II. Teil Bundesgesetz über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG)

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1 II. Teil Bundesgesetz über die Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen (ÄsthOpG) BGBl I 2012/80 Ziel und Geltungsbereich 1. (1) Dieses Bundesgesetz dient dem vorbeugenden Schutz der Gesundheit und körperlichen Unversehrtheit von Patientinnen (Patienten) sowie dem Schutz vor Komplikationen und unerwünschten Folgen bei der Durchführung von ästhetischen Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation. 1 ) (2) Ästhetische Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation sind dann von diesem Bundesgesetz erfasst, wenn sie ärztliche Tätigkeiten gemäß 2 Abs. 2 Ärztegesetz 1998, BGBl. I Nr. 169/1998, sind und dürfen diesfalls vorbehaltlich Abs. 3 und 4 nur nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes durchgeführt werden. 2 ) (3) Auf Tätigkeiten, für die die Gewerbeordnung 1994, BGBl. I Nr. 194/1994, gilt, ist dieses Bundesgesetz nicht anzuwenden. 3 ) (4) Auf Tätigkeiten, für die das Zahnärztegesetz, BGBl. I Nr. 126/2005, gilt, ist dieses Bundesgesetz nicht anzuwenden. 4 ) 1) 1 Abs 1 stellt als Ziel dieses Bundesgesetzes den Schutz der Gesundheit und körperlichen Unversehrtheit des Menschen in den Mittelpunkt. Da es sich bei ästhetischen Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation um Eingriffe handelt, die ohne jegliche medizinische Notwendigkeit ausschließlich auf Wunsch eines gesunden Menschen zur subjektiv wahrgenommenen Verschönerung des Körpers vorgenommen werden, müssen die Maßnahmen möglichst so gesetzt werden, dass für diesen Menschen, der eben in diesen Fällen vor dem Eingriff nicht krank, sondern gesund ist, kein 8

2 ÄsthOpG 1 II Schaden entsteht und das gelindeste Mittel zur Anwendung kommt. Der Risikoabwehr kommt hier vorrangige Bedeutung zu, da weder Zeitdruck vorliegt noch eine Abwägung zu erfolgen hat, die im Falle der Behandlung einer Krankheit im Sinne des geringeren Übels auszufallen hat. Weiters fehlt hier der bei einer Krankenbehandlung, zu der die plastische Korrektur von angeborenen Missbildungen und Anomalien oder die Wiederherstellung von Körperteilen nach Operationen oder Unfällen zählt, vorangegangene Leidensweg der Patientin (des Patienten). (ErläutRV) 2) Abs 2 stellt klar, dass ästhetische Behandlungen und Operationen ohne medizinische Indikation nur nach dem ÄsthOpG durchgeführt werden dürfen, sofern es sich dabei im Sinn des 2 Abs 2 Ärztegesetz 1998 um eine Ausübung des ärztlichen Berufs handelt. Selbstverständlich sind aber bei ästhetischen Behandlungen und Operationen im Sinne dieses Bundesgesetzes als Lex Specialis zum Ärztegesetz 1998 auch die sonstigen rechtlichen Vorgaben für die Ausübung des ärztlichen Berufes maßgeblich und zu beachten. (ErläutRV) Gemäß 2 Abs 2 ÄrzteG 1998 umfasst die Ausübung des ärztlichen Berufes jede auf medizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird, insbesondere 1. die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von körperlichen und psychischen Krankheiten oder Störungen, von Behinderungen oder Missbildungen und Anomalien, die krankhafter Natur sind; 2. die Beurteilung von in Z 1 angeführten Zuständen bei Verwendung medizinisch-diagnostischer Hilfsmittel; 3. die Behandlung solcher Zustände (Z 1); 4. die Vornahme operativer Eingriffe einschließlich der Entnahme oder Infusion von Blut; 5. die Vorbeugung von Erkrankungen; 6. die Geburtshilfe sowie die Anwendung von Maßnahmen der medizinischen Fortpflanzungshilfe; 7. die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und medizinisch diagnostischen Hilfsmitteln; 8. die Vornahme von Leichenöffnungen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass 6 Abs 1 Z 19 Umsatzsteuergesetz 1994 (UstG 1994), BGBl 1994/663, eine Steuerbefreiung für die Umsätze aus der Tätigkeit als Arzt vorsieht. Nähere Ausführungen hierzu finden sich in den Umsatzsteuerrichtlinien 2000 des Bundesministeriums für Finanzen (Erlass), deren Rz 942 lautet:,tätigkeit als Arzt ist die Ausübung der Heilkunde unter der Berufsbezeichnung,Arzt oder,ärztin. Die Ausübung des ärztlichen Berufes umfasst jede auf medizinisch-wissenschaftli- 9

3 II 1 ÄsthOpG chen Erkenntnissen begründete Tätigkeit, die unmittelbar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird. Die Tätigkeit als Arzt im Sinne des 6 Abs 1 Z 19 UStG 1994 umfasst auch die Tätigkeit der Gerichtsmediziner. Dasselbe gilt für die gemäß 3 Abs 3 Ärztegesetz 1998, BGBl Nr 169/1998, in Ausbildung zum Arzt für Allgemeinmedizin oder zum Facharzt befindlichen Ärzte (Turnusärzte), die in einem Dienstverhältnis zu einer Krankenanstalt stehen, soweit sie in Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit Entgelte vereinnahmen, die gemäß 22 Z 1 lit b EStG 1988 zu den Einkünften aus selbständiger Arbeit zählen und hinsichtlich derer der in Ausbildung befindliche Arzt gemäß 2 Abs 6 UStG 1994 als Unternehmer gilt. Die in der Heilbehandlung der Betriebsärzte bestehenden Leistungen sind nach 6 Abs 1 Z 19 UStG 1994 steuerbefreit. Zur Tätigkeit als Arzt gehören auch ästhetisch-plastische Leistungen, soweit ein therapeutisches Ziel im Vordergrund steht. Die Beurteilung des Vorliegens dieser Voraussetzung obliegt dem behandelnden Arzt. Dies bedeutet, dass ästhetische Eingriffe im Sinne des ÄsthOpG nicht umsatzsteuerbefreit sind. Auch durch die Neuformulierung des 6 Abs 1 Z 19 UstG 1994 im Rahmen des Abgabenänderungsgesetzes 2012, BGBl I 2012/112, die lediglich der klarstellenden Textanpassung an die Mehrwertsteuerrichtlinie 2006/112/EG diente, kam es zu keiner inhaltlichen Änderung der gegenständlichen Umsatzsteuerbefreiung für ärztliche Tätigkeiten. Dies trifft im Wesentlichen auch auf ästhetisch-plastische Leistungen (Operationen und Behandlungen) zu. Steht bei diesen ein therapeutisches Ziel im Vordergrund, das heißt, liegt eine medizinische Indikation nach der Begriffsbestimmung des 3 Abs 1 Z 4 ÄsthOpG vor, die auch von der behandelnden Ärztin (vom behandelnden Arzt) als solche beurteilt wird, so kommt für die betreffenden Leistungen die Steuerbefreiung nach 6 Abs 1 Z 19 UstG 1994 zur Anwendung. Von der Steuerbefreiung ausgenommen sind hingegen wie auch bisher jene ästhetischen Behandlungen und Operationen, die nach Ansicht der behandelnden Ärztin (des behandelnden Arztes) ohne vordergründig therapeutisches Ziel, somit ohne medizinische Indikation im Sinne der Definition des 3 Abs 1 Z 4 ÄsthOpG durchgeführt werden. Das Urteil des EuGH vom (C-91/12, Skatteverket/ PFC Clinic AB) führt zu den Themen Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen sowie die mit ihnen eng verbundenen Umsätze, Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der ärztlichen und arztähnlichen Berufe erbracht werden, Dienstleistungen, die in der Ausführung von Maß- 10

4 ÄsthOpG 1 II nahmen auf dem Gebiet der ästhetisch-plastischen Chirurgie und ästhetischen Behandlungen bestehen, Eingriffe rein kosmetischer Natur, die lediglich auf Wunsch des Patienten durchgeführt werden, Folgendes aus: Art 132 Abs 1 Buchst. b und c der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem ist wie folgt auszulegen: Dienstleistungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, dh ästhetische Operationen und ästhetische Behandlungen, fallen unter den Begriff ärztliche Heilbehandlungen oder Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin im Sinne von Buchst. b bzw Buchst. c dieser Vorschrift, wenn diese Leistungen dazu dienen, Krankheiten oder Gesundheitsstörungen zu diagnostizieren, zu behandeln oder zu heilen oder die Gesundheit zu schützen, aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen. Die rein subjektive Vorstellung, die die Person, die sich einem ästhetischen Eingriff unterzieht, von diesem Eingriff hat, ist als solche für die Beurteilung, ob der Eingriff einem therapeutischen Zweck dient, nicht maßgeblich. Für die Beurteilung, ob Eingriffe wie die im Ausgangsverfahren unter den Begriff ärztliche Heilbehandlungen oder Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin im Sinne von Art 132 Abs 1 Buchst. b bzw Art 132 Abs 1 Buchst. c der Mehrwertsteuerrichtlinie fallen, ist es von Bedeutung, dass Dienstleistungen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden von einer Person erbracht werden, die zur Ausübung eines Heilberufs zugelassen ist, oder dass der Zweck des Eingriffs von einer solchen Person bestimmt wird. Bei der Beurteilung, ob Dienstleistungen wie die im Ausgangsverfahren fraglichen nach Art 132 Abs 1 Buchst. b oder c der Mehrwertsteuerrichtlinie von der Mehrwertsteuer befreit sind, sind sämtliche in diesem Abs 1 Buchst. b und c hierfür aufgestellten Voraussetzungen sowie die sonstigen einschlägigen Vorschriften des Titels IX Kapitel 1 und 2 dieser Richtlinie, zb Art 132 Abs 1 Buchstabe b und die Art 131, 133 und 134 der Richtlinie, zu berücksichtigen. Vgl Anm 4 zu 3. Vgl auch OGH , 4 Ob 120/10 s; Dörner/Polanz, Umsatzsteuerpflicht bei Schönheitsoperationen, SWK 2013, ) Durch die Aussage in Abs 3 kommt eindeutig zum Ausdruck, dass das vorliegende Gesetz auf die der Gewerbeordnung 1994 unterliegenden Tätigkeiten nicht anzuwenden ist. Hierzu zählen insbesondere Tätigkeiten gemäß der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Ausübungsregeln für das Piercen und Tätowieren durch Kosmetik(Schönheitspflege)-Gewerbetreibende, BGBl II Nr 141/2003, die Verordnung des Bundesministers für 11

5 II 1 ÄsthOpG Wirtschaft und Arbeit über Ausübungsregeln für Fußpflege, Kosmetik und Massage durch Gewerbetreibende, BGBl II Nr 262/2008. Ästhetische Behandlungen, die nach 2 Abs 2 Ärztegesetz 1998 nicht der Ärztin (dem Arzt) vorbehalten sind, insbesondere die Verwendung von Laser in niedrigen Stufen, sind dann, wenn sie eine Gewerbeberechtigte (ein Gewerbeberechtigter) durchführt, vom ÄsthOpG nicht erfasst (siehe 1 Abs 2 in Verbindung mit Abs 3). Hingegen soll die Vornahme ästhetischer Behandlungen dann, wenn sie von Ärztinnen (Ärzten) als ärztliche Tätigkeiten vorgenommen werden, unter das ÄsthOpG fallen. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass ästhetische Behandlungen im Sinne des vorliegenden Gesetzes auch wenn dabei Ultraschall-, Laser-, Radiofrequenz- oder vergleichbare Geräte zur Anwendung kommen zum Beispiel auch zum Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege) zählen. Andererseits sind beispielsweise Laser ab der Klasse 3 hochenergetisch und führen bei unsachgemäßer Anwendung zu Schädigungen des Auges und zu Verbrennungen der Haut. Arbeitgeberinnen (Arbeitgeber) sind zur Evaluierung sowie Information und Unterweisung gemäß der Verordnung über optische Strahlung (VOPST), BGBl II Nr 221/2011, verpflichtet. Dabei können sie auf Personen zurückgreifen, die eine entsprechende Ausbildung als Laserschutzbeauftragte (insbesondere eine auf Basis von ÖNORMEN für den medizinischen und technischen Bereich zertifizierte) haben. Außerdem ist eine spezielle Raumausstattung (Laserschutzbestimmungen) erforderlich. (ErläutRV) Kosmetik (Schönheitspflege) ist gemäß 94 Z 42 GewO 1994 ein reglementiertes Gewerbe. Gemäß 109 leg cit sind Friseure und Perückenmacher unbeschadet der Rechte der Fußpfleger und Kosmetiker (Schönheitspfleger) auch berechtigt, dekorative Kosmetik (Schminken) und Nagelpflege einschließlich des Nageldesigns auszuführen. Sie sind weiters zum Stechen von Ohrläppchen unter Verwendung von sterilen Einweg-Ohrlochknöpfen nach vorheriger Hautdesinfektion sowie zur Anbringung eines künstlichen Zahn- oder Hautschmucks (Kristall) mittels Klebstoff berechtigt. Zum Berufsprofil Kosmetiker zählt gemäß 3 Kosmetiker- Ausbildungsordnung, BGBl II 1996/638, ua Hautdiagnose, Anwenden physikalischer Schönheitspflege (Elektrizität, Wasser, Licht, Wärme und Kälte) und von UV-Strahlen sowie apparativer Kosmetik (zb Ozongeräte, Iontophorese, Hochfrequenz, Interferenzstrom), Hals-, Nacken- und Dekolletepflege, Verabreichen von Ampullen, Packungen und Masken, dekorative Kosmetik, Färben, Fassonieren und Pflegen von Augenbrauen und Wimpern, Hand- und Nagelpflege, Nagel- 12

6 ÄsthOpG 1 II modellage, Nagelschmuck, Haarentfernung, Schlankheits- und Cellulitebehandlungen zu kosmetischen Zwecken, Gesichtsmassage. Die Verabreichung von Injektionen ist jedenfalls als eine den Ärztinnen (Ärzten) vorbehaltene Tätigkeit einzustufen und darf daher keinesfalls durch Angehörige des Gewerbes der Kosmetik durchgeführt werden. Piercen und Tätowieren sind dem Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege) vorbehalten. Piercen ist gemäß 109 Abs 4 GewO 1994 das Durchstechen der Haut zwecks Anbringung von Schmuck an Hautfalten, verknorpelten Stellen des Ohres oder des Nasenflügels oder an der Zunge vor dem Zungenbändchen, sofern dazu ein Gerät verwendet wird, das höchstens zwei Millimeter durchmessend in die Haut eindringt und keine strich- oder flächenförmigen Verletzungen oder Vernarbungen verursacht. Tätowieren ist gemäß 109 Abs 5 GewO 1994 das Einfügen von Farbstoffen in die menschliche Haut oder Schleimhaut zu dekorativen Zwecken. Zum Tätowieren zählt auch das Anbringen von Permanent-Make-Up. Personen, die das Gewerbe der Kosmetik (Schönheitspflege) ausüben, sind auch zum Stechen von Ohrläppchen unter Verwendung von sterilen Einweg-Ohrlochknöpfen nach vorheriger Hautdesinfektion sowie zur Anbringung eines künstlichen Zahn- oder Hautschmuckes (Kristall) mittels Klebstoff berechtigt. Zum Piercen und Tätowieren vgl auch Anm 4 zu 3. Zum Gewerbe der Bestattung zählt gemäß 101 Abs 2 GewO 1994 auch die Thanatopraxie. Darunter ist gemäß 1 Abs 2 lit d der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Standesregeln für Bestatter, BGBl II 2004/476, insbesondere die Verzögerung der Autolyse (Verwesung) und die rekonstruktiven Arbeiten zb an einem Unfalltoten sowie die Wiederherstellung der optisch-ästhetischen Erscheinung von Verstorbenen zum Zweck der pietätvollen Abschiednahme zu verstehen. Der Lehrgang zur Ausführung der Thanatopraxie hat sich gemäß Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die fachliche Befähigung für die Thanatopraxie (Thanatopraxie-Verordnung), BGBl II 2006/218, auch auf den Gegenstand Optisch-ästhetische Rekonstruktion zu erstrecken. Ergänzend ist im Zusammenhang mit 1 Abs 3 auf die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der jene Solarien bezeichnet werden, deren Verwendung für sich allein die Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage nicht begründet (Solarienverordnung), BGBl 1995/147, hinzuweisen, die Solarien als Einrichtungen für künstliche Sonnenbäder unter Verwen- 13

7 II 1 ÄsthOpG dung von UV-Bestrahlungsgeräten und UV-Bestrahlungsgeräte als Hautbestrahlungsgeräte mit Ultraviolettstrahlen für nicht-medizinische Zwecke definiert. Anlage 2 der zitierten Verordnung normiert ein Informationsblatt betreffend die Benützung von Solarien. Unter keinen Umständen sollten demnach Solarien benützen: Personen mit Hauttyp I oder II, da diese besonders empfindlich gegen UV-Strahlung sind, Personen mit einer großen Zahl von Muttermalen, mit Neigung zur Bildung von Sommersprossen, die bereits starke Sonnenbrände, besonders in der Kindheit, hatten, in deren Familiengeschichte bösartiger Hautkrebs (Melanom) aufgetreten ist, Personen, die ein Medikament verwenden, das als photoaktiv bekannt ist (im Zweifelsfall Arzt oder Apotheker fragen), Personen, die bereits einen ausgedehnten Hautschaden auf Grund von UV-Bestrahlung durch die Sonne haben oder bei denen bösartige Hautschäden, auch im Vorstadium, aufgetreten sind und Kinder. Klarzustellen ist, dass gemäß 2 Abs 1 Z 11 GewO 1994 diese auf die Ausübung der Heilkunde nicht anzuwenden ist. 4) Abs 4 verdeutlicht, dass dieses Gesetz [Anm: das ÄsthOpG] weiters auf Tätigkeiten, für die das Zahnärztegesetz, BGBl I Nr 126/ 2005, gilt, nicht anzuwenden ist. Dies ergibt sich bereits aus Abs 3, wonach auf Ausübung des ärztlichen Berufes im Sinne des 2 Abs 2 Ärztegesetz 1998 abgestellt wird. Weiters normiert 4 hinsichtlich der für die Durchführung von ästhetischen Operationen im Sinne dieses Bundesgesetzes erforderlichen Qualifikationen ausschließlich die vom ÄrzteG 1998 umfassten ärztlichen Qualifikationen in den entsprechenden Sonderfächern bzw in der Allgemeinmedizin. Daraus ergibt sich, dass unter die Normadressaten dieses Bundesgesetzes jedenfalls nicht Zahnärztinnen (Zahnärzte), Fachärztinnen (Fachärzte) für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde und Dentistinnen (Dentisten) im Rahmen der Ausübung des zahnärztlichen Berufs bzw Dentistenberufs gemäß Zahnärztegesetz fallen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass ästhetische Behandlungen und Operationen im Sinne dieses Bundesgesetzes, das wie bereits ausgeführt auf ärztliche Tätigkeiten abstellt, nicht vom Tätigkeitsbereich des zahnärztlichen Berufes erfasst sind, sondern zum ärztlichen Vorbehaltsbereich zählen und daher nicht von Angehörigen des zahnärztlichen Berufs durchgeführt werden dürfen. (ErläutRV) Der zahnärztliche Beruf umfasst gemäß 4 Abs 2 Zahnärztegesetz ZÄG), BGBl I 2005/126, jede auf zahnmedizinisch-wissenschaftlichen Erkenntnissen begründete Tätigkeit einschließlich komplementär- und alternativmedizinischer Heilverfahren, die unmittel- 14

8 ÄsthOpG 2, 3 II bar am Menschen oder mittelbar für den Menschen ausgeführt wird. Gemäß Abs 3 leg cit umfasst der Angehörigen des zahnärztlichen Berufs vorbehaltene Tätigkeitsbereich insbesondere: 1. die Untersuchung auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Krankheiten und Anomalien der Zähne, des Mundes und der Kiefer einschließlich der dazugehörigen Gewebe, 2. die Beurteilung von den in Z 1 angeführten Zuständen bei Verwendung zahnmedizinisch-diagnostischer Hilfsmittel, 3. die Behandlung von den in Z 1 angeführten Zuständen, 4. die Vornahme operativer Eingriffe im Zusammenhang mit den in Z 1 angeführten Zuständen, 4 a. die Vornahme von kosmetischen und ästhetischen Eingriffen an den Zähnen, sofern diese eine zahnärztliche Untersuchung und Diagnose erfordern, 5. die Verordnung von Heilmitteln, Heilbehelfen und zahnmedizinisch-diagnostischen Hilfsmitteln im Zusammenhang mit den in Z 1 angeführten Zuständen, 6. die Vorbeugung von Erkrankungen der Zähne, des Mundes und der Kiefer einschließlich der dazugehörigen Gewebe und 7. die Ausstellung von zahnärztlichen Bestätigungen und die Erstellung von zahnärztlichen Gutachten. Darüber hinaus umfasst der Tätigkeitsbereich des zahnärztlichen Berufs gemäß Abs 4 leg cit die Herstellung von Zahnersatzstücken für den Gebrauch im Mund, die Durchführung von technisch-mechanischen Arbeiten zwecks Ausbesserung von Zahnersatzstücken und die Herstellung von künstlichen Zähnen und sonstigen Bestandteilen von Zahnersatzstücken für jene Personen, die von dem/der Angehörigen des zahnärztlichen Berufs behandelt werden. Allgemeines 2. Soweit in diesem Bundesgesetz auf Bestimmungen anderer Bundesgesetze verwiesen wird, sind diese in ihrer jeweils geltenden Fassung anzuwenden. 1 ) 1) 2 dient einer sprachlich-legistischen Vereinfachung und damit der besseren Verständlichkeit und Lesbarkeit für die Normanwenderin (den Normanwender). Es wird daher jeweils nur die Stammfassung der angeführten Bundesgesetze zitiert. (ErläutRV) Begriffsbestimmungen 1 ) 3. (1) Im Sinne dieses Bundesgesetzes bedeuten die Begriffe: 15