. 2 Das beschäftigungspolitisch sinnvolle Mittel der Altersbefristung, das älteren Arbeitnehmern auf dem Arbeitsmarkt wieder eine Chance geben könnte, bleibt damit notgedrungen ungenutzt. Obwohl die Argumente für einen Verstoß von 14 III TzBfG gegen europäisches Recht allesamt nicht überzeugen können 3, lassen schon allein die überall geäußerten Bedenken namhafter Rechtswissenschaftler gut beratene Arbeitgeber vor einer Altersbefristung zurückschrecken. 14 III TzBfG läuft daher bislang leer. 1 S. nur m. w. N. Bauer, NZA 2003, 30 (31); ders., NZA 2002, 529 (531); Boewer, TzBfG, 2002, 14 Rdnr. 272 f.; ErfK/Müller-Glöge, 5. Aufl. 2005, 14 TzBfG Rn. 133; Koberski, NZA 2005, 79 ff.; Schlachter, RdA 2004, 352 ff. 2 S. dazu nur Bauer, NZA 2003, 30 (31 f.). 3 S. Preis/Gotthardt, DB 2000, 2065 (2072); Boewer (o. Fußn. 1), 14 Rdnr. 273; Thüsing/Lambrich, BB 2002, 829 (832); Bauer, NZA 2003, 30 (31); Koberski, NZA 2005, 79 ff.

2. Skandalöses Verfahren vor dem ArbG München und dem EuGH Vor diesem Hintergrund könnte der unbefangene Betrachter eine für alle Seiten klärende Vorlage an den EuGH für die erlösende Befreiung halten. 4 Das ArbG München nahm die Klage eines Arbeitnehmers festzustellen, dass die in seinem Arbeitsvertrag enthaltene Befristungsabrede unwirksam ist und dass damit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht, zum Anlass, ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH nach Art. 234 EGV anzustrengen. 5 Geklagt hatte ein 56 Jahre alter Arbeitnehmer, der am 26. 6. 2003 mit Wirkung zum 1. 7. 2003 einen bis zum 28. 2. 2004 befristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hatte. Das Arbeitsgericht ist der Ansicht, die Befristungsmöglichkeit in 14 III TzBfG verstoße gegen europäisches Recht und könne daher von ihm nicht angewendet werden. Das ist zwar nach richtiger Ansicht sachlich unzutreffend, aber jedenfalls nach den Auseinandersetzungen in der Literatur auch nicht sonderlich überraschend. Soweit ist also nichts Besonderes an der Vorlage zum EuGH zu erkennen. Gerade im Arbeitsrecht sind Vorlagebeschlüsse keine Seltenheit und führen nicht selten zu spektakulären Entscheidungen. 6 Ein Blick in den Tatbestand des Vorlagebeschlusses des ArbG München macht jedoch stutzig: Der Beschluss stammt vom 26. 2. 2004. 7 Laut Auskunft des Gerichts ist die Klage bereits am 25. 7. 2003 eingegangen. Hier hat also tatsächlich der Arbeitnehmer als wohl erste Arbeitsleistung nach Abschluss des Arbeitsvertrags Klage gegen seinen Arbeitgeber eingereicht. Das ist rechtlich natürlich möglich, wenn auch in der Praxis sehr ungewöhnlich. In aller Regel erheben Arbeitnehmer solche Feststellungsklagen nicht während des laufenden Arbeitsverhältnisses, sondern erst dann, wenn das befristete Arbeitsverhältnis beendet ist oder definitiv nicht verlängert wird. Der Praktiker reibt sich aber richtig die Augen, wenn er weiterliest. Im Arbeitsvertrag haben die Parteien ausdrücklich folgende Vereinbarung getroffen: Die Parteien sind sich einig, dass der unter der vorgenannten Ziffer bezeichnete Befristungsgrund der einzige Befristungsgrund ist, auf den die Befristungsabrede gestützt wird. Vom Gesetzgeber und der Rechtsprechung grundsätzlich für zulässig angesehene andere Befristungsgründe werden ausdrücklich ausgeschlossen und sind nicht Gegenstand hiesiger Befristungsabrede. Da eine wirksame Befristung nach dem TzBfG nicht die Angabe des Sachgrundes oder den Hinweis auf die Rechtsgrundlage einer sachgrundlosen Befristung voraussetzt und auch das Nachschieben eines Sachgrundes zulässig ist 8, kann diese ausdrückliche Vertragsregelung nur verwundern. Welcher Arbeitgeber schließt um alles in der Welt einen solchen Vertrag? 4 Nach zutreffender Ansicht liegen jedoch die Voraussetzungen für ein Vorabentscheidungsverfahren gar nicht vor, s. dazu Bauer, NZA 2003, 30 (31). 5 ArbG München (26.2.2004), NZA-RR 2005, 43 ff.; beim EuGH anhängig unter Az. C-144/04, Mangold, ABl.EG 2004 Nr. C 146, S. 1; das zur gleichen Rechtsfrage anhängige, vom ArbG Regensburg vorgelegte Verfahren (Az. C-261/04, Schmidt, ABl.EG 2004 Nr. C 228, S. 21) ist bis zur Entscheidung des EuGH in Sachen Mangold ausgesetzt. 6 S. z.b. EuGH (14.4.1994), Slg. 1994, I-1311 = NZA 1994, 545 Christel Schmidt; EuGH (22.4.1997), Slg. 1997, I-2195 = NZA 1997, 645 Draehmpaehl; EuGH (27.1.2005), NZA 2005, 213 Junk. 7 Die Angabe des 29.10.2003 als Datum des Beschlusses in NZA-RR 2005, 43, ist unrichtig; laut EuGH stammt der Vorlagebeschluss vom 26.2.2004, s. ABl.EG 2004 Nr. C 146, S. 1. 8 S. nur ErfK/Müller-Glöge (o. Fn. 1), 14 TzBfG Rdnr. 26, 109, 133 m.w.n. 2

Die Antwort ist einfach: Ein Anwalt. Und dazu noch einer, der ganz sicher gehen will, dass es schief geht. Was steckt also wirklich hinter dem Verfahren? Schon im Jahr 2000 kämpfte Rechtsanwalt Rüdiger Helm aus München im Gesetzgebungsverfahren gegen die Schaffung der Möglichkeit zur Altersbefristung im heutigen 14 III TzBfG 9 - und verlor. Jetzt stellt sich aber heraus, dass gerade er einer der wenigen Arbeitgeber in Deutschland ist, die trotz (hier in Wirklichkeit: wegen!) aller rechtlichen Risiken von der Möglichkeit zur Altersbefristung Gebrauch machen. Natürlich wurde er von seinem Arbeitnehmer verklagt, nämlich in besagtem Verfahren vor dem ArbG München. 10 Selbstverständlich drängt sich die Frage auf, warum der Arbeitnehmer gerade an Rechtsanwalt Helm als ausgewiesenen Experten des Altersbefristungsrechts geraten musste. Aber keine Sorge: Auch der Arbeitnehmer ist anwaltlich gut beraten. Seine Vertretung in dem Verfahren hat Rechtsanwalt Dieter Hummel aus Berlin übernommen. Es kann für das Verfahren nur von Vorteil sein, dass sich Rechtsanwalt Helm und Rechtsanwalt Hummel aus ihrer gemeinsamen Zeit im Vorstand der dem politisch extrem linken Lager zuzurechnenden Vereinigung demokratischer Juristinnen und Juristen e.v. gut kennen. Das bestätigt auch ein Blick auf die Homepage von Rechtsanwalt Helm. Dort wird Rechtsanwalt Hummel ausdrücklich als einer der Kooperationspartner der Kanzlei Helm angeben. Im Verfahren vor dem ArbG München besteht diese Kooperation ganz offensichtlich darin, dass Rechtsanwalt Hummel absprachegemäß gegen seinen Kollegen persönlich ins Feld zieht. Die Unverfrorenheit von Rechtsanwalt Helm geht sogar so weit, dass er in der Presse Kommentare zu dem gegen ihn laufenden Verfahren vor dem EuGH abgibt. Diese lassen klar erkennen, dass es ihm nur um ein politisches Signal geht und er dazu den in Wahrheit gar nicht existierenden Rechts- Streit auf jeden Fall verlieren will. 11 Um es klar zu sagen: Das Verfahren ist ein Stück aus dem Tollhaus. Da führen zwei Anwälte die Justiz an der Nase herum, um ein von ihnen aus politischen Gründen abgelehntes Gesetz auf dem Umweg über den EuGH zu kassieren - und stellen sich dabei noch nicht einmal besonders geschickt an. Trotz aller Bemühungen, einen scheinbar gegen die Richtlinie 1999/70/EG verstoßenden Arbeitsvertrag zu schließen, haben es die Parteien nämlich versäumt, eine wiederholte Befristung zu vereinbaren. Der Arbeitnehmer hat vielmehr schon gegen den erstmalig und ersichtlich einzigen befristet abgeschlossenen Arbeitsvertrag geklagt. Damit entfällt jedoch der häufig geäußerte Vorwurf12, die sachlich unbegrenzte Möglichkeit zum Abschluss beliebig vieler aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge verstoße gegen Art. 5 der Richtlinie 1999/70/EG. Zu Recht sieht der Generalanwalt daher in seinen Schlussanträgen einen möglichen Verstoß von 14 III TzBfG gegen die Beschränkung wiederholter Altersbefristungen in der Richtlinie als nicht entscheidungserheblich an.13 Die Vorlagefrage des ArbG München ist insoweit unzulässig. Auch in abgekarteten Verfahren kann man also Schiffbruch erleiden! Das ist schon schlimm genug. Aber auch das Verhalten der Bundesregierung ist kritisch zu sehen. Laut Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vor dem EuGH im April hat die Bundesre- 9 S. seine schriftliche Stellungnahme im Rahmen der öffentlichen Anhörung vor dem Ausschuss für Arbeit und Sozialordnung, A.-Drucks. 14/948, S. 73 (77). 10 S. die namentliche Nennung in ABl.EG 2004 Nr. C 146, S. 1. 11 S. seine Stellungnahme in der Süddeutschen Zeitung vom 1.7.2005, S. 19, zu den Schlussanträgen des Generalanwalts: Sollte der EuGH die Ansicht teilen, wäre das ein deutliches Signal an den Gesetzgeber, dass er nicht völlig freie Hand hat beim Abbau von Arbeitnehmerschutzrechten und Wenn man ältere Arbeitnehmer schon bei der Befristung nicht anders behandeln darf, dann erst recht nicht beim Kündigungsschutz. 12 S. nur die Darstellung der Argumente im Vorlagebeschluss des ArbG München (26.2.2004), NZA-RR 2005, 43 (44 f.). 13 S. die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-144/04, Mangold, vom 30.6.2005, Rdnrn. 36 ff. 3

gierung keine schriftliche Stellungnahme in dem Verfahren eingereicht. 12 Aus Ministerialkreisen heißt es dazu, die Bundesregierung sei nicht rechtzeitig über das Verfahren informiert worden und habe nur durch Zufall davon erfahren. Nach Auskunft des Gerichts hat lediglich ein Vertreter des Finanzministeriums eine mündliche Erklärung abgegeben, in der er u. a. den Verdacht äußerte, das Verfahren sei fiktiver Natur. Einen förmlichen Antrag auf Unzulässigerklärung des Verfahrens vor dem EuGH hat die deutsche Regierung jedoch nicht gestellt. 13 Wie schon bei der Junk -Entscheidung des EuGH zur Massenentlassungsrichtlinie 14 hat die Bundesregierung damit in einem weiteren für das deutsche Arbeitsrecht bedeutenden Verfahren einen nur halbherzigen Versuch unternommen, die Rechtmäßigkeit des in diesem Fall von ihr selbst geschaffenen Rechts in ordnungsgemäßer Weise zu begründen. Soll dies so zu interpretieren sein, dass die Bundesregierung damals sehenden Auges eine von ihr selbst für europarechtswidrig gehaltene Regelung geschaffen hat? Wenn das aber richtig ist, warum will sie gerade jetzt diese Regelung bis zum 31. 12. 2007 15 verlängern? Bislang hat die Bundesregierung stets die überragende sozialpolitische Bedeutung der Möglichkeit zur Altersbefristung für ältere Arbeitslose betont, die auf diese Weise eine neue Chance erhalten sollen. Und immer hat sie auch öffentlich die Arbeitgeber kritisiert, nicht in großem Umfang von dieser neuen gesetzlichen Regelung Gebrauch zu machen. Jetzt zeigt sie dagegen nur wenig Interesse, die Regelung im Verfahren vor dem EuGH ordnungsgemäß in ordnungsgemäßer Weise zu verteidigen. Dieses widersprüchliche Verhalten kann nur zu dem Schluss führen, dass 14 III TzBfG lediglich ein Lippenbekenntnis unserer Regierung zur Flexibilisierung des Arbeitsrechts war. Es käme ihr möglicherweise gelegen, auf diese Weise den Gewerkschaften einen Gefallen tun zu können, ohne hierfür die politische Verantwortung nach außen hin tragen zu müssen. Verlässliche Gesetzgebung im Arbeitsrecht sieht anders aus. 3. Schlussanträge des Generalanwalts In der Sache verdienen die im vom ArbG München vorgelegten Verfahren inzwischen veröffentlichten Schlussanträge des Generalanwalts besondere Aufmerksamkeit. Seine Ausführungen zu der Frage, ob das deutsche Gericht 14 III TzBfG auch dann anzuwenden hat, wenn der EuGH eine Europarechtswidrigkeit bejahen sollte, gehen in ihrer Bedeutung weit über das konkrete Verfahren hinaus. Gerade in jüngster Zeit wird die Arbeitsrechtspraxis immer häufiger mit der Frage konfrontiert, welche Rechtsfolgen sich für private Arbeitgeber aus einem möglichen Verstoß eines deutschen Gesetzes gegen europäische Richtlinien ergeben können. 16 Kann sich der private Arbeitgeber beim Abschluss von Arbeitsverträgen auf die deutsche Regelung auch bei einer möglichen Europarechtswidrigkeit verlassen? Die Meinungen gehen weit auseinander. Obwohl Richtlinien nach ganz herrschender Meinung keine horizontale Drittwirkung zwischen Privaten haben, wird teilweise auf Grund des allgemeinen Vorrangs des 12 S. Sitzungsbericht (Große Kammer) in der Rechtssache C-144/04, I-10 Rdnr. 36; die jüngste Stellungnahme zur Altersbefristung aus Kreisen des Ministeriums (Koberski, NZA 2005, 79) ersetzt natürlich nicht die an und für sich gebotene schriftliche Stellungnahme gegenüber dem EuGH. 13 S. die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-144/04 vom 30.6.2005, Rdnr. 24. 14 EuGH (27.1.2005), NZA 2005, 213 Junk; dazu Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445 ff.; Nicolai, NZA 2005, 206 ff.; Dornbusch/Wolff, BB 2005, 885 ff. 15 S. Art. 5 des Entwurfs eines fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze, BT-Drucks. 15/5556, S. 7. 16 S. dazu am Beispiel der Massenentlassungsrichtlinie Bauer/Krieger/Powietzka, DB 2005, 445. 4

Europarechts eine Unanwendbarkeit deutschen Rechts für möglich gehalten. 17 Dies würde aber durch die Hintertür Richtlinien eine direkte Wirkung zwischen Privaten verleihen. Nach zutreffender Ansicht kann daher allenfalls eine richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Rechts in Betracht kommen. 18 Aber auch insoweit ist unklar, wo die Grenzen einer solchen Auslegung verlaufen. Das BAG hat zu Recht die Grenze dort gesehen, wo eine nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutige Regelung des deutschen Rechts vorliegt. 19 In diesem Fall können die Gerichte keine richtlinenkonforme Auslegung vornehmen, sondern müssen bis zu einer Reform der Vorschrift durch den Gesetzgeber das europarechtswidrige Gesetz weiterhin bei Streitigkeiten zwischen privaten Arbeitsvertragsparteien anwenden. Der Generalanwalt versucht der Diskussion dagegen ein neue Wendung zu geben. Ohne dass dies durch die Vorlagefragen des ArbG München veranlasst gewesen wäre, erweitert er die Prüfung der Vereinbarkeit von 14 III TzBfG mit europäischem Recht über die einschlägigen Richtlinien hinaus auf den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz. Zwar hält er das deutsche Altersbefristungsrecht für vereinbar mit der Richtlinie 1999/70/EG. Im Wege einer undurchsichtigen Parallelprüfung verneint er jedoch die Vereinbarkeit von 14 III TzBfG sowohl mit dem Verbot der Altersdiskriminierung nach Richtlinie 2000/78/EG als auch mit dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz. 20 Sollte der EuGH der einen oder der anderen Ansicht folgen, würden sich daraus nach Auffassung des Generalanwalts unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben: Bei einem Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz wäre 14 III TzBfG auch zwischen Privatpersonen unanwendbar. Bei einem (bloßen) Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG wäre das deutsche Recht dagegen in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG mangels horizontaler Wirkung der Richtlinie zwischen Privaten weiterhin anzuwenden, jedoch richtlinienkonform auszulegen. 21 In seinem konkreten Entscheidungsvorschlag greift der Generalanwalt diese Differenzierung aber nicht mehr auf. Zwar empfiehlt er dem EuGH sowohl einen Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78/EG als auch gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot festzustellen. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen für die Anwendung von 14 III TzBfG belässt er es jedoch bei dem Hinweis, das nationale Gericht dürfe deutsches Recht, selbst wenn es gegen eine Richtlinie verstoße, nicht unangewendet lassen. Die Ausführungen des Generalanwalts zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz sind damit wohl nur ein obiter dictum. Den kryptischen Ausführungen des Generalanwalts zur Anwendung und zur Reichweite des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes kann nicht gefolgt werden. Wenn der EuGH das Verfahren wirklich weiter verfolgen will, sollte er den Fall zum Anlass nehmen, eindeutig klarzustellen, dass nationales Recht zwischen Privaten auch dann anzuwenden ist, wenn es gegen europäische Richtlinien verstößt. Es ist allein Sache des nationalen Gesetzge- 17 S. nur den Vorlagebeschluss des ArbG München (26.2.2004), NZA-RR 2005, 43 (46) m. w. N. 18 So zu Recht BAG (18.2.2003), NZA 2003, 742 ff. m w. N. 19 BAG (18.2.2003), NZA 2003, 742 (747). 20 S. die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-144/04, Mangold, vom 30.6.2005, Rdnrn. 80 ff.; dabei scheint er eine gewisse Sympathie für die Anwendung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes zu haben ( Es wäre vielleicht besser, auf den (...) Gleichheitsgrundsatz abzustellen ). 21 S. die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-144/04, Mangold, vom 30.6.2005, Rdnrn. 99 ff. 5

bers, diesen Verstoß zu beseitigen. Dem Vorschlag des Generalanwalts, den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz mit seinen weitreichenden Rechtsfolgen auch zwischen privaten Arbeitsvertragsparteien anzuwenden, muss der EuGH eine klare Absage erteilen. Wäre dieser Grundsatz uneingeschränkt zwischen Privaten anzuwenden, hätte dies einschneidende Folgen für das gesamte Privatrecht. Die Diskussion über die Schaffung und die Umsetzung der Antidiskriminierungsrichtlinien wäre weitgehend sinnlos, da ja ohnehin der allgemeine Gleichheitsgrundsatz schon umfassend gelten würde. Zwar hätten die Richtlinien als solche keine horizontale Wirkung, der allgemeine Gleichheitsgrundsatz aber doch. Die Ausführungen des Generalanwalts führen nur zu weiterer Verunsicherung der Rechtspraxis. Selbst in dem wahrscheinlichen Fall, dass der EuGH sich mit den über die Vorlagefrage hinausgehenden und unzutreffenden Ausführungen des Generalanwalts nicht befassen wird, sollte das ArbG München sein Urteil nicht auf dieses obiter dictum stützen. Zwar muss es in diesem abgekarteten Spiel im Fall eines der Klage stattgebenden Urteils kein Rechtsmittel fürchten. Würde das Gericht aber dem Generalanwalt folgen, bliebe es mit seiner in der deutschen und europäischen Arbeitsrechtsprechung beispiellosen Entscheidung allein auf weiter Flur. Will das Gericht trotz der fiktiven und damit unzulässigen Natur des Rechtsstreits in der Sache entscheiden, wird es keine andere Wahl haben, als die Klage angesichts der klaren und eindeutigen Regelung in 14 III TzBfG abzuweisen. 4. Fazit Das ArbG München ist offensichtlich wie wohl schon andere Arbeitsgerichte zuvor 22 auf einen Schwindel hereingefallen. Es ist zu hoffen, dass dem EuGH nicht Gleiches widerfährt. Bei genauer Prüfung des Sachverhalts hätte schon das ArbG München feststellen müssen, dass es sich bei dem angeblich abgeschlossenen Arbeitsvertrag nur um ein Scheingeschäft handelt. 23 Ein solches ist nach 117 BGB unwirksam. Für diese Feststellung bedarf es nicht der Hilfe des EuGH. Wenn das Gericht Format hat, nimmt es seine Vorlage an den EuGH zurück und weist die Klage allein nach deutschem Recht ab. 24 Geht das Verfahren weiter, sollte der EuGH die Vorlage zum Anlass nehmen, eine Missbrauchskontrolle im Rahmen des Vor-abentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EGV vorzunehmen. 25 Es kann nicht die Aufgabe des höchsten europäischen Gerichts sein, sich in den Dienst abgekarteter deutscher Musterverfahren zu stellen. Der EuGH hat Besseres zu tun. 22 Der gleiche Verdacht drängte sich auch schon im vom ArbG Hamburg vorgelegten Verfahren EuGH (22.4.1997), Slg. 1997, I-2195 = NZA 1997, 645 Draehmpaehl auf, dem eine auffallend geschlechtsdiskriminierende Stellenanzeige zugrunde lag. 23 Offensichtlich ist das Gericht bei dieser Prüfung sehr großzügig verfahren, s. die Hinweise des Generalanwalts in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C- 144/04, Mangold, vom 30.6.2005, Rdnr. 30. 24 Als Herr des Verfahrens kann das vorlegende nationale Gericht die Vorlage an den EuGH zurücknehmen; das Verfahren vor dem EuGH ist damit erledigt. S. dazu nur ErfK/Wißmann (o. Fn. 1), Art. 234 EG Rn. 38; s. auch schon das entsprechende Vorgehen des BAG (17.7.1997), NZA 1997, 1050. 25 S. schon EuGH (11.3.1980), Slg. 1980, 745 Foglia; s. aber auch die Schlussanträge des Generalanwalts in der Rechtssache C-144/04 vom 30.6.2005, Rdnr. 33 ff., der den EuGH nur dann für befugt hält, das Verfahren als unzulässig zurückzuweisen, wenn die vorgelegten Rechtsfragen keine sachliche Relevanz aufweisen. Auf eine offensichtlich fiktive Natur soll es entgegen der genannten Rechtsprechung des EuGH nicht ankommen. 6

Der Autor Dr. Jobst-Hubertus Bauer Maybachstraße 6 D-70469 Stuttgart Tel. +49 711 8997-143 Fax +49 711 855096 jobst-hubertus.bauer@gleisslutz.com www.gleisslutz.com Dr. Jobst-Hubertus Bauer, geboren 1945. Studium in Freiburg. Seit 1975 Rechtsanwalt im Büro in Stuttgart. Promotion 1976. Fachanwalt für Arbeitsrecht. Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht. Mitglied des DAV-Gesetzgebungsausschusses Arbeitsrecht, des Arbeitsrechtsausschusses der BDA, des Verbandsausschusses des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes und des Board der European Employment Lawyers Association (EELA). Mitherausgeber der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht und der Arbeitsrechtlichen Praxis (AP). Geschäftsführer bzw. Justitiar mehrerer Arbeitgeberverbände. Schwerpunkte Kollektives und individuelles Arbeitsrecht. 7

Gleiss Lutz Berlin Friedrichstraße 71 D-10117 Berlin T +49 30 2094-6400 F +49 30 2094-6444 Gleiss Lutz Frankfurt Mendelssohnstraße 87 D-60325 Frankfurt/Main T +49 69 95514-0 F +49 69 95514-198 Gleiss Lutz München Prinzregentenstraße 50 D-80538 München T +49 89 21667-0 F +49 89 21667-111 Gleiss Lutz Stuttgart Maybachstraße 6 D-70469 Stuttgart T 49 711 8997-0 F 49 711 855096 Gleiss Lutz Brüssel Rue Guimard 7 B-1040 Brüssel T +32 2 55110-20 F +32 2 5121568 Gleiss Lutz Prag Jugoslávská 29 CZ-12000 Prag 2 T +420 2 24007-500 F +420 2 24007-555 Gleiss Lutz Warschau ul. Sienna 39 PL-00121 Warschau T +48 22 52655-00 F +48 22 52655-55 Budapest Kooperationspartner: Bán, S. Szabó & Partners József nádor tér 5-6 HU-1051 Budapest T +36 1 266-3522 F +36 1 266-3523 www.gleisslutz.com 8