Seminar aus Bürgerlichem Recht für Diplomanden und Dissertanten: Neuere privatrechtliche Judikatur Gemeinschaftsseminar Graf/Gruber,

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1 Seminar aus Bürgerlichem Recht für Diplomanden und Dissertanten: Neuere privatrechtliche Judikatur Gemeinschaftsseminar Graf/Gruber, Seminarleiter: Univ. Prof. Dr. Michael Gruber Institut für Österreichisches und Europäisches Privatrecht Institut für Österreichisches und Internationales Handels- und Wirtschaftsrecht Univ. Prof. Dr. Georg Graf Institut für Österreichisches und Europäisches Privatrecht Bearbeiter: Mag. Marlene Lindenthaler Waidach 90, 5421 Adnet (0664)

2 2 INHALTSVERZEICHNIS Literaturverzeichnis Der Anspannungsgrundsatz im Rückblick Definition der Anspannungstheorie Entscheidung des OGH vom , 1 Ob 58/00m, JBl 2000, 725 = EvBl 2000/165 = ÖA 2000, 165 Verschulden des Unterhaltspflichtigen Arbeitsplatzverlust Berufswechsel

3 3 LITERATURVERZEICHNIS Deixler-Hübner, Astrid, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft Rechtliche Folgen der Ehe, Scheidung und Lebensgemeinschaft (2001) 6. Gamerith, Zum Unterhaltsanspruch von Ehegatten und volljährigen Kindern, ÖA 1988, 63. Gitschthaler, Edwin, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553. Gitschthaler, Edwin, Einige aktuelle Probleme des Kindesunterhaltsrechts, ÖJZ 1994, 10. Gitschthaler, Edwin, Kindesunterhalt im Licht der jüngsten Judikatur des OGH, ÖJZ 1992, 529. Gitschthaler, Edwin, Unterhaltsrecht Die gesamte OGH-Rechtsprechung der letzten 25 Jahre samt Anmerkungen (2001). Hohenberger, Die neuere Rechtsprechung des Rechtsmittelsenates des LGZ Wien über die Bemessung der gesetzlichen Unterhaltsverpflichtung von Sozialhilfeempfängern, ÖA 1989, 37. Kerschner, Zum Unterhalt nach Scheidung nach neuem Recht, JBl 1979, 563. Lehner, Kinder- und Jugendrecht (1998)² 70. Pichler, Anspannungstheorie, ÖA 1976, 55. Purtscheller, Meinhard/Salzmann, Wolfgang, Unterhaltsbemessung Erläuterungen und Rechtsprechung (1993). Rummel, Peter, ABGB Kommentar, 1. Band: (2000)³. Schüch, Konrad, Das österreichische Kindschaftsrecht Ein Kurzkommentar für Praktiker, ÖA 1980, 47. Schwimann, Michael, ABGB Praxiskommentar (1997)². Schwimann, Michael, Unterhaltsrecht (1999)². Schwind, Eherecht, 2. Auflage, 55.

4 4 Der Anspannungsgrundsatz im Rückblick Der Begriff der Anspannung im Unterhaltsrecht fand sich erstmals im Jahre 1912 in der Rsp des OGH 1. Damals vertrat der OGH ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage die Ansicht,... ein unterhaltspflichtiger Vater sei verhalten, alle seine Kräfte anzuspannen und auf jegliche erlaubte Art so viel ins Verdienen zu bringen, um sein unterhaltsberechtigtes Kind zu erhalten, wobei lediglich Erwerbsunfähigkeit ihn von seiner Alimentationspflicht befreien könnte. In der Sache selbst wurde auf bestehende Rsp 2 verwiesen. Mit dieser Entscheidung taucht aber erstmals der Begriff Anspannung im Unterhaltsrecht auf. Danach wurde der Anspannungsgrundsatz im Unterhaltsrecht zur ständigen Rechtsprechung. Der Unterhaltspflichtige hat alle seine Kräfte anzuspannen, um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen, wobei bei Bemessung des von ihm zu leistenden Unterhaltsbeitrags nicht sein tatsächlicher, sondern sein möglicher Erwerb maßgebend sei 3. In den siebziger Jahren hat der Gesetzgeber den Anspannungsgrundsatz auch ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen, aber mit anderen Worten. So lautet 140 (1) ABGB, die Eltern hätten zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse des Kindes unter Berücksichtigung seiner Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten nach ihren Kräften beizutragen. Im Bereich des Ehegattenunterhaltsrecht wird auf den Anspannungsgrundsatz bereits seit ausdrücklich abgestellt, indem 94 Abs 1 ABGB vorsieht, dass... die Ehegatten nach ihren Kräften zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse angemessen beizutragen haben. Mit diesem Wortlaut soll nichts anderes als der Anspannungsgrundsatz umschrieben werden. 5 1 GlUNF GlU 7442; GlUNF 1068; 1453; ZBl 1928/229; ähnlich ZBl 1922/ BGBl 1975/ Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 62; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; Gamerith, Zum Unterhaltsanspruch von Ehegatten und volljährigen Kindern, ÖA 1988, 63; Stabentheiner in Rummel, ABGB Kommentar (2000)³ Rz 1 zu 94; Kerschner, Zum Unterhalt nach Scheidung nach neuem Recht, JBl 1979, 563; Schwimann in Schwimann, Praxiskommentar ABGB, Rz 37 zu 94; Schwind, Eherecht, 2. Auflage, 55; Rummel, ABGB Kommentar (2000)³ Rz 6 zu 140; Schüch, Das

5 5 Definition der Anspannungstheorie Der Anspannungsgrundsatz bedeutet, dass der Betroffene bei Kenntnis 6 seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten für deren Erfüllung im zumutbaren Rahmen alle seine Kräfte anzustrengen hat, um seinen Unterhaltsverpflichtungen nachkommen zu können. Dies gilt sowohl im Kindes- als auch im Ehegattenunterhaltsrecht. 7 Laut Rsp 8 und Lehre 9 gilt die Anspannungstheorie auch für unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatten. Dies obwohl die 66 ff EheG idf seit dies nicht ausdrücklich anordnet. Im Kindesunterhaltsrecht bedeutet der Anspannungsgrundsatz aber nicht, dass der Unterhaltsberechtigte den Unterhaltspflichtigen nach Kräften zu entlasten hätte 11. Dies bedarf aber einer Einschränkung, insbesondere im Zusammenhang mit der Beurteilung der gänzlichen oder teilweisen (fiktiven) Selbsterhaltungsfähigkeit, da es nicht im Belieben des unterhaltsberechtigten Kindes liegen darf, seine Ausbildung abzuschließen oder nicht bzw nach erfolgtem Abschluss ein mögliches Einkommen zu erzielen oder nicht. 12 Der der Anspannungstheorie unterworfene Teil hat die Obliegenheit, im Interesse des anderen alle seine persönlichen Fähigkeiten, vor allem seine Arbeitskraft und allenfalls auch sein Vermögen, so gut wie möglich einzusetzen. Übt er aber schuldhaft einen seiner Ausbildung und seinen körperlichen und geistigen Fähigkeiten entsprechend möglichen beruflichen Erwerb nicht aus, oder begnügt er sich mit einem niedrigeren Einkommen, als für ihn potentiell erreichbar wäre, und wird dadurch der Unterhalt des Berechtigten beeinträchtigt, dann ist er im Rahmen österreichische Kindschaftsrecht Ein Kurzkommentar für Praktiker, ÖA 1980, 47; OLG Wien EFSlg ; ; ; OLG Linz EFSlg ; ; LGZ Wien EFSlg ; ; uva. 6 ÖA 1998, 27 F 148; Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 61ff; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Erläuterungen und Rechtsprechung (1993) Rz 264; Gitschthaler, Kindesunterhalt im Licht der jüngsten Judikatur des OGH, ÖJZ 1992, 529; OLG Linz EFSlg ; EFSlg ; ÖA 1994, 101 U 96; ZfRV 1996, 80; ÖA 1996, 121 U 154; ÖA 1997, 165, 196 F OLG Linz EFSlg ; OLG Wien EFSlg ; JBl 1995, 259; EFSlg Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1993) Rz 136; Zankl in Schwimann, Praxiskommentar ABGB (1997)² Rz 33 zu 66 EheG; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, BGBl 1978/ Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; EFSlg ; ÖA 1994, 18 U 82; JBl 1994, 746; 6 Ob 574, 575/95; aa Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1993) Rz 264; 6 Ob 515/ EFSlg ; ÖA 1994, 18 U 82; EFSlg ; RZ 1992/3; 9 Ob 509/95; JBl 1979, 482; 1 Ob 506/93; 7 Ob 577/94; 9 Ob 509/95.

6 6 der konkreten Unterhaltsbemessung so zu behandeln, als würde er Einkünfte erzielen, die bei zumutbarer Erwerbstätigkeit möglich wären. Basis der Unterhaltsbemessung bilden nach hl 13 und Rsp 14 die hypothetische, für den konkreten Betroffenen aber (theoretisch) erzielbaren Einkünfte. Maßgebend für die Unterhaltsbemessung nach Anspannungskriterien sind die im zumutbaren Rahmen vorhandenen realen Erwerbsmöglichkeiten nach den konkreten Umständen, wie bspw der konkreten Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen nach seinen individuellen Fähigkeiten und Möglichkeiten bei gegebener Markt- oder Arbeitslage. 15 Ist der Unterhaltspflichtige aber zu einer Erwerbstätigkeit nicht in der Lage, kann ihm wegen der fehlenden Leistungsfähigkeit kein potentielles Einkommen unterstellt werden. 16 Die Anspannungsbeurteilung darf sich nach der Rsp nicht mit einer unbegründeten Fiktion, wie bspw den Weiterbezug des bisherigen Einkommens, begnügen. 17 Entscheidung des OGH vom , 1 Ob 58/00m, JBl 2000, 725 = EvBl 2000/165 = ÖA 2000, 165 Im gegenständlichen Fall betreibt der Unterhaltspflichtige Kindesvater seit 1991 ein Restaurant und vermietete Ferienwohnungen. Das Restaurant ist während des Sommers 2 ½ Monate hindurch geöffnet. Eine Rentabilitätsrechnung vor der Unternehmensgründung bescheinigte dem Kindesvater die Rentabilität unter der Voraussetzung seiner vollen persönlichen Mitarbeit. Sein früheres Dienstverhältnis 13 Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 62; Schwimann, Praxiskommentar ABGB (1997)² Rz 61 zu 140; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; Lehner, Kinder- und Jugendrecht 70; Gitschthaler, Kindesunterhalt im Licht der jüngsten Judikatur des OGH, ÖJZ 1992, 529; Stabentheiner in Rummel, ABGB Kommentar (2000)³ Rz 6 zu 140; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1993) Rz LGZ Wien EFSlg ; ; KG Krems EFSlg ; SZ 63/74; EFSlg ; ÖA 1991, 43 U 16; ÖA 1992, 111 U 41; EFSlg ; RZ 1991/78; EFSlg ; ÖA 1992, 51; RZ 1993/76; EFSlg ; ÖA 1994, 105 F 80, 2 Ob 596/94; 10 Ob 523/ Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 62; Schwimann, Praxiskommentar ABGB Rz 61 zu 140; ÖA 1992, 109 U 35, 147 U 63; RZ 1991, 98/25; ÖA 1994, 19 U 83, 100 U 95; ÖA 1995, 68, 88 U 117; ZfRV 1996,80; ÖA 1996, 121 U 154 und 192 U 165; ÖA 1997, 159 U 182, 165 und 199 U 191; ÖA 1998, 20 U Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 62; SZ 65/54; Schwimann, Praxiskommentar ABGB (1997)² Rz 60 zu 140; NZ 1994, 132; ÖA 1995, 60 U 110, 88 U Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 62; RZ 1991, 98/25; EvBl 1991/167; ÖA 1995, 88 U 117.

7 7 wurde 1991 einvernehmlich aufgelöst. Seine Erwartungen, als Unternehmer ausreichendes Einkommen zu erzielen, wurden aber enttäuscht. In den Jahren 1995 bis 1997 erwirtschaftete er keinen Ertrag, sondern erlitt bilanzierte Verluste. Seine Privatentnahmen in den Jahren betrugen jeweils zwischen S ,-- bis S ,-- jährlich. Der Vater beantragte die Herabsetzung der Unterhaltspflicht für seine Kinder. Die beklagten Minderjährigen sprachen sich gegen eine Unterhaltsherabsetzung aus, weil ihr Vater bewusst eine Erwerbstätigkeit unterlasse, die seinen Fähigkeiten und seiner Ausbildung entspreche. Er könne daher auf sein einstiges Einkommen als unselbständig Erwerbstätiger angespannt werden. In der gegenständlichen Entscheidung hat sich der OGH damit auseinandergesetzt, ob es zu einer Anspannung kommt und auf welches Einkommen der Unterhaltspflichtige bei Einkommenslosigkeit der selbständigen Tätigkeit anzuspannen sei. Der OGH fasste dazu seine diesbezügliche bisherige Rechtsprechung zusammen. So verwies der OGH auf folgende Entscheidungen: a) 1 Ob 223/98w: Bei verschuldetem Arbeitsplatzverlust ist nach dieser Entscheidung dem Unterhaltsschuldner nicht einfach nach dem Anspannungsgrundsatz zu unterstellen, dass ihm weiterhin das verlorene Einkommen zur Verfügung stehe. Es ist nicht von einer Fiktion auszugehen, sondern es ist auf die realen Einkommenserwartungen des Unterhaltspflichtigen vor dem Hintergrund seiner beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten und der konkreten Arbeitsmarktlage im Zeitraum der Unterhaltsbemessung abzustellen. Verliert der Unterhaltsschuldner durch sein Verschulden den Arbeitsplatz, so ist für die Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage das weitere Verhalten des Schuldners maßgebend. Er hat über die bloße Anmeldung bei Arbeitsvermittlungsstellen hinaus alles zu unternehmen, um einen neuen Arbeitsplatz zu finden. Dabei hat er zu behaupten und zu beweisen, dass das frühere Einkommen nicht mehr erreicht werden kann. Auf das frühere Einkommen kann er aber selbst

8 8 dann nicht angespannt werden, wenn ihm dieser Beweis misslingt. Es ist vielmehr auf die konkreten Erwerbschancen auf dem Arbeitsmarkt abzustellen. b) 4 Ob 345/97g (= ÖA 1998, 174): Der Unterhaltsschuldner darf seine Lebensverhältnisse nur insoweit ändern, als auch ein pflichtbewusster Familienvater bei gleicher Sachlage so gehandelt hätte. Bei Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Tätigkeit kann es nur dann nicht zur Anspannung kommen, wenn begründete Aussicht auf eine wesentliche Verbesserung der finanziellen Lage des Schuldners besteht und das verminderte Einkommen nur vorübergehend während der Anpassungsphase zu erwarten ist. Die Aussage, dass der Unterhaltspflichtige bei jahrelanger, verlustbringender Tätigkeit als Unternehmer immer auf das höhere Einkommen, das er als unselbständig Erwerbstätiger vor seinem Wechsel in die Selbständigkeit erzielt habe, als Bemessungsgrundlage anzuspannen ist, kann nach Ansicht des OGH aus dieser Entscheidung nicht abgeleitet werden. c) 4 Ob 4/98m (= ÖA 1998, 208): Bezugnehmend auf einen pflichtbewussten Familienvater darf ein unselbständiger Erwerbstätiger sich nur dann selbständig machen, wenn er damit rechnen kann, nach einer gewissen Anlaufphase als Unternehmer ein zumindest gleich hohes Einkommen wie zuvor zu erzielen. Werden diese Erwartungen enttäuscht, muss der Unterhaltsschuldner eine zumutbare Nebenbeschäftigung annehmen oder wieder unselbständig tätig werden. Anzuspannen ist daher auf den Zusatzverdienst aus einer zumutbaren Nebenbeschäftigung oder auf das Einkommen. Aus dieser Entscheidung lässt sich nach Ansicht des OGH aber nicht ableiten, dass bei der Ermittlung des auf Grund einer solchen unselbständigen Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkommens weder auf die aktuelle Arbeitsmarktlage noch auf die beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten des Schuldners abzustellen ist. In der gegenständliche Entscheidung stellt der OGH fest, dass dem unselbständig Erwerbstätigen nach verschuldetem Arbeitsplatzverlust nur die Obliegenheit trifft, dass er alles zu unternehmen hat, um einen neuen Arbeitsplatz zu finden, und

9 9 somit auch Eigeninitiative zu entfalten hat. Davon ausgehend stellt der OGH klar, dass auch bei einem Unterhaltsschuldner, der von einer unselbständigen zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit wechselt, nach Scheitern als Unternehmer nur auf das Einkommen aus unselbständigem Erwerb angespannt werden kann, das er angesichts seiner persönlichen Verhältnisse und somit auch unter Berücksichtigung seiner Alters und Gesundheitszustands sowie seiner vorhandenen bzw erst durch Um- oder Nachschuldung erlangbaren beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten nach Maßgabe der Verhältnisse auf dem Arbeitsmarkt erzielen kann. Dass rein fiktive Einkommen als unselbständiger Erwerbstätiger ist daher irrelevant. d.) 3 Ob 89/97b (= JBl 1997, 647): In dieser Entscheidung legt der OGH eine Toleranzphase von zwei bis drei Jahren fest bei Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Erwerbstätigkeit. Dann habe der Unterhaltspflichtige eine zumutbare Nebenbeschäftigung aufzunehmen oder auch die selbständige Beschäftigung aufzugeben und eine zumutbare unselbständige Arbeit anzunehmen. Nach dieser Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung sprach der OGH zum gegenständlichen Fall folgendes aus: Da der Unternehmer bereits seit 1992 vergeblich versucht, ein angemessenes Einkommen zu erzielen, und nach der derzeitigen wirtschaftlichen Lage keine realistische Aussicht auf Sanierung des Unternehmens in absehbarer Zeit besteht, ist der Unterhaltsschuldner auf das nach den konkreten Verhältnissen erzielbare Einkommen als unselbständig Erwerbstätiger anzuspannen. Der OGH führt weiter aus, dass der Unterhaltsschuldner nicht einfach auf das Einkommen angespannt werden darf, das der Vater heute erzielen würde, wenn er seine unselbständige Erwerbstätigkeit nie aufgegeben hätte und diese berufliche Stellung nach wie vor inne hätte. Bemessungsgrundlage ist vielmehr das auf dem Arbeitsmarkt real erzielbare Einkommen als unselbständig Erwerbstätiger. Kommt es dadurch im Vergleich zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Vaters als Unternehmer in seiner gegenwärtigen Lage zu keiner Besserstellung der Unterhaltsgläubiger, könnte der Vater nur auf ein Einkommen als

10 10 Unterhaltsbemessungsgrundlage angespannt werden, das ein Unternehmer in vergleichbarer wirtschaftlicher Lage bei optimaler Geschäftsführung unter Berücksichtigung allfälliger Umschuldungsmöglichkeiten erzielen könnte. Verschulden des Unterhaltspflichtigen Voraussetzung für die Anspannungsobliegenheit ist nach Lehre 18 und Rsp 19 ein Verschulden des Unterhaltsschuldners am Einkommensmangel. Dies hat der OGH bereits 1990 ausgesprochen. 20 Der Unterhaltsverpflichtete muss daher in Kenntnis seiner Unterhaltspflicht 21 den Verlust seines Einkommens oder das Mindereinkommen verschuldet haben. Es genügt aber nach der hl 22 und Rsp 23 schon eine leicht fahrlässige Herbeiführung des Einkommensmangels durch Außerachtlassung pflichtbewusster zumutbarer Einkommensbemühungen. Findet der Unterhaltsschuldner unverschuldet keine Beschäftigung und kann er auch sonst kein Einkommen erlangen, ist eine Anspannung ausgeschlossen. 24 Vom Unterhaltspflichtigen getroffene Entscheidungen in Hinblick auf die Berufswahl, Arbeitsplatzwahl, unternehmerische Entscheidungen bei selbständig Erwerbstätigen, Vermögensverwaltung sind danach zu beurteilen, ob die Entscheidung nach der subjektiven Kenntnis und Einsicht des Unterhaltsverpflichteten im Zeitpunkt der Fällung der Entscheidung zu billigen war. Der Unterhaltspflichtige muss um so mehr seine Sicht verständlich machen, je weniger seine Disposition wirtschaftlich einzuleuchten vermag Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 64; Schwimann in Schwimann, ABGB Praxiskommentar (1997)² 140 Rz 63; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1993) 102; Gitschthaler, Die Anspannunstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, Ob 607/90; LGZ Wien EFSlg ; ; ; ; KG Krems EFSlg ; JBl 1994, 830; ÖA 1995, 60; 2 Ob 576/94; 10 Ob 597/ Ob 607/ ÖA 1998, 27 F Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; EFSlg ; ; ; ; ÖA 1993, 18 U 68; ZfRV 1993, 255; NZ 1994, 132; ÖA 1995, 60 U 112, und 68, 88 U 117, 99; RZ 1995, 254/76; ÖA 1996, 121 U 154; ÖA 1997, 158 U 180, 19 F 138; ÖA 1998, 20 U 1999 und 27 F 148; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1993) 102; Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 64; Schwimann in Schwimann, Praxiskommentar ABGB (1997)² Rz 37 zu 94 ABGB, Rz 41 zu 140 ABGB; aa H. Pichler, Anspannunstheorie, ÖA 1976, 5 (Anspannung nur bei Vorsatz) und Schüch, ÖA 1976, 118 (Anspannung nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit) und ders, Das österreichische Kindschaftsrecht, ÖA 1980, 47 (Anspannung auch bei Schuldlosigkeit). 23 ÖA 1995, 60/U 112; ÖA 1995, 88/U117; ÖA 1996, 96/U149; EF ZfRV 1996,80; EvBl 1997/ Gitschthaler, Unterhaltsrecht (2001) 74.

11 11 Vergleichsmaßstab bei Prüfung der Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Unterhaltspflichtigen bildet nach der hl der maßgerechte und pflichtbewusste Familienvater bzw Ehegatte in der Lage des konkreten Unterhaltspflichtigen. 26 Schüch 27 weist entgegen seiner vormals vertretenen Meinung 28 darauf hin, dass eine solche Idealfigur dem Gesetz fremd ist; der Begriff sei nicht wirklichkeitsverbunden und im allgemeinen auch gar nicht feststellbar. Dieser Ansicht hält Schwimann 29 mit den Argumenten entgegen, dass im Unterhaltsrecht nicht auf den Sorgfaltsmaßstab des konkreten Unterhaltspflichtigen abgestellt werden kann, weil auch ein in eigenen Angelegenheiten fauler Unterhaltspflichtiger nicht zu Lasten seiner Unterhaltsberechtigten agieren darf. Ferner ist die von Schüch erwähnte Idealfigur von den Gerichten anhand objektiver Gesichtpunkten auszufüllen. Da davon auszugehen ist, dass nur ein schuldhaft handelnder Unterhaltspflichtiger angespannt werden darf, muss der konkrete angespannte Unterhaltspflichtige auch in der Lage sein, jene Einkünfte, auf die er angespannt wird, tatsächlich zu erzielen. Es darf daher nicht zu einer reinen Fiktion kommen. Die Anspannung muss immer auf der hypothetischen Feststellung beruhen, welche realen Einkünfte der Unterhaltspflichtige in Anbetracht seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen objektiven Lage erzielen kann 30 oder erzielen hätte können. Für die Anspannung des Unterhaltspflichtigen für die Vergangenheit reicht es aus und ist es Voraussetzung, dass dem Unterhaltspflichtigen zu jener Zeit bekannt war, für die er nun angespannt werden soll, das Unterhaltsverpflichtungen bestehen. 31 Niemand kann nämlich gezwungen werden, seine Arbeitskraft auf den Verdacht hin zu einer Zeit anzuspannen, zu der seine Vaterschaft noch ungeklärt war Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; LGZ Wien EFSlg XVII/13; ; ; ; SZ 63/74; ÖA 1992, 110 U 38; ÖA 1993, 18 U 68 und 105; JBl 1993, 244; ÖA 1994, 101 U 96, und 192; ÖA 1995, 68; EF ; ÖA 1996, 99 F 109, 121 U 154 und 129; ÖA 1997, 158 U 180; EvBl 1997/135; H. Pichler, Anspannungstheorie, ÖA 1976, 55; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1993) Rz 247; Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 64; Schwimann in Schwimann, Praxiskommentar ABGB (1997)² Rz 38 zu 94 ABGB; Rz 42 zu 140; Schüch, ÖA 1976, 118 und ders mit aa in Das österreichische Kindschaftsrecht, ÖA 1980, Das österreichische Kindschaftsrecht, ÖA 1980, ÖA 1976, Schwimann, ABGB Praxiskommentar (1997)² Rz 42 zu EFSlg ; ÖA 1993, 18 U 68; 7 Ob 596/94; ÖA 1995, 60 U 110; 10 Ob 523/95; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, H. Pichler, Anspannungstheorie, ÖA 1976, 54; Schüch, ÖA 1976, 118; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, H. Pichler, Anspannungstheorie, ÖA 1976, 54; LGZ Wien EFSlg

12 12 Da auf die subjektive Vorwerfbarkeit des Verhaltens des Unterhaltspflichtigen abgestellt wird, folgt nach hl weiters, dass er konsequenterweise nicht dazu verhalten werden kann, eine für ihn unzumutbare Arbeit zur Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtungen anzunehmen. 33 Schwimann 34 hält Beschäftigungen generell für unzumutbar, die nicht der Ausbildung und der sozialen Implikation entsprechen. Dem hält Gitschthaler 35 entgegen, dass der maßgerechte und pflichtbewusste Familienvater bzw Ehegatte auch Arbeiten annehmen würde, die nicht seiner sozialen Implikation entsprechen, wenn er dadurch den Unterhaltsberechtigten den angemessenen Unterhalt leisten kann. Nach der Rsp 36 hat der Unterhaltspflichtige auch solchen Beschäftigungen nachzugehen, die nicht seinem Ausbildungsniveau entsprechen. Zur Anspannung darf es nicht kommen, wenn der Unterhaltspflichtige zu einer Erwerbstätigkeit nicht in der Lage ist, bspw wegen Alter, Krankheit oder Haft. 37 Im gegenständlichen Fall ist zunächst kein Verschulden des Unterhaltspflichtigen zu erkennen. Er hat sein früheres unselbständiges Dienstverhältnis einvernehmlich aufgelöst, um sich dem Aufbau seines nunmehrigen Unternehmens zu kümmern, da die Rentabilitätsrechnung ihm den Erfolg des Unternehmens bestätigte. Subjektiv vorwerfbar ist ihm aber das Verhalten nach Ablauf der Toleranzphase. Danach hätte ein pflichtbewusster und maßgerechter Familienvater eine zusätzliche unselbständige Tätigkeit angenommen bzw die bisherige verlustbringende selbständige Erwerbstätigkeit aufgegeben. Arbeitsplatzverlust a. Eigenkündigung 33 Purtscheller/Sallzmann, Unterhaltsbemessung Rz 247; Schwimann in Schwimann, Praxiskommentar ABGB, Rz 41 zu 140; LGZ Wien EFSlg ; ; ; ; ; KG Krems EFSlg ; SZ 63/74; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; EF ; EF Schwimann in Schwimann, Praxiskommentar ABGB (1997)² Rz 39 zu Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, EFSlg ÖA 1999,12.

13 13 Nach der Rsp führt eine grundlose Aufgabe des Arbeitsplatzes zur Anwendung des Anspannungsgrundsatzes. 38 Im Rahmen der Erwerbsfreiheit steht es dem Unterhaltspflichtigen zu, seine bisherige gut entlohnte Beschäftigung ohne triftigen Grund aufzugeben, dies beschwert aber nicht die Rechtstellung der unterhaltsberechtigten Personen. 39 In diesem Fall bedeutet die Anspannung nicht nur eine Anspannung auf ein nunmehr zu erzielendes Einkommen, wie etwa die Arbeitslosenunterstützung, sondern die Anspannung auf das zuletzt erzielte Einkommen. Gitschthaler 40 problematisiert in diesem Zusammenhang die Dauer einer solchen Anspannung. Nach ihm kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Unterhaltspflichtige bis zum Ende seiner Unterhaltspflicht Unterhalt auf Grund eines fiktiven Einkommen zu leisten haben wird. Es sei auf die Umstände des Einzelfalles, unter denen es zur Kündigung gekommen ist, abzustellen. Je eher die Kündigung in Schädigungsabsicht erfolgte, desto länger wird der Anspannungszeitraum keinesfalls aber mehr als 3 Jahre anzusetzen sein. b.) Dienstgeberkündigung bzw Entlassung Hat der Unterhaltspflichtige die Entlassung absichtlich angestrebt, um sich der Unterhaltspflicht zu entziehen, so kommt es zur Anwendung des Anspannungsgrundsatzes. Der Unterhaltspflichtige hat weiterhin den bisher festgesetzten Unterhalt zu bezahlen. 41 Voraussetzung ist aber auch, dass der Unterhaltspflichtige den Verlust des Arbeitsplatzes tatsächlich in Schädigungsabsicht herbeigeführt hat. 42 Eine fristlose Entlassung bedeutet nicht automatisch die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes und die Anspannung in der Höhe der zuletzt erzielten 38 EF ÖA 1991, 43/U17; EF ; EF ; EF Unterhaltsrecht (2001) ÖA 1991, 142; ÖA 1991, 43/U 17; EF ; EF ; EF ; EF ; EF ; Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² EF

14 14 Einkünfte. Sie kann aber ein Indiz dafür sein, dass die Entlassung beabsichtigt wurde, um die Unterhaltspflicht zu umgehen. 43 Bei Arbeitslosen ist es nicht entscheidend, ob sie den Beschäftigungsverlust selbst herbeigeführt oder verschuldet haben. 44 Verliert der Unterhaltspflichtige seinen Arbeitsplatz, ist es für die Rsp 45 und Lehre 46 grs irrelevant, ob diesem Verlust ein schuldhaftes Verhalten des Unterhaltspflichtigen vorangegangen ist oder nicht. Selbst wenn der Unterhaltspflichtige seine arbeitsrechtlichen Verpflichtungen verletzt, dies nicht automatisch auch als Verletzung der unterhaltsrechtlichen Obliegenheit zum angemessenen Einsatz aller Kräfte zu werten ist. 47 Genauso wenig jede im vorhinein als gewagt oder als unwirtschaftlich erkennbare wirtschaftliche Disposition eines selbständig Erwerbstätigen. 48 Der Einkommensentfall beim Verlust des Arbeitsplatzes führt selbst bei einem Verschulden des Arbeitsplatzverlustes nur zur Obliegenheit, alle nach den konkreten persönlichen und Arbeitsmarktverhältnissen sinnvollen Anstrengungen zu unternehmen, wieder einen Arbeitsplatz mit entsprechenden Verdienstmöglichkeiten zu finden. Solange dem Unterhaltsverpflichteten nicht im Zusammenhang mit dem Arbeitsplatzverlust die Absicht der Umgehung der Unterhaltspflicht nachgewiesen werden kann, ist es irrelevant, ob sich der Unterhaltspflichtige selbst in die Lage der Arbeitslosigkeit gebracht hat. 49 Bei Verlust des Arbeitsplatzes bildet die unterhaltsrechtliche Bemessungsgrundlage die Arbeitslosenunterstützung. Die Rsp 50 lehnt hier eine Anspannung auf das bisherige Einkommen des Unterhaltsberechtigten ab, weil die Anspannung nicht zu einer bloßen Fiktion führen darf, sondern auf der hypothetischen Feststellung beruhen muss, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige konkret erzielen 43 EF ; ÖA 1992, 55/UV28; ÖA 1991, 142; ÖA 1992, 51/U23; EF ; EF ; JBl 2000, EF ; ÖA 1991, 142; ÖA 1992, 114 U 55, 147 U 63; ÖA 1994, 66 U 87; ÖA 1995, 60 U 112, 88 U 115; EvBl 1997/ EFSlg ; ÖA 1991, 142; ÖA 1991, 43 U 17; 8 Ob 565/91; ÖA 1992, 55 UV 28; 6 Ob 530/92; ÖA 1992, 147 U Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; 6 Ob 530/92; Schwimann inschwimann, ABGB Praxiskommentar (1997)² Rz 55 zu Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; 6 Ob 530/92; Schwimann inschwimann, ABGB Praxiskommentar (1997)² Rz 55 zu Gitschthaler, Unterhaltsrecht (2001) Gitschthaler, Unterhaltsrecht (2001) 78f Ob 530/92.

15 15 hätte können. Gerade bei verschuldetem Arbeitsplatzverlust ist aber eine Rückkehr an den ehemaligen Arbeitsplatz nicht mehr möglich. 51 Die Anwendung der Anspannungstheorie ist aber nicht gänzlich ausgeschlossen. Zur Ermittlung der Unterhaltsbemessungsgrundlage ist nämlich das Verhalten des Unterhaltspflichtigen nach dem Arbeitsplatzverlust maßgeblich 52. Ausschlaggebend ist, ob der Arbeitslose nach dem wenngleich verschuldeten Arbeitsplatzverlust alle zumutbaren und sinnvollen Anstrengungen zur Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes unternimmt. 53 Zur Anspannung auf ein fiktives Einkommen des Unterhaltspflichtigen kommt es bspw dann, wenn der Unterhaltspflichtige sich ohne triftigen Grund nicht als arbeitssuchend gemeldet hat und ihm bei Meldung tatsächlich eine konkrete Arbeitsstelle hätte vermittelt werden können. 54 Der Unterhaltspflichtige hat über eine Meldung 55 als arbeitssuchend hinaus auch Eigeninitiative zur Erzielung eines entsprechenden Einkommens zu entwickeln. Bei jeder Art von Arbeitsplatzverlust hat er daher sich auf zumutbare Weise um eine Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes zielstrebig und tatkräftig zu bemühen. 56 Ansonsten ist die Anspannungstheorie anzuwenden. 57 Die Rsp fordert erhöhte Anstrengungen zur Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes, wenn der Arbeitsplatzverlust selbstverschuldet war. 58 Bemüht sich der Unterhaltsschuldner zur Wiedererlangung eines entsprechenden Arbeitsplatzes, und gelingt ihm dies nicht, wird der Unterhalt 51 Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, EFSlg ; ÖA 1992, 55 UV 28; 6 Ob 530/92; ÖA 1991, 142; ÖA 1991, 43 U 17; 8 Ob 525/ EF ; ÖA 1991, 43 U 17, und 142; ÖA 1992, 51 U 23, 110 U 38, 114 U 55, 147 U 63; ÖA 1994, 64 U 87; ÖA 1995, 60 U 112; RZ 1995, 254/76; ÖA 1996, 62 U 141; EF ; EvBl 1997/103; ÖA 197, 199 U LGZ Wien EFSlg ; ; ; ÖA 1993, 140; 1 Ob 654/92; 9 Ob 509/ EFSlg ÖA 1997, 191; EFSlg ; ; ; EFSlg ; ÖA 1991, 43 U 17; ÖA 1992, 148 U 63; ÖA 1992, 55 UV 28; ÖA 1992, 51 U 23; EFSlg ; ; ÖA 1995, 60 U 112; Gitschthaler, Einige aktuelle Probleme des Kindesunterhaltsrechts, ÖJZ 1994, 14; OGH 1 Ob 223/98w; Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² EF ; ÖA 1992, 147 U ÖA 1992, 147 U 63.

16 16 nach der Arbeitslosenunterstützung 59 oder nach der versäumten Arbeitslosenunterstützung 60 bemessen. Hat der Unterhaltsschuldner den Arbeitsplatzverlust selbst verschuldet, fordert die Rsp 61 erhöhte Anstrengungen um einen Arbeitsplatz wieder zu finden. Hat der Unterhaltsverpflichtete seinen Arbeitsplatz freiwillig und unbegründet aufgegeben, muss die Zielstrebigkeit der Arbeitssuche genau geprüft werden. Begnügt er sich in diesem Fall mit der Notstandshilfe und sucht er ohne Zielstrebigkeit einen neuen Arbeitsplatz, ist die Anspannungstheorie anzuwenden. 62 Jeder Unterhaltspflichtige ist gehalten, seine gesamte Arbeitskraft zur Erzielung eines Einkommens einzusetzen, welches die Befriedigung der Unterhaltsbedürfnisse der Unterhaltsberechtigten ermöglicht. Die Bemühungen eines Unterhaltsschuldners in den Monaten Dezember und Jänner im Bau- und Baunebengewerbe einen neuen Arbeitsplatz zu finden, ist nahezu unmöglich und daher der Anspannungsgrundsatz nicht anzuwenden. 63 Lehnt der Unterhaltspflichtige die ihm vermittelte, zumutbare Arbeit ab, kommt es zu einer Anspannung auf das fiktive Einkommen. 64 Zur Anspannung kommt es ebenfalls, wenn der Unterhaltspflichtige grundlos Um- oder Nachschulung verweigert. 65 Durch Teilnahme an Umschulungsmaßnahmen des WIFI zeigt der Unterhaltspflichtige aber Interesse an der Auffindung eines neuen Arbeitsplatzes. 66 In all diesen Fällen ist die Unterhaltsbasis nicht das zuletzt bezogene Einkommen, sondern das, welches der Unterhaltspflichtige unter Berücksichtigung seiner 59 LGZ Wien EF ; Gitschthaler, Einige aktuelle Probleme des Kindesunterhaltsrechts, ÖJZ 1994, ÖA 1995, 58 U 108; LGZ Wien EF ÖA 1992, 147 U EFSlg EFSlg EFSlg ; LGZ Wien EFSlg , LGZ Wien EFSlg EFSlg

17 17 konkreten Möglichkeiten zu erzielen in der Lage wäre. 67 Keinesfalls ist automatisch davon auszugehen, dass dem Unterhaltspflichtigen weiterhin das verlorene Einkommen zustünde. Es darf nicht bei einer bloßen Fiktion bleiben. Die Unterhaltsbemessung muss vielmehr auf hypothetischen Feststellungen beruhen, welches reale Einkommen der Unterhaltspflichtige in den Zeiträumen, für die die Unterhaltsbemessung erfolgt, unter Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei der gegebenen Arbeitsmarktlage zu erzielen in der Lage wäre. 68 Eine Anspannung des Unterhaltsschuldners auf ein fiktives Einkommen ist selbst dann nicht möglich, wenn das tatsächlich erzielte Einkommen des Unterhaltsschuldners unter dem erzielbaren Einkommen liegt. Dies dann, wenn es sich um einen sicheren Arbeitsplatz handelt. Die allgemein verbreitete Angst vor dem Arbeitsplatzverlust rechtfertigt die Annahme eines geringer entlohnten Arbeitsplatzes. 69 Früher wurde davon ausgegangen, dass schon dann eine Anspannung auf ein fiktives Einkommen nicht mehr möglich ist 70, wenn der Unterhaltsverpflichtete arbeitslos und als arbeitssuchend gemeldet ist. Nunmehr kommt es darauf an, ob der Unterhaltsverpflichtete bei Einsatz all seiner persönlichen Fähigkeiten, also seiner Leistungskraft unter Berücksichtigung seiner Ausbildung und seines Könnens, in der Lage wäre, einen Arbeitsplatz zu erlangen. 71 Das Gericht ist bei der Beurteilung der Arbeitsunwilligkeit nicht an verwaltungsbehördliche Entscheidungen gebunden 72. Bejaht aber die zuständige Behörde die Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit des Arbeitslosen als Voraussetzung 67 Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; Gitschthaler, Einige aktuelle Probleme des Kindesunterhaltsrechts, ÖJZ 1994, Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1993) 107; Gitschthaler, Einige aktuelle Probleme des Kindesunterhaltsrechts, ÖJZ 1994, 10; OGH 6 Ob 530/92; 1 Ob 223/ EFSlg Gitschthaler, ÖJZ 1992, 532 mwn. 71 Gitschthaler, Einige aktuelle Probleme des Kindesunterhaltsrechts, ÖJZ 1994, 10; ÖA 1992, 51 U EvBl 1991/167; ÖA 1992, 51 U 23; ÖA 1993, 140 U 80; Gitschthaler, Kindesunterhalt im Licht der jüngsten Judikatur des OGH, ÖJZ 1992, 532.

18 18 für die Bezüge nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz ist dies ein Indiz für das Fehlen der Anspannungsvoraussetzungen. 73 Auch bei verschuldetem Arbeitsplatzverlust kommt es zu keiner Anspannung. Die Rsp 74 begründet dies damit, dass die Anspannung nicht zu einer bloßen Fiktion führen darf, sondern Basis immer das Einkommen sein muss, das der Unterhaltspflichtige bei Berücksichtigung seiner konkreten Fähigkeiten und Möglichkeiten bei gegebener Arbeitsmarktlage erzielen kann. Gitschthaler 75 merkt dazu an, dass dieses Argument zwar richtig sei, aber es dann auch bei einem in Schädigungsabsicht herbeigeführten Arbeitsplatzverlust zu keiner Anspannung auf das bisher erzielte Einkommen kommen dürfte. In diesen Fällen stehe aber doch richtigerweise die Anspannung als Missbrauchsvorbehalt im Vordergrund. Bei verschuldetem Verlust des Arbeitsplatzes, wenn der Unterhaltspflichtige die Absicht hat, sich seinen Unterhaltsverpflichtungen zu entziehen, bildet nach einzelnen Entscheidungen auch hier nicht das zuletzt bezogene Einkommen die Bemessungsgrundlage für die Anspannung. 76 In der Sache selbst geht der OGH dann aber davon aus, dass der Unterhaltsbemessung das ungeschmälerte Gesamteinkommen zugrunde zulegen ist. 77 Auch in jüngeren Entscheidungen vertritt der OGH 78 die Auffassung, dass der Umstand, dass sich der Unterhaltsschuldner selbst in die Lage der Arbeitslosigkeit gebracht hat, solange unerheblich ist, als nicht nachgewiesen werden kann, dass er es mit der Absicht, seine Unterhaltspflichten nicht erfüllen zu müssen, es auf den Arbeitsplatzverlust angelegt hat. 79 In diesen Fällen ist die Unterhaltsbemessungsgrundlage nach Ansicht Gitschthalers das bisherige Einkommen. 80 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die Rsp des OGH bei Dienstgeberkündigung oder Entlassung des Unterhaltspflichtigen dahingehend verfestigt hat, dass der Unterhaltspflichtige auf sein bisheriges Einkommen nur dann 73 ÖA 1997, 199 U 191; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 558; Gitschthaler, Kindesunterhalt im Licht der jüngsten Judikatur des OGH, ÖJZ 1992, EF Gitschthaler, Unterhaltsrecht (2001) ÖA 1991, 142; ÖA 1992, 147 U 63; ÖA 1992, 55 UV 28; ÖA 1993, 18 U 68; EFSlg ; 7 Ob 552/ JBl 1992, Ob 530/92; 7 Ob 596/94; 7 Ob 552/ zustimmend Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 558.

19 19 angespannt werden kann, wenn er den Arbeitsplatzverlust in der Absicht der Umgehung der Unterhaltspflicht herbeigeführt hat. Nach Gitschthaler 81 ist diese Rsp aber für den Unterhaltsberechtigten unbefriedigend: Der Unterhaltsberechtigte wird die Schädigungsabsicht nur in Ausnahmefällen auch nachweisen können, und hat der Unterhaltspflichtige lediglich aus anderen Gründen eine Arbeitsplatzverlust hervorgerufen, kommt es schon von vorneherein nicht zur Anspannung. Er schlägt daher vor, hinsichtlich der Schädigungsabsicht bei der Entlassung prima facie von der Schädigungsabsicht des Unterhaltsverpflichteten auszugehen. Der Unterhaltsverpflichtete müsste schon gleich gewichtige Umstände beweisen, die dagegen sprechen, wie zb ein häufiger Arbeitsplatzwechsel mit immer kürzer werdenden Arbeitsperioden verbunden mit einem relativ kurzfristigen Arbeitslosenentgeltbezug und folgendem Untertauchen. 82 Hat der Unterhaltspflichtige es aus anderen Gründen darauf abgesehen, seinen Arbeitsplatz zu verlieren, so merkt Gitschthaler 83 hier kritisch an, dass im Rahmen der Anspannungstheorie immer wieder auf das Verhalten des pflichtbewussten Familienvaters abgestellt wird, ein solcher aber aufgrund seiner Sorgepflicht sich nicht so verhalten würde, das es zu einer Entlassung kommen könnte. Gitschthaler begründet dies damit, dass sich derjenige, der Sorgepflichten hat, nicht so verhalten kann, wie jemand, der nur für sein eigenes Leben zu sorgen hat, der das Risiko des Arbeitsplatzverlustes auf sich nehmen kann. Hat sich der Unterhaltspflichtige daher leichtfertig im Hinblick auf den Arbeitsplatzverlust verhalten und diesen auch verloren, so wäre nach Ansicht Gitschthalers durchaus für einen gewissen Zeitraum in Anwendung der Anspannungstheorie vom bisherigen Einkommen auszugehen. Im gegenständlichen Fall ist das Verhalten des Unterhaltspflichtigen nach Aufgabe der unselbständigen Erwerbstätigkeit für die Anwendung der Anspannungstheorie maßgebend. Das Unternehmen des Unterhaltspflichtigen hat keinen Ertrag abgeworfen. Die angemessene Anlaufphase ist abgelaufen. Der Unterhaltsverpflichtete hätte daher zumutbare und sinnvolle Anstrengungen zur 81 Gitschthaler, Unterhaltsrecht (2001) vgl 7 Ob 551/ Gitschthaler, Unterhaltsrecht (2001) 80.

20 20 Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes unternehmen müssen. Dies hat er unterlassen, wodurch der Anspannungsgrundsatz schlagend wird. Berufswechsel Der Unterhaltspflichtige darf Änderungen in seinen Lebensverhältnissen, die die Unterhaltspflichten einschränken, nur insoweit vornehmen, als dies bei gleicher Sachlage auch ein pflichtbewusster Familienvater in aufrechter Ehe getan hätte. 84 Wer seine Beschäftigung aufgibt oder gegen eine geringer entlohnte wechselt mit der Absicht, sich seiner Unterhaltspflicht zu entziehen, ist nach strsp jedenfalls anzuspannen. 85 Ist der Berufswechsel durch triftige Gründe wie bspw Gesundheit, familiäre oder wirtschaftliche Gründe erzwungen, ist der Anspannungsgrundsatz mangels vorliegenden Verschuldens nicht anzuwenden. 86 Bei der freiwilligen Aufgabe des Arbeitsplatzes ist im Vergleich zum Arbeitsplatzverlust verstärkt auf die Motivation des Unterhaltspflichtigen abzustellen. 87 Hinsichtlich der Frage, ob der Anspannungsgrundsatz auch bei freiwilligem Berufswechsel anzuwenden ist, schwankt die Rsp zwischen der Freiheit der Berufswahl und der Wahrung der Kindesinteressen. Der Unterhaltspflichtige hat weiterhin das Recht auf freie Berufswahl gemäss Art 6 Abs 1 StGG; beschränkt aber bei bestehenden Sorgepflichten. 88 Er darf daher keinen Beruf wählen, durch dessen Ausübung der Kindesunterhalt nicht sichergestellt wäre. 89 Der mit dem unerzwungenen Berufswechsel verbundene Einkommensverlust, führt aber zur Anwendung der Anspannungstheorie, da eine 84 Pichler, ÖA 1976, 55; EEF ; EF ÖA 1992, 147 U 63; ÖA 1995, 88 U 15; ÖA 1996, 62 U 141; EFSlg EF ; ÖA 1993, 105; ÖA 1996, 121 U Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung (1993) Rz 252; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; LGZ Wien EFSlg ; ; ; ; EF

21 21 Verringerung des bisherigen Unterhaltsanspruches nicht in Betracht kommt. 90 Dies gilt jedenfalls bei Wechsel von einer unselbständigen zur anderen unselbständigen Erwerbstätigkeit. 91 Dem Unterhaltspflichtigen bleibt es aufgrund des Rechts auf freie Berufswahl ebenso unbenommen, aus einer unselbständigen in eine selbständige Beschäftigung zu wechseln. 92 Der Unterhaltspflichtige hat trotz freier Berufswahl seine Sorgepflichten zu beachten und darf daher nur einen Beruf wählen, durch dessen Ausübung es zu keiner Unterhaltsgefährdung für das Kind kommt. 93 Die Anwendung der Anspannungstheorie hängt davon ab, wie in einem vergleichbaren Fall ein maßgerechter und pflichtbewusster Familienvater in der konkreten Lage des Unterhaltspflichtigen die Mittel an Arbeitskraft und Vermögen vernünftigerweise einsetzen würde bzw eingesetzt hätte. 94 Es ist nicht jede im vorhinein als bedenklich oder als unwirtschaftlich erkennbare wirtschaftliche Disposition eines selbständig Erwerbstätigen wozu auch die Entscheidung zum Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Tätigkeit zählt eines Selbständigen automatisch eine Verletzung der Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur angemessenen Nutzung aller Kräfte zu werten, um zu einer erforderlichen Deckung der Bedürfnisse eines Unterhaltsberechtigten beitragen zu können. 95 Aufgrund einer ex-ante-betrachtung sind die tatsächlich getroffenen Entscheidungen des Unterhaltspflichtigen nach Maßgabe der subjektiven Kenntnis und Einsicht des Unterhaltspflichtigen im Zeitpunkt der jeweiligen Entscheidung zu beurteilen. Hätte auch in einem vergleichbaren Fall ein maßgerechter und pflichtbewusster Familienvater in der konkreten Lage des Unterhaltspflichtigen diese wirtschaftliche Disposition getroffen, dann müssen auch die Unterhaltsberechtigten bei Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit eine Reduktion ihrer Bedürfnisse in Kauf nehmen Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; EF EF ; ; SZ 63/74; ÖA 1991, 43 U 16; EFSlg ; ÖA 1991, 43 U EFSlg ; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553; aa Schüch, Das österreichische Kindschaftsrecht Ein Kurzkommentar für Praktiker, ÖA 1980, 47, für den der Idealtypus eines maßstabgerechten Familienvaters dem Gesetze fremd ist, dieser Begriff nicht wirklichkeitsverbunden ist und gar nicht allgemein wirksam feststellbar wäre. 95 ÖA 1992, 147/U63; ÖA 1993, 18/U 68; EF , Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553.

22 22 Im vorliegenden Fall hat die Rentabilitätsberechnung vor der Unternehmensgründung die Rentabilität unter der Voraussetzung einer vollen persönlichen Mitarbeit ergeben. Ein unselbständige Erwerbstätiger darf sich nur dann selbständig machen, wenn in absehbarer Zeit mit einem höheren angemessenen Einkommen gerechnet werden kann 97, wenn also begründete Aussichten auf eine wesentliche Verbesserung der finanziellen Situation des Unterhaltspflichtigen bestehen. 98 Einige Entscheidungen lassen es auch genügen, wenn der Unterhaltspflichtige nach einer gewissen Übergangszeit nach der Unternehmensgründung mit wenigstens gleichem Einkommen wie aus der zuletzt ausgeübten unselbständigen Tätigkeit rechnen kann. 99 Selbständig Erwerbstätige unterliegen der Obliegenheit, ihr Einkommen in zumutbarer Weise zu maximieren, also ihre Erwerbstätigkeit mit der erforderlichen wirtschaftlichen Sorgfalt zu betreiben. 100 Besteht in absehbarer Zeit die Aussicht auf Einkünfte, ist auch eine vorübergehende ertraglose Erwerbstätigkeit zu tolerieren. 101 Dem Unterhaltspflichtigen spricht die Rsp eine Anlaufzeit von maximal 2 bis 3 Jahren zu, in welcher sich das Unternehmen konsolidieren soll. 102 Ausnahmsweise kann diese Anlauffrist auch ausgedehnt werden, wenn der Unterhaltspflichtige nachweist, dass er diese Anlaufzeit wegen der allgemeinen wirtschaftlichen Lage und hinsichtlich des eigenen Unternehmenskomplexes benötigt. 103 Nach einer Anlaufzeit von mehr als zwei Jahren kann der Unterhaltsverpflichtete sich nicht mehr darauf stützen, eine Unterhaltserhöhung unter Anwendung der Anspannungstheorie sei ihm nicht zuzumuten. Ab diesem Zeitpunkt hätte nämlich ein familiengerecht denkender Mensch eingesehen, dass die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit mit 97 EF , 7.143; EF EF ; EF , ; JBl 2000, OGH 4 Ob 4/98m; OGH 4 Ob 345/97g; 3 Ob 541/ EF Schwimann, Unterhaltsrecht (1999)² 145; Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft (2001) 6 110; EFSlg , Ob 541/ LG Salzburg, 22a R 322/93.

23 23 wesentlich geringerem Einkommen als zuvor als unselbständiger Erwerbstätiger für das unterhaltsberechtigte Kind bzw die Familien unzumutbar ist. 104 Nicht dem Verhalten eines pflichtbewussten Familienvaters entspricht das Verhalten des Vaters, der als selbständiger Handelsvertreter Waren, deren schlechte Absetzbarkeit er bereits aus seiner vorherigen unselbständigen Tätigkeit kennt, vertreibt. Der Unterhaltspflichtige hat in diesem Fall seine Fähigkeiten und Kenntnisse nicht sinnvoll eingesetzt. 105 Sind in diesem absehbaren Zeitraum der Anlaufzeit keine entsprechenden Einkünfte zu erwarten, hat der Unterhaltspflichtige einer Nebenbeschäftigung nachgehen 106 oder wieder eine zumutbare unselbständige Erwerbstätigkeit 107 aufzunehmen. 108 Wann der selbständige Erwerbstätige seine Tätigkeit zu beenden hat ist danach zu beurteilen, ob dem maßgetreuen und pflichtbewussten Familienvater ein abermaliger Berufswechsel nach seinen persönlichen Fähigkeiten und den allgemeinen wirtschaftlichen Möglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt zu diesem Zeitpunkt zuzumuten wäre. Verweigert der Unterhaltspflichtige unbegründet den Berufswechsel, ist die Anspannungstheorie anzuwenden. 109 Im vorliegenden Fall versucht der Unterhaltspflichtige bereits seit 1992 vergeblich, als Unternehmer ein angemessenes Einkommen zu erzielen. Es besteht keine realistische Aussicht auf die Sanierung des Unternehmens in absehbarer Zeit. Die von der Rsp gewährte Anlaufphase bei Beginn einer selbständigen Tätigkeit ist somit eindeutig abgelaufen. Es ist der Anspannungsgrundsatz somit anzuwenden. Es stellt sich hier die Frage auf welches Einkommen der Unterhaltspflichtige dann anzuspannen ist. Der Unterhaltspflichtige ist auf ein branchenübliches Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit anzuspannen. 110 Nach jahrelanger, nichtertragreicher oder verlustbringender selbständigen Tätigkeit ist der Unterhaltspflichtige aber nicht 104 EF ; EF ; EF ; JBl 2000, EFSlg ÖA 1997, 134; EFSlg JBl 1997, 647; EFSlg Deixler-Hübner, Scheidung, Ehe und Lebensgemeinschaft (2001) 6 110; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht 20 Jahre später, ÖJZ 1996, EF

24 24 auf das höhere Einkommen anzuspannen, das er als unselbständig Erwerbstätiger vor seinem Wechsel in die Selbständigkeit erzielt hat. 111 Durch die dieser Seminararbeit zugrundeliegenden OGH-Entscheidung wurde klargestellt, dass bei Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Tätigkeit nach der akzeptablen Anlaufphase nicht auf das zuletzt erzielte Unselbständigeneinkommen der Unterhaltsbemessung zurückzugreifen ist, sondern das Einkommen, dass der Unterhaltsverpflichtete gemäss seinen persönlichen Verhältnissen und auch seines Alters und Gesundheitszustandes sowie seiner vorhandenen bzw erst durch Um- oder Nachschulung erlangbaren beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten nach Maßgabe der Arbeitsmarktverhältnisse erzielen kann. 112 Anders dazu die Rsp 113 bei Umgehungsabsicht des Unterhaltspflichten. Danach muss bei Wechsel von unselbständiger zu selbständiger Tätigkeit nach der Anlaufphase, wenn der Standard des vorherigen Unselbständigeneinkommens nicht gehalten werden kann, das zuletzt erzielte Unselbständigeneinkommen der Unterhaltsbemessung zugrunde gelegt werden, wenn die Firmengründung des Unterhaltspflichtigen eindeutig den Versuch darstellt, sich Unterhaltsverpflichtungen zu entziehen. Begründet wird die jetzige Rsp damit, dass ein Erwerbstätiger, der nach dem Scheitern seines Unternehmens auf ein Einkommen angespannt würde, das er in einem seit vielen Jahren nicht mehr ausgeübten Beruf als unselbständig Erwerbstätiger rein fiktiv erzielen könnte, ohne dabei auf die realen Arbeitsmarktverhältnisse und die konkreten Erwerbschancen des jeweiligen Unterhaltsverpflichteten Bedacht zu nehmen, für das Scheitern als Unternehmer bestraft werden würde. Währenddessen könnte ein unselbständig Erwerbstätiger, der seinen gut bezahlten Arbeitsplatz durch sein Verschulden verliert, auch nur auf ein nach seinen konkreten Erwerbschancen auf den aktuellen Arbeitsmarkt erzielbares 111 JBl 2000, anders noch LGZ Wien EF , EFSlg ,