AIFM I Offene Immobilienfonds 03.08.2012
Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds Geplante Neuregelungen für Immobilien-Sondervermögen (Offene Immobilien- Publikumsfonds) und Spezial- Immobilien (Offene Immobilien-Spezialfonds) Einleitung Am 20. Juli 2012 hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) den lange erwarteten Diskussionsentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (sog. AIFM- Umsetzungsgesetz, AIFM-UmsG) veröffentlicht. Der Entwurf sieht weitreichende Änderungen im Bereich der Investmentfonds vor. In besonders starkem Maße sind hiervon Immobilien- Kapitalanlagegesellschaften betroffen. Im Folgenden sollen daher zunächst ausschließlich die Regelungsvorschläge des Diskussionsentwurfes für Immobilien-Sondervermögen und Spezial- Immobilien bzw. die Regelungen für zukünftige Publikums-AIF und Spezial-AIF, die in Immobilien investieren, dargestellt werden. Die Darstellung der weiteren Auswirkungen des AIFM-UmsG wird in einem gesonderten GSK- Newsletter erfolgen. Aufhebung des Investmentgesetzes Das erklärte Ziel des BMF besteht darin, ein in sich geschlossenes Regelwerk für Investmentfonds und ihre Manager zu schaffen, und zwar unabhängig davon, ob es sich bei den Investmentfonds um OGAW oder AIF handelt. Aus diesem Grund sieht der Entwurf vor, daß das bisherige Investmentgesetz aufgehoben wird und sowohl die Regelungen für OGAW als auch die Regelungen für AIF in einem einheitlichen Gesetz, dem sogenannten Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), zusammengeführt werden. Keine Neuauflegung von Immobilien- Sondervermögen und von Spezial- Immobilien Nach dem Willen des BMF sollen Fonds, die in Immobilien investieren, zukünftig nicht mehr als offene, sondern nur noch als geschlossene Fonds aufgelegt werden können. Als geschlossene Fonds werden dabei solche Fonds verstanden, die eine Rücknahmemöglichkeit nicht mindestens einmal jährlich vorsehen. Das Verbot der Auflegung von offenen Immobilienfonds soll nach dem Gesetzesentwurf sowohl für Publikums- als auch für Spezial-Sondervermögen gelten. Begründet wird diese grundlegende strukturelle Entscheidung mit der seit der Finanzkrise anhaltend negativen Entwicklung im Bereich der offenen Immobilienfonds; die Krisenanfälligkeit von Immobilien-Sondervermögen habe sich aufgrund der Diskrepanz zwischen langfristiger Anlage in Immobilien und kurzfristiger Verfügbarkeit der Mittel gezeigt. Aus der Gesetzesbegründung ergeben sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür, warum der Gesetzgeber auch ein Verbot der Spezial-Sondervermögen mit Investitionsschwerpunkt Immobilien für erforderlich hält. Bestandsschutz für bestehende Immobilien- Sondervermögen und Spezial- Immobilien Für Immobilien-Sondervermögen und Spezial- Sondervermögen mit Investitionsschwerpunkt Immobilien ist zwar im Gesetzesentwurf ein grundsätzlicher, dauerhafter Bestandsschutz vorgesehen; für einen solchen Bestandsschutz kommt es aber darauf an, dass diese Sondervermögen zum Zeitpunkt des Kabinetts- 2
beschlusses über das AIFM-UmsG bereits aufgelegt (und nach der Gesetzesbegründung zu diesem Zeitpunkt sogar vertrieben) werden. Die derart bestehenden Sondervermögen dürfen weitestgehend auf der Grundlage des bisherigen Investmentgesetzes - weiterhin bestehenbleiben und weiterhin vertrieben werden. Für die Marktteilnehmer verbleibt daher wenn es bei den Regelungen des Diskussionsentwurfes verbleibt - nur noch ein sehr kurzes zeitliches Fenster von Ende Juli 2012 bis zum in Kürze zu erwartenden Kabinettsbeschluss über den späteren Regierungsentwurf, um noch neue, dem Bestandsschutz unterfallende Immobilien- Sondervermögen bzw. Spezial-Sondervermögen mit Investitionsschwerpunkt Immobilien aufzulegen. Die Gewährung von Bestandsschutz für die bestehenden Immobilien-Sondervermögen und Spezial-Sondervermögen mit Investitionsschwerpunkt Immobilien ist zwar grundsätzlich zu begrüßen, allerdings führt dieser Bestandsschutz auch zu verschiedenen Konsequenzen, die womöglich gar nicht der Intention des Gesetzesentwurfes entsprechen und die in den nächsten Wochen noch zu diskutieren sein werden: a) Zum einen führt die Bestandsschutzregelung dazu, dass es künftig zu einem Wettbewerb zwischen den alten Sondervermögen und den nach dem KAGB neu aufgelegten Immobilienfondsprodukten kommen wird. Hierbei ist vorhersehbar, dass es im Rahmen des Vertriebs sehr viel einfacher sein wird, Investmentanteile an den alten Sondervermögen an einen durchschnittlichen Privatanleger zu vertreiben als Beteiligungen an einem künftig geschlossenen Fondstyp, entweder in Form einer Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder in Form einer Investmentkommanditgesellschaft. Entgegen der Intention des BMF steht zu erwarten, dass die Neuregelung damit voraussichtlich zu einer Stärkung der bestehenden Immobilien-Sondervermögen und Spezial- Immobilien führen wird. Durch das Verbot, neue (offene) Immobilien- Sondervermögen aufzulegen, wird jedoch zugleich verhindert, dass sich diese Sondervermögen dem Wettbewerb mit neuen Sondervermögen stellen müssen, was zu einer Konzentration der Anleger auf die derzeit bestehenden Publikums-Sondervermögen und damit zu einer Zementierung des bisherigen Anbietergefüges und einem Oligopol dieser Anbieter führen wird. b) Die Beschränkung des Bestandsschutzes auf Sondervermögen, die zum Zeitpunkt des Kabinettsbeschlusses bereits bestanden haben, führt auch dazu, dass zwischen dem Kabinettsbeschluss und dem Erlangen einer Erlaubnis als AIFM faktisch keine neuen Immobilienfondsprodukte durch Immobilien- Kapitalanlagegesellschaften auf den Markt gebracht werden können. Dies kann einen erheblichen und verfassungsrechtlich bedenklichen Eingriff in das grundrechtlich geschützte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen, der insbesondere solche Gesellschaften treffen wird, die erst kürzlich die Erlaubnis zum Betreiben des Investmentgeschäftes erhalten haben oder derzeit ein entsprechendes Erlaubnisverfahren betreiben. c) Nach den vorgesehenen Regelungen wird der Bestandsschutz auf Basis der derzeitigen Regelungen des Investmentgesetzes gewährt. Damit wird die Rechtslage für die bestehenden Immobilien-Sondervermögen und Spezial- Immobilien auf Dauer quasi eingefroren, da der Bestandsschutz zeitlich nicht limitiert ist. Neuauflegung von Immobilienfonds nur noch in der Rechtsform der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und der Investmentkommanditgesellschaft Immobilienfonds sollen zukünftig nur noch als geschlossene Publikums-AIF oder geschlossene Spezial-AIF aufgelegt werden können. Als Rechtsform für Immobilien-Publikumsfonds wie auch für Immobilien-Spezialfonds sollen damit künftig nur noch die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und die Investmentkommanditgesellschaft zur Verfügung stehen. Bei beiden Rechtsformen besteht aufgrund der Rechtsform kein Rückgaberecht. Bei der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital handelt es sich um eine Aktiengesellschaft im Sinne des AktG, auf die grundsätzlich die allgemeinen aktienrechtlichen Regelungen Anwendung finden. Allerdings sieht der KAGB-E 3
verschiedene Sonderregelungen vor, mit denen die allgemeinen aktienrechtlichen Regelungen im Hinblick auf die Besonderheiten des Investmentrechts modifiziert werden. Bei der Investmentkommenaditgesellschaft handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft im Sinne des Handelsgesetzbuchs, auf die grundsätzlich die allgemeinen handelsrechtlichen Regelungen anwendbar sind. Allerdings sieht der KAGB-E verschiedene Sonderregelungen vor, mit denen die allgemeinen handelsrechtlichen Regelungen im Hinblick auf die Besonderheiten des Investmentrechts modifiziert werden. Insbesondere zielen diese Regelungen darauf ab, Haftungsrisiken, die sich aus der Kommanditistenstellung des Anlegers ergeben können, auszuschließen bzw. zu minimieren. Erfordernis einer Erlaubnis als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft Alle bestehenden Kapitalanlagegesellschaften müssen aufgrund der geplanten Neuregelungen einen Antrag auf Zulassung als AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaft stellen. Eine Genehmigungsfiktion, wonach für bereits zugelassene Kapitalanlagegesellschaften eine Genehmigung als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft als erteilt gilt, sieht der Entwurf nicht vor. Der Antrag auf Erlaubniserteilung muß nach 311 KAGB-E binnen eines Jahres nach dem Inkrafttreten des KAGB gestellt werden, d.h. also spätestens bis 21. Juli 2014. Lediglich in 313 Abs. 4 KAGB-E sieht für das Erlaubnisverfahren von Immobilien- Kapitalanlagegesellschaften gewisse Erleichterungen dahingehend vor, dass solche Unterlagen, die bereits im Verfahren zur Erlangung der Erlaubnis zum Betreiben des Investmentgeschäftes bei der BaFin vorgelegt worden sind und die noch aktuell sind, nicht erneut eingereicht werden müssen. Ob diese Regelung jedoch tatsächlich zu erheblichen Erleichterungen führt, erscheint fraglich, da in vielen Fällen die Erlaubniserteilungen bereits vor Jahren erfolgt sind und die damals vorgelegten Unterlagen in vielen Fällen nicht mehr aktuell sein dürften. Gegenüber den bisherigen Regelungen nach dem Investmentgesetz sind die im Rahmen des Erlaubnisantrages einzureichenden Unterlagen deutlich erweitert. Insbesondere müssen nunmehr u.a. auch Angaben zur Vergütungspraxis und die Vertragsbedingungen der beabsichtigen AIF offengelegt werden. Hinzuweisen ist darauf, dass die Erlaubnis nach dem Entwurf u.a. dann zu versagen ist, wenn die Kapitalverwaltungsgesellschaft ausschließlich administrative Tätigkeiten, den Vertrieb von eigenen Investmentanteilen oder Tätigkeiten im Zusammenhang mit den Vermögensgegenständen erbringt, ohne auch das Portfoliomanagement und das Risikomanagement zu erbringen. Nach 311 Abs. 3 KAGB-E dürfen neue AIF erst nach Erlaubniserteilung aufgelegt werden. Dies bedeutet, dass zwischen Inkrafttreten des KAGB und der Erlaubniserteilung keine neuen Immobilienfonds aufgelegt werden können. Berücksichtigt man, dass nach dem Kabinettsbeschluss zum AIFM-UmsG auch keine neuen Immobilien-Sondervermögen bzw. Spezial- Immobilien mehr aufgelegt werden dürfen, können faktisch bereits ab dem Kabinettsbeschluss bis zur Erteilung der AIF-Erlaubnisse weder neue offene noch geschlossene Immobilienfonds von Immobilien-Kapitalanlagegesellschaften aufgelegt werden. Beurteilung Die vorstehend beschriebenen geplanten Neuregelungen führen aus verschiedenen Gründen zu drastischen Folgen für die Immobilien- Investmentbranche und sollten daher einer intensiven Diskussion zugeführt werden: Mit der geplanten Abschaffung der Offenen Immobilienfonds besteht die Gefahr, dass die Anlagen in neue Immobilienfonds und damit in die relativ wertstabile Anlageklasse Immobilien für einen Großteil der Privatanleger nicht mehr in 4
Betracht kommt. Denn für einen Großteil der Kleinanleger wird der Erwerb von Beteiligungen an Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital oder an Investmentkommanditgesellschaften, also einer Gesellschaftsbeteiligung, keine geeignete Anlageform und keine ernsthafte Alternative zu Anteilen an einem Immobilien-Sondervermögen darstellen. Die einzige Alternative für diese Anleger ist die Investition in die bestehenden offenen Immobilienfonds. Beteiligung an einem im Vergleich zu einer Gesellschaftsbeteiligung verhältnismäßig liquiden Immobilien-Sondervermögen ist. Mit der geplanten Abschaffung des Spezial- Sondervermögens mit dem Investitionsschwerpunkt Immobilien würde ein insbesondere bei Versicherungen, Pensionskassen und Versorgungswerken beliebtes und einfach zu handhabendes deutsches Anlagevehikel für Immobilienanlagen wegfallen, ohne dass der Gesetzgeber gleichwertige Alternativen zur Verfügung stellt. Es besteht damit die Gefahr, dass diese Anleger sich verstärkt flexibler ausgestalteten ausländischen Anlagevehikeln zuwenden. Als problematisch ist die Regelung einzuschätzen, wonach in der Zeit zwischen dem Kabinettsbeschluss bis zur Erlangung einer Erlaubnis als AIFM praktisch von Immobilien- Kapitalanlagegesellschaften keine neuen Fonds (namentlich keine offenen Immobilienfonds mehr und noch keine geschlossenen Immobilienfonds) aufgelegt werden können. Die nunmehr angestrebte Abschaffung der offenen Immobilienfonds überrascht, da der Gesetzgeber erst im Jahr 2011 mit dem AnsFUG die bestehenden Regelungen zu offenen Immobilienfonds grundlegend überarbeitet hat, um die aufgrund der Rücknahmeaussetzung und der Abwicklung verschiedener Immobilien-Sondervermögen zutage getretenen rechtlichen Unzulänglichkeiten der bisherigen Regelungen zu beseitigen und die beliebte Anlageklasse der Offenen Immobilienfonds zukunftsfähig auszugestalten und zu erhalten. Nunmehr soll genau dieses Produkt abgeschafft werden, obgleich die letztes Jahr geschaffenen Regelungen aus dem AnsFUG bislang in der Praxis noch gar nicht zur Anwendung gelangt sind und sich damit in der Praxis auch noch nicht bewähren konnten. Die Begründung, mit der das BMF Immobilienfonds nur noch in Form von geschlossenen Fonds zulassen will, überzeugt u.e. nicht: Weil es bei offenen Immobilienfonds aufgrund außergewöhnlicher Umstände zu Rücknahmeaussetzungen gekommen ist und Anleger nicht sofort an ihr Geld kommen konnten, sollen die Anleger nunmehr von Anfang an in illiquide geschlossene Fondsanlagen investieren. Es erscheint fraglich, ob ein derartiges Produkt für Privatanleger tatschlich eine Alternative zu einer Bis zum Kabinettsbeschluss sind daher noch zahlreiche Diskussionen mit Änderungsvorschlägen der Marktteilnehmer zu erwarten, so dass eine frühzeitige Beschäftigung mit dem vorliegenden Diskussionsentwurf allen berührten Marktteilnehmern einschließlich solchen Anlegergruppen, die z.b. an der Beibehaltung von Spezial- Immobilien interessiert sind - anzuraten ist. Über das weitere Vorgehen werden wir Sie auf dem Laufenden halten. Robert Kramer Rechtsanwalt Standort München kramer@gsk.de Dr. Rainer Werum Rechtsanwalt Standort Frankfurt am Main werum@gsk.de Sascha Zentis Rechtsanwalt und Notar Standort Frankfurt am Main zentis@gsk,de 5
Urheberrecht GSK Stockmann + Kollegen - Alle Rechte vorbehalten. Die Wiedergabe, Vervielfältigung, Verbreitung und/oder Bearbeitung sämtlicher Inhalte und Darstellungen des Beitrages sowie jegliche sonstige Nutzung ist nur mit vorheriger schriftlicher Zustimmung von GSK Stockmann + Kollegen gestattet. Haftungsausschuss Diese Mandanteninformation enthält ausschließlich allgemeine Informationen, die nicht geeignet sind, den besonderen Umständen eines Einzelfalles gerecht zu werden. Sie hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. Sie stellt keine Beratung, Auskunft oder ein rechtsverbindliches Angebot auf Beratung oder Auskunft dar und ist auch nicht geeignet eine persönliche Beratung zu ersetzen. Sollte jemand Entscheidungen jedweder Art auf Inhalte dieser Mandanteninformation oder teile davon stützen, handelt dieser ausschließlich auf eigenes Risiko. GSK Stockmann + Kollegen und auch die in dieser Mandanteninformation namentliche genannten Partner oder Mitarbeiter übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung noch haftet GSK Stockmann + Kollegen und einzelne Partner oder Mitarbeiter in irgendeiner anderen Weise für den Inhalt dieser Mandanteninformation. Aus diesem Grund empfehlen wir in jedem Fall eine persönliche Beratung einzuholen. www.gsk.de GSK STOCKMANN + KOLLEGEN Berlin Mohrenstraße 42 10117 Berlin Tel +49 30 203907-0 Fax +49 30 203907-44 berlin@gsk.de DÜSSELDORF Bleichstraße 14 40211 Düsseldorf Tel +49 211 862837-0 Fax +49 211 862837-44 duesseldorf@gsk.de FRANKFURT/M. Taunusanlage 21 60325 Frankfurt Tel +49 69 710003-0 Fax +49 69 710003-144 frankfurt@gsk.de HAMBURG Schleusenbrücke 1/ Neuer Wall 20354 Hamburg Tel +49 40 369703-0 Fax +49 40 369703-44 hamburg@gsk.de BRÜSSEL GSK Stockmann + Kollegen 209a Avenue Louise B-1050 Brüssel Tel +32 2 6260 740 Fax +32 2 6260 749 bruessel@gsk.de HEIDELBERG Mittermaierstraße 31 69115 Heidelberg Tel +49 6221 4566-0 Fax +49 6221 4566-44 heidelberg@gsk.de MÜNCHEN Karl-Scharnagl-Ring 8 80539 München Tel +49 89 288174-0 Fax +49 89 288174-44 muenchen@gsk.de STUTTGART Augustenstraße 1 70178 Stuttgart Tel +49 711 2204579-0 Fax +49 711 2204579-44 stuttgart@gsk.de SINGAPUR GSK Stockmann (Singapore) Pte. Ltd. 25 International Business Park German Centre, #04-113 Singapore 609916 Tel +65 6562 8696 Fax +65 6562 8697 singapore@gsk.de In Kooperation mit: Nabarro in Großbritannien, August & Debouzy in Frankreich, Nunziante Magrone in Italien und Roca Junyent in Spanien (www.ourwayofdoinginternationalbusiness.com)