Auswirkungen der Energiesteuer auf mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlagen und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke

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1 Auswirkungen der Energiesteuer auf MBA s und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke Auswirkungen der Energiesteuer auf mechanisch-biologische Abfallbehandlungsanlagen und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke 1. Bisherige rechtliche Situation und daraus sich ergebende Probleme Rechtliche Ausgangssituation nach deutschem Energiesteuerrecht Europarechtliche Situation BMF-Moratorium Begriff des Verheizens im Energiesteuergesetz Beurteilung des Bundesfinanzhofes Bestimmen Steuerentlastung Zwischenergebnis Neuregelungen Keine begriffliche Klärung in Energiesteuergesetz vom 1. März Begriffliche Klärung in Energiesteuer-Durchführungsverordnung vom 20. September Klärschlamm Siedlungsabfälle des Abfallschlüssels Heizwert von weniger als 18 MJ/kg Inkrafttreten Teilweise Fortgeltung des Moratoriums Begriff des Verheizens Steuertarif Andere vergleichbare Abfälle Gleichgestellte Stoffe Bestimmung des Steuerschuldners anhand der EnergieStG-DVO Antragstellung auf Steuerentlastung

2 3. Bewertung, Fazit und Ausblick Bewertung Heizwert-Schwellenwert Festlegung des Schwellenwertes Andere Aspekte Bewertung der Besteuerung von Abfällen generell Ausblick Die Frage, ob die aus Abfällen gewonnenen Sekundär- und Ersatzbrennstoffe der Besteuerung unterliegen, hat aufgrund des weit gefassten Auffangtatbestandes im Energiesteuergesetz für eine anhaltende Diskussion in der Entsorgungs- und Recyclingbranche gesorgt. Schwierig war insbesondere eine Abgrenzung der steuerfreien thermischen Vernichtung von Abfällen von einem steuerpflichtigen Verheizen insbesondere von Sekundär- und Ersatzbrennstoffen, die herkömmliche Energieerzeugnisse substituieren. Dies lag zum einen an der unklaren Gesetzeslage bezüglich des ob der Besteuerung. Zum anderen war es im Verlaufe des Jahres 2010 und des Jahres 2011 lange nicht eindeutig, ob und wie der Gesetzgeber oder die Bundesregierung anhand entsprechender Verordnungen die weiteren Spannungsfelder lösen würde. Mit dem Änderungen im Energiesteuergesetz, die zum 1. April in Kraft getreten sind, einerseits und mit der Änderung der Verordnung zur Durchführung des Energiesteuergesetzes vom 20. September , die zum 30. September 2011 in Kraft getreten ist, andererseits sind nun erste Fragen geklärt. 3 Durch die Festlegung eines Heizwert-Schwellenwertes von 18 MJ/kg für die Besteuerung kohlenwasserstoffhaltiger Abfälle ist die Zielrichtung vorgegeben, nämlich die grundsätzliche Nicht-Besteuerung von Abfällen und die grundsätzliche Besteuerung von Ersatzbrennstoffen. Im Folgenden soll zunächst die bisherige Rechtslage und die sich daraus ergebenden Probleme bei der energiesteuerrechtlichen Einordnung von Abfällen und Ersatzbrennstoffen erörtert werden. Dazu ist die Rechtslage vor den Änderungen im Energiesteuergesetz, das zum 1. April 2011 in Kraft getreten ist, darzustellen. Mit diesen Änderungen selbst haben sich jedoch auch weitere Probleme bei der Einordnung ergeben (dazu unter 1.). Eine Klärung wurde durch verschiedene Vorschriften in der Verordnung zur Durchführung des Energiesteuergesetzes vom 20. September 2011 herbeigeführt (dazu unter 2.). Diese Neuerung gilt es zu bewerten, um schließlich einen Ausblick in die Zukunft zu geben (dazu unter 3.). 1. Bisherige rechtliche Situation und daraus sich ergebende Probleme 1.1. Rechtliche Ausgangssituation nach deutschem Energiesteuerrecht Energieerzeugnisse unterliegen der Energiesteuer, 1 Abs. 1 Satz 1 EnergieStG. 4 Folglich werden Abfälle nur dann besteuert, wenn es sich bei ihnen um Energieerzeugnisse handelt. 1 Gesetz zur Änderung des Energiesteuer- und des Stromsteuergesetzes, Gesetz vom 1. März 2011 BGBl. I S. 282 ff. 2 Energiesteuer-Durchführungsverordnung vom 31. Juli 2006, BGBl. I S ff., geändert durch Artikel 1 der Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer-Durchführungs verordnung vom 20. September 2011 BGBl. I S ff (im folgenden: EnergieStG-DVO). 3 Weitere aktuelle Entwicklungen stehen Ende 2011/Anfang 2012 an. Dieser Beitrag gibt den Stand von Mitte Dezember 2011 wieder. 4 Energiesteuergesetz (EnergieStG) vom 15. Juli 2006, BGBl. I, S

3 Auswirkungen der Energiesteuer auf MBA s und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke Das Energiesteuergesetz enthält indes keine allgemeine Definition oder eine abschließende Aufzählung von Energieerzeugnissen. In 1 Abs. 2 EnergieStG werden lediglich einige Kraft- und Heizstoffe unter Verweis auf die Kombinierte Nomenklatur als Energieerzeugnisse benannt. Dies sind zum einen die klassischen Kraft- und Heizstoffe wie etwa Benzin, Diesel, Heizöl, Kohle und Erdgas. Zum anderen werden hier Waren genannt, die zusätzlich zur Verwendung als Kraft- und Heizstoff bestimmt sein müssen. Diese Waren, wie etwa pflanzliche und tierische Fette und Öle, sind daher nur bei einer energetischen Bestimmung Energieerzeugnisse. Abfälle fallen unter keine der beiden Warengruppen. Daher stellt sich die Frage, ob Abfälle unter den Auffangtatbestand des 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EnergieStG fallen. Nach dieser Vorschrift gelten als Energieerzeugnisse auch andere als in 1 Abs. 2 EnergieStG genannte Waren, die ganz oder teilweise aus Kohlenwasserstoffen bestehen und die zur Verwendung als Heizstoff bestimmt sind oder als solche zum Verkauf angeboten oder verwendet werden. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift sind Abfälle damit zunächst keine Energieerzeugnisse. Denn als Erzeugnisse versteht man bereits nach dem allgemeinen Sprachgebrauch etwas zielgerichtet Hergestelltes. Abfälle unterlaufen jedoch gerade keinem zielgerichteten Herstellungsprozess. Vielmehr stellen sie nach der bisherigen Begriffsbestimmung in 3 Abs. 1 KrW-/AbfG 5 bewegliche Sachen dar, deren sich ihr Besitzer entledigt, entledigen will oder entledigen muss. Somit ist für die Frage der Besteuerung von Abfällen ihre Bestimmung zur Verwendung als Heizstoff maßgeblich. Abzugrenzen davon ist die Vernichtung von Abfällen durch Verbrennung. Damit stellt sich die Frage, wie aus Abfällen hergestellte Ersatzbrennstoffe energiesteuerrechtlich einzuordnen sind. Unter dem Oberbegriff der Ersatzbrennstoffe wird herkömmlich unterschieden zwischen Sekundärbrennstoffen und sogenannten heizwertreichen Fraktionen. Sekundärbrennstoffe werden definiert als endkonfektionierter Brennstoff aus produktionsspezifischen Abfällen oder Siedlungsabfällen nach weitgehender Aufbereitung. 6 Ziel dieser Aufbereitung ist es, einen Brennstoff mit definierter Qualität herzustellen, der für die Mitverbrennung zum Beispiel in Zement- oder Kalkwerken oder in Kraftwerken geeignet ist. Sekundärbrennstoffe weisen in der Regel einen Energiegehalt von 20 bis 25 MJ/kg auf. Unter heizwertreichen Fraktionen versteht man zum Beispiel aus Abfällen abgetrennte Fraktionen, die aufgrund ihrer Zusammensetzung und Eigenschaften deutlich höhere Heizwerte aufweisen als das üblicherweise angefallene Abfallgemisch. Diese werden unter anderem in dazu geeigneten Verbrennungsanlagen (EBS-Kraftwerke) energetisch verwertet, sie dienen aber auch als Ausgangsmaterial zur weiteren Aufbereitung von Sekundärbrennstoffen Europarechtliche Situation Maßgeblich für die Auslegung des deutschen Rechts sind zunächst die europarechtlichen Vorgaben. Die Energiesteuer-Richtlinie 8 gilt nicht für Energieerzeugnisse mit zweierlei Verwendungszweck (dual use), Artikel 2 Abs. 4 Buchstabe b), 2. Spiegelstrich. Nach der Richtlinie hat ein Energieerzeugnis dann zweierlei Verwendungszweck, wenn es sowohl als Heizstoff als auch für andere Zwecke als Heiz- und Kraftstoff verwendet wird. 5 Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen (Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz KrW-/AbfG), vom 27. September 1994, BGBl. I, S. 2705, das zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 6. Oktober 2011 (BGBl. I, S. 1986) geändert worden ist. 6 Vgl. etwa Grundmann, in: Thomé-Kozmiensky (Hrsg.), Erneuerbare Energien, Band 5 (2011), S. 303, Ebenda. 8 Richtlinie 2003/96/EG des Rates vom 27. Oktober 2003 zur Restrukturierung der gemeinschaftlichen Rahmenvorschriften zur Besteuerung von Energieerzeugnissen und elektrischem Strom (Energiesteuer-Richtlinie), ABl. L 283/51 vom 31. Oktober

4 Eine solche Verwendung kann angenommen werden, wenn neben dem Zweck des Verheizens des Abfalls zur Erzeugung von Wärme gleichzeitig der Zweck des Verbrennens zur Vernichtung des Abfalls tritt. Damit ergibt sich die Frage, ob die Vernichtung von Abfall als ein solcher Fall des zweierlei Verwendungszweck zu bewerten ist. Wie oben dargestellt, fallen Abfälle im deutschen Recht nicht unter den Begriff der Energieerzeugnisse nach 1 Abs. 2 EnergieStG. Fraglich war, ob Abfälle unter den Auffangtatbestand des 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EnergieStG fallen. Nach dieser Vorschrift gelten als Energieerzeugnisse auch andere als in 1 Abs. 2 EnergieStG genannte Waren, ganz oder teilweise aus Kohlenwasserstoffen, die zur Verwendung als Heizstoff bestimmt sind oder als solche zum Verkauf angeboten oder verwendet werden BMF-Moratorium Aufgrund der Unklarheit, ob darunter Abfälle und Ersatzbrennstoffe fallen, wurden feste, kohlenwasserstoffhaltige Energieerzeugnisse nach 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EnergieStG trotz ihrer Eigenschaft als Steuergegenstand bisher nicht besteuert. Vielmehr hat das Bundesfinanzministerium (BMF) die Besteuerung zunächst vollumfänglich ausgesetzt, sogenannte Moratorium. 9 Zugleich hat das BMF dem Verbrauchssteuerausschuss der Europäischen Kommission die Frage vorgelegt, ob Ersatzbrennstoffe steuerpflichtige Energieerzeugnisse im Sinne der Energiesteuer-Richtlinie darstellen. Im Einzelnen wurde gefragt, ob Kunststoffe (z.b. Plastiktüten) und andere kohlenwasserstoffhaltige Abfälle wie Altreifen, Reifenschnitzel, Dachpappe oder ähnliche, die als Heizstoff in der Zementindustrie oder in Heizkraftwerken verwendet werden, als steuerpflichtige Energieerzeugnisse im Sinne der Energiesteuerrichtlinie zu werten sind. Die Fragen betreffen die Konformität der deutschen energiesteuerrechtlichen Regelungen mit Artikel 2 Abs. 4 b) der Energiesteuer-Richtlinie. Dieses Moratorium sollte so lange aufrecht erhalten bleiben, bis die zu entscheidenden Fragen vom Verbrauchssteuerausschuss der Europäischen Kommission beantwortet sind Begriff des Verheizens im Energiesteuergesetz Das Energiesteuergesetz enthält keine klare Trennungslinie zwischen den Vorgängen des Verheizens und des Verbrennens von Abfällen. Es definiert den Begriff des Verheizens in seinem 1a S. 1 Nr. 12 lediglich als das Verbrennen von Energieerzeugnissen zur Erzeugung von Wärme. In der Literatur wurde zumindest eine (richtlinienkonforme) Steuerbefreiung für den Vorgang des Verbrennens von Abfällen dann bejaht, wenn die anfallende Wärme nur beiläufig genutzt wurde. 10 Allerdings wird als Folge dieser Formulierung ein Anreizmechanismus geschaffen, der zu verhindern geeignet ist, dass Abfallverbrennungsanlagen neben der Entsorgung auch zur energetischen Verwertung von Abfällen ermutigt werden. Infolge dieser Regelung erhöht sich die Wahrscheinlichkeit der Besteuerung, je höher der Aufbereitungsgrad ist und je zielgerichteter der Abfall dazu eingesetzt wird, fossile Energieträger zu ersetzen. 9 Schreiben der Bundesfinanzdirektion Südwest vom 30. Januar 2009 an die Hauptzollämter V 8205 B-1-09 Z 22 4 (VSt) und vom 11. April 2011 V 8201 B 3/11 ZF Kurth/Kaiser/Giern/Ochs, in: Thomé-Kozmiensky/Beckmann (Hrsg.), Erneuerbare Energien, Band 5 (2011), S. 91,

5 Auswirkungen der Energiesteuer auf MBA s und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke Das Tatbestandsmerkmal des Verheizens im Energiesteuergesetz enthält damit kein Kriterium für die Einordnung von Abfällen und Ersatzbrennstoffen in das Energiesteuerrecht Beurteilung des Bundesfinanzhofes Auch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) hilft bei der energiesteuerrechtlichen Einordnung von Abfall nicht weiter. In einem Urteil vom 28. Oktober hält der BFH zunächst fest, dass ein Energieerzeugnis dann als Heizstoff verwendet wird, wenn seine Verbrennung der Erzeugung von thermischer Energie dient. Erschöpfe sich die konkrete Verwendung des Energieerzeugnisses in der Wärmeerzeugung, sei ein Einsatz für andere Zwecke damit ausgeschlossen. Auch nach den Vorgaben der Energiesteuer-Richtlinie sei davon auszugehen, dass beim Einsatz eines Energieerzeugnisses unter Ausnutzung der erzeugten thermischen Energie zu Umwandlung oder Vernichtung eines anderen Stoffes das Energieerzeugnis nicht zugleich für andere Zwecke als Heizstoff verwendet werden könne. Gemeinsames Merkmal aller Ausnahmetatbestände vom Anwendungsbereich der Energiesteuer-Richtlinie sei der Einsatz des jeweiligen Energieerzeugnisses als Roh-, Grund- oder Hilfsstoff zur Bearbeitung oder Herstellung eines anderen Produkts. Dabei könne das Energieerzeugnis z.b. als Reduktionsmittel, als Katalysator oder im Rahmen eines elektrolytischen Prozesses eingesetzt werden. Entscheidend sei, dass der Einsatz des Energieerzeugnisses im Rahmen des jeweiligen Produktionsprozesses nicht primär zur Erzeugung von thermischer Energie erfolgt. Werde jedoch als eventuell prozessnotwendiger Vorgang zugleich Wärme erzeugt und diese in Verfahren eingesetzt, werde im Wege einer Fiktion unterstellt, dass das Energieerzeugnis zweierlei Verwendungszwecken diene. Werde das Energieerzeugnis dagegen ausschließlich als Heizstoff unter Ausnutzung der dadurch erzeugten Wärme verwendet, unterliege es der Energiesteuer-Richtlinie und sei auch entsprechend zu besteuern. Auch mit diesen Ausführungen des BFH ist indes eine Einordnung von Abfällen und Ersatzbrennstoffen in das Energiesteuerrecht schwerlich vorzunehmen Bestimmen Wie einleitend bei 1.1. ausgeführt, müssen im Energiesteuergesetz nicht ausdrücklich genannte Energieerzeugnisse, damit sie besteuert werden können, zur Verwendung als Heizstoff bestimmt oder als solche zum Verkauf angeboten oder verwendet worden sein, 1 Abs. 3 Nr. 2 EnergieStG. Eine gesetzliche Definition für den Begriff des Bestimmens existiert bisher allerdings nicht. Dies stellt die Praxis vor viele Schwierigkeiten, da gerade die Bestimmung einer Ware als Heizstoff die Besteuerung auslöst. In der Literatur wird der Begriff Bestimmens so verstanden, dass er sich aus einem objektiven und einem subjektiven Element zusammensetzt. 12 Objektiv ist die Eignung des Energieerzeugnisses für die beabsichtigte Verwendung erforderlich. Subjektiv muss eine Bestimmung zur Verwendung als Heizstoff gewollt sein. Der Wille zur Verwendung kohlenwasserstoffhaltiger Waren als Kraft- oder Heizstoff muss durch objektive äußere Umstände indiziert werden. Dies erfordert in der Praxis eine umfassende Überprüfung des Umgangs mit den relevanten Waren eines jeweiligen Unternehmers. Den Schluss auf eine beabsichtigte Verwendung als Kraft- oder Heizstoff lässt nämlich eine Reihe von Indizien zu, wie zum Beispiel bereits die Lagerung vor einer Verbrennungsanlage. 11 Bundesfinanzhof, Urteil vom 28. Oktober 2008, Aktenzeichen VII R 6/08 (zitiert nach juris). 12 Vgl. Kudla, in: Khazzoum/Kudla/Reuter, Energie und Steuern Energie- und Stromsteuerrecht in der Praxis (2011), S. 83, 91; Stein/Thoms/Führer, Energiesteuern in der Praxis (2011), S. 41 ff., Reuter/Steinkemper, Energiesteuer im Bereich der Abfallwirtschaft Besteuerung bei der Verbrennung von Abfällen und Ersatzbrennstoffen, AbfallR 2011, S. 202,

6 1.7. Steuerentlastung Eine Steuerentlastung bietet 51 Abs. 1 Nr. 2 EnergieStG auf Antrag für Energieerzeugnisse, die für die thermische Abfall- und Abluftbehandlung verwendet worden sind. Nach 51 Abs. 1 Nr. 1 d) EnergieStG gilt auf Antrag eine Steuerentlastung für Energieerzeugnisse, die gleichzeitig zu Heizzwecken und zu anderen Zwecken als Heiz- oder Kraftstoff verwendet werden. Steuerentlastung bedeutet dabei, dass die Steuer zunächst entsteht, dann aber erlassen, erstattet oder vergütet wird, 45 EnergieStG. Hier ergibt sich erneut die Problematik des dual use. Aus dem Wortlaut des Gesetzes ergibt sich nicht eindeutig, ob darunter nur Vorgänge der Zünd- und Stützfeuerung zu verstehen sind oder ob die Entlastung auch für verbrannte Abfälle gelten soll Zwischenergebnis Aufgrund der Rechtslage vor dem Inkrafttreten der Änderung der Verordnung zur Durchführung des Energiesteuergesetzes vom 20. September 2011 ließen sich also Abfälle und Ersatzbrennstoffe nicht eindeutig in das Energiesteuerrecht einordnen. Daher hatte das BMF von einer Besteuerung diese Abfälle und Ersatzbrennstoffe in den Jahren 2010 und 2011 aufgrund seines Moratoriums abgesehen. Geklärt wurde die Rechtslage zum Teil aufgrund der Änderungen im Energiesteuergesetz, die zum 1. April 2011 in Kraft getreten sind, vor allem aber durch die Änderung der Verordnung zur Durchführung des Energiesteuergesetzes vom 20. September 2011, das zum 30. September 2011 in Kraft getreten ist. 2. Neuregelungen 2.1. Keine begriffliche Klärung in Energiesteuergesetz vom 1. März 2011 Bei der Novellierung des Energiesteuergesetzes mit Gesetz vom 1. März 2011 wurde der Begriff des Energieerzeugnisses nur dahingehend geändert, dass nun Torf und Holzprodukte explizit ausgenommen sind. Die Holzprodukte umfassen Brennholz, auch in Form von Pellets, Briketts oder Scheiten sowie Holzkohle. Ansonsten blieb der Wortlaut von 1 Abs. 3 Nr. 2 EnergieStG unverändert. Eine Klarstellung im Hinblick auf die Besteuerung von Abfall wurde damit durch die Novelle des Energiesteuergesetzes vom 1. März 2011 nicht erreicht. Jedoch wurde im Gesetz mit 2 Abs. 4a EnergieStG ein Steuertarif eingeführt für Energieerzeugnisse, die auf Grund ihrer Beschaffenheit keinem der in 2 Abs. 1 EnergieStG genannten Energieerzeugnis sinnvoll zugeordnet werden können. 13 Die Gesetzesbegründung 14 führt hier die Schwierigkeiten bei der Zuordnung anderer Energieerzeugnisse an. In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass in der Praxis insbesondere Sekundärbrennstoffe, wie zum Beispiel Altreifen oder Kunststoffverpackungen, die in heterogenen Mischungen gehandelt werden, schwer einzutarifieren seien. Daraus könnte zunächst abgelesen werden, dass der Gesetzgeber Abfälle wohl als Energieerzeugnisse im Sinne des Energiesteuergesetzes ansieht. Andererseits wird in der Gesetzesbegründung aber sogleich einschränkend ausgeführt, 13 Vgl. im Einzelnen dazu sogleich unter BT Drs. 17/3055 vom 27. September 2010, S

7 Auswirkungen der Energiesteuer auf MBA s und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke dass mit dieser Regelung keine neue Steuerpflicht eingeführt werde, sondern das Entstehen der Energiesteuer sich wie bisher aus der konkreten Verwendung der Energieerzeugnisse ergebe. Damit bleibt es also zunächst unverändert bei dem Kriterium nach 1 Abs. 3 Satz 2 EnergieStG, dass andere Waren, die ganz oder teilweise aus Kohlenwasserstoffen bestehen, zur Verwendung als Heizstoff bestimmt oder als solche zum Verkauf angeboten oder verwendet werden müssen, um als Energieerzeugnis im Sinne des Gesetzes zu gelten. Diese gesetzliche Neuregelung vom 1. März 2011, insbesondere verbunden mit den Ausführungen in der Gesetzesbegründung hat jedoch unter Betreibern von Abfallverbrennungsanlagen wie auch bei Betreibern von Abfallaufbereitungsanlagen für große Verunsicherung gesorgt. Ein von der Interessengemeinschaft der Thermischen Abfallbehandlungsanlagen Deutschland e.v. (ITAD) in Auftrag gegebenes Gutachten sollte daher aus der Sicht der Wirtschaft Klarheit darüber verschaffen, ob und inwieweit Sekundär- und Ersatzbrennstoffe der Energiesteuer unterliegen. Das Gutachten 15 orientiert sich zunächst am Wortlaut des Energiesteuergesetzes. Demnach sei als ein entscheidendes Kriterium für eine Besteuerung von Abfällen danach zu unterscheiden, ob eine Verwendung als Heizstoff oder die Vernichtung von Abfällen im Vordergrund steht. Unter Verheizen verstehe das Energiesteuergesetz das Verbrennen von Energieerzeugnissen zur Erzeugung von Wärme, wohingegen Vernichten im Sinne der Beseitigung des mit Abfällen verbundenen Schadstoffpotenzials zu sehen sei. Zudem verbiete bereits der allgemeine Sprachgebrauch ein Verständnis von Abfällen als Energieerzeugnis. Denn unter Erzeugnis müsse man begrifflich etwas zielgerichtet Hergestelltes verstehen, wovon bei Abfällen gerade nicht ausgegangen werden könne. Die Abfalleigenschaft im Sinne des Abfallrechts gehe bei einer bloßen Aufbereitung nicht abhanden. Demnach stehe einer Besteuerung von Sekundär- und Ersatzbrennstoffen nur dann nichts entgegen, wenn diese zur Verwendung als Heizzweck bestimmt sind oder die Erzeugung von Wärme den Hauptzweck darstellt. Die Verbrennung von Abfällen in thermischen Abfallbehandlungsanlagen sei hingegen in aller Regel kein Vorgang, der energiesteuerpflichtig sei. Hier stehe die ordnungsgemäße und schadlose Entsorgung von Abfällen im Vordergrund, nicht die Erzeugung von Wärme Begriffliche Klärung in Energiesteuer-Durchführungsverordnung vom 20. September 2011 Klärung erfolgte indes nun mit einer Änderung der Verordnung zur Durchführung des Energiesteuergesetzes vom 20. September durch den Verordnungsgeber. Bestimmte Abfallstoffe sollen aufgrund ihres geringen bis zu vernachlässigbaren Anteils an Kohlenwasserstoffen per Fiktion nicht unter den Auffangtatbestand 1 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 EnergieStG fallen. 1b Abs. 3 Nr. 1 bis 3 EnergieStG-DVO nimmt drei Abfallarten im Wege einer Negativabgrenzung von dem Begriff der Energieerzeugnisse und damit von der Energiebesteuerung aus Klärschlamm Zunächst ist Klärschlamm ausgenommen, 1b Abs. 3 Nr. 1 EnergieStG-DVO. Der Begriff des Klärschlamms wird definiert durch eine Bezugnahme auf 2 Abs. 2 Satz 1 und 4 der Klärschlammverordnung vom 15. April Danach ist Klärschlamm zum einen der bei 15 Gutachten zur Anwendung des Energiesteuergesetzes auf die Verbrennung von Siedlungsabfall und ähnlichen Gewerbeabfällen in Anlagen zur Verbrennung von Abfällen, siehe ITAD Pressemitteilung vom 24. März Siehe Fußnote 2. 87

8 der Behandlung von Abwasser in Abwasserbehandlungsanlagen einschließlich zugehöriger Anlagen zur weitergehenden Abwasserreinigung anfallende Schlamm, auch entwässert oder getrocknet oder in sonstiger Form behandelt. Zum anderen gilt in Kleinkläranlagen anfallender Schlamm auch als Klärschlamm im Sinne dieser Verordnung Siedlungsabfälle des Abfallschlüssels Sodann stellen Siedlungsabfälle des Abfallschlüssels nach der Anlage zu 2 Abs. 1 und Nr. 2 der Abfallverzeichnisverordnung (AVV) keine Energieerzeugnisse dar, 1b Abs. 3 Nr. 2 EnergieStG-DVO. Damit werden also nicht alle Siedlungsabfälle des Kapitels 20 der Anlage der AVV von dem Begriff der Energieerzeugnisse und damit von der Besteuerung ausgenommen, sondern nur die anderen Siedlungsabfälle nach dem Abfallschlüssel 20.03, insbesondere die gemischten Siedlungsabfälle. Nach der Begründung der Verordnung 17 soll Siedlungsabfall der Position der Abfallverzeichnis-Verordnung nicht der Besteuerung unterliegen, weil er in der Regel nicht zum Zwecke des Verheizens oder als Kraftstoff eingesetzt wird. Die Begründung der Energiesteuerverordnung erläutert weiter, dass die Bestimmung des geringen Anteils an Kohlenwasserstoffen, der im Siedlungsabfall enthalten ist und die niederkalorischen Eigenschaften dieser Abfälle nur zu einem unverhältnismäßig hohen Aufwand sowohl bei den Unternehmen als auch bei der Verwaltung führen würden. Gleiches gilt auch für den Klärschlamm. Jedoch weist das Bundesfinanzministerium in einem Schreiben zur Umsetzung der Änderungen vom 19. Oktober sogleich darauf hin, dass Siedlungsabfall, der eine weitgehende Vorbehandlung wie etwa eine Sortierung erfahren hat, nicht vom Abfallschlüssel der AVV und somit nicht von der Einschränkung des Steuergegenstands durch die hier erörterte Norm des 1b Abs. 1 Nr. 2 EnergieStG-DVO erfasst wird Heizwert von weniger als 18 MJ/kg Schließlich sollen nach 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 EnergieStG-DVO andere Abfälle, die im Durchschnitt einen Heizwert von weniger als 18 MJ/kg haben, nicht der Besteuerung unterliegen. Der Begriff andere Abfälle sollte ursprünglich durch einen Verweis auf das KrW-/AbfG definiert werden. In der geltenden Fassung der Regelung heißt es nun andere Abfälle nach der Anlage zu 2 Abs. 1 AVV, in der jeweils geltenden Fassung. Der ursprünglich geplante Wert betrug 13 MJ/kg. 19 Der Nachweis wurde auch vereinfacht: Die Ermittlung des durchschnittlichen Heizwertes erfolgt nun entweder monatlich je Verbrennungslinie oder bezogen auf einzelne oder mehrere Abfalllieferungen, wenn der Heizwert durch repräsentative Referenzanalysen nachgewiesen ist, 1 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 EnergieStG-DVO. In der Begründung zur Verordnung 20 wird nochmals der hohe Verwaltungsaufwand aufgeführt, der es berechtigt, auch diese anderen niederkalorischen Abfälle von der Besteuerung auszunehmen. Werden Abfälle mit einem Heizwert von höchstens 18 MJ/kg verheizt oder in Anlagen verbrannt, in denen im Durchschnitt keine Heizwerte über 18 MJ/kg erzielt werden, so unterliegen sie nicht der Besteuerung. In diesen Fällen könne noch davon ausgegangen 17 Verordnungsentwurf des Bundesministeriums der Finanzen, Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer-Durchführungsverordnung. 18 Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen an alle Bundesfinanzdirektionen (III B 6 V 8105/11/10001:004) vom 19. Oktober Siehe Fußnote Siehe Fußnote 1 88

9 Auswirkungen der Energiesteuer auf MBA s und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke werden, dass für das Verbrennen der Abfälle ihre schadlose Beseitigung maßgeblich sei. Bei höheren Heizwerten liege dagegen eine energetische Verwertung vor, die grundsätzlich steuerlich zu erfassen sei Inkrafttreten Im Hinblick auf das Inkrafttreten der Norm wird differenziert: Grundsätzlich tritt die Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer-Durchführungsverordnung am Tag nach ihrer Verkündung im Bundesgesetzblatt in Kraft, also am 30. September 2011, Art. 3 Abs. 1 der Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer-Durchführungsverordnung. Die geänderte Bestimmung in 1b Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG-DVO, also die Festlegung des Heizwert-Schwellenwertes von 18 MJ/kg, soll zum 1. Januar 2012 in Kraft treten, Art. 3 Abs. 2 der Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer-Durchführungsverordnung. Da es sich bei dieser Regelung indes um eine steuerliche Befreiung handelt, muss sie beihilferechtlich durch die EU-Kommission genehmigt werden. Daher steht dieser Zeitpunkt des Inkrafttretens unter dem Vorbehalt der hierzu erforderlichen beihilferechtlichen Genehmigung durch die Europäische Kommission, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer- Durchführungsverordnung. Der Zeitpunkt der Genehmigung sowie der Tag des Inkrafttretens sind vom Bundesministerium der Finanzen im Bundesgesetzblatt gesondert bekannt zu geben, Art. 3 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und der Stromsteuer-Durchführungsverordnung. Dies ist bisher noch nicht erfolgt Teilweise Fortgeltung des Moratoriums Das Moratorium 21 über die Besteuerung von Sekundär- und Ersatzbrennstoffen sollte grundsätzlich zum 31. Dezember 2011 auslaufen. Aufgrund der Änderungen in der Energiesteuer-Durchführungsverordnung gilt es nun nur teilweise fort: 22 Die Regelungen in 1b Abs. 1 Nr. 1 und 2 EnergieStG-DVO traten am 30. September 2011 in Kraft. Klärschlamm und Siedlungsabfälle des Abfallschlüssels gelten damit nicht mehr als Energieerzeugnisse und sind damit von der Besteuerung ausgenommen. Insofern hat sich das Moratorium für diese Warengruppen seit dem 30. September 2011 Moratorium erledigt. Die geänderte Bestimmung in 1b Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG-DVO, also die Festlegung des Heizwert-Schwellenwertes von 18 MJ/kg, soll vorbehaltlich der beihilferechtlichen Genehmigung durch die Kommission zum 1. Januar 2012 in Kraft treten. Da eine solche Genehmigung derzeit noch aussteht, gilt das Moratorium für Abfälle mit einem Heizwert von weniger als 18 MJ/kg bis auf weiteres fort. Dabei werden ausschließlich feste kohlenwasserstoffhaltige Abfälle von dieser Ausnahme umfasst und damit nicht besteuert. Flüssige Abfallstoffe, wie Altöle, Lösungsmittel oder andere flüssige Energieerzeugnisse, die als Heizstoff verwendet werden, sind nach dem Schreiben des BMF nicht vom Besteuerungsverfahren ausgenommen. Das Moratorium besteht also derzeit insoweit fort, als unklar ist, ob die Ausnahme von der Besteuerung von Sekundär- und Ersatzbrennstoffen mit einem Energiegehalt von weniger als 18 MJ/kg nicht möglicherweise den durch Energiesteuer- Richtlinie vorgegebenen Rahmen bei der Schaffung von Steuerbefreiungen überschreitet. 21 Siehe oben Fußnote Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen an alle Bundesfinanzdirektionen (III B 6 V 8105/11/10001:004) vom 19. Oktober 2011; Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen an die Verbände (III B 6 V 8105/11/10001:004) vom 27. Oktober

10 Allerdings erfolgt die Besteuerung von Sekundär- und Ersatzbrennstoffen mit einem Heizwert von über 18 MJ/kg ab dem 1. Januar 2012, da das Moratorium insoweit aufgehoben wird. Im Ergebnis unterliegen damit Sekundär- und Ersatzbrennstoffe mit einem Heizwert von mehr als 18 MJ/kg ab dem 1. Januar 2012 der Besteuerung Begriff des Verheizens Die EnergieStG-DVO klärt nunmehr auch, was als Verheizen im Sinne des Energiesteuergesetzes zu verstehen ist. Dieses Gesetz legt in 1a Nr. 12 fest, dass Verheizen das Verbrennen von Energieerzeugnissen zur Erzeugung von Wärme ist. 23 Aus der Negativformulierung in 1 Abs. 2 EnergieStG-DVO ergibt sich nun, dass ein Verheizen im Sinne des 1a Nr. 12 EnergieStG nicht anzunehmen ist, wenn das Energieerzeugnis ausschließlich zur Beseitigung seines Schadstoffpotenzials oder aus Sicherheitsgründen verbrannt wird oder wenn Energieerzeugnisse ausschließlich aus Sicherheitsgründen zum Betrieb von Zünd- oder Lockflammen verwendet werden. Die Begründung des Verordnungsentwurfs 24 hebt hier hervor, dass Energieerzeugnisse, die allein zum Zwecke der Beseitigung ihres Schadstoffpotentials, gegebenenfalls auch unter Einsatz von thermischer Wärme, vernichtet werden, nicht der Besteuerung unterliegen, weil die erzeugte Wärme nur der Vernichtung dient. Zum Beispiel sind bestimmte tierische Nebenprodukte nach europarechtlichen Vorgaben 25 durch Verbrennung als Abfall zu beseitigen. Eine solche Vernichtung durch Verbrennung fällt nach dieser Bestimmung damit nicht unter das Energiesteuerecht. Damit stellt diese Regelung klar, dass insbesondere eine thermische Vernichtung zur Beseitigung seines Schadstoffpotenzials nicht energiesteuerpflichtig ist Steuertarif 2 EnergieStG legt den Steuertarif für die verschiedenen Energieerzeugnisse fest. Der Steuertarif knüpft dabei je nach Energieerzeugnis an Volumen, Masse und Energiegehalt der Steuergegenstände an. 2 Abs. 3 EnergieStG sieht dabei wiederum einen Heizstofftarif mit einem reduzierten Steuersatz, 2 Abs. 2 EnergieStG einen Gastarif und 2 Abs. 1 EnergieStG einen Regeltarif für die dort aufgeführten Energieerzeugnisse wie Benzin, Kohle oder Heizöl vor. Andere als die in 2 Abs. 1 bis 3 EnergieStG benannten Energieerzeugnisse unterliegen nach 2 Abs. 4 Satz 1 EnergieStG der gleichen Steuer wie die Energieerzeugnisse, denen sie nach ihrer Beschaffenheit und ihrem Verwendungszweck am nächsten stehen. Genau diese Zuordnung begegnete in der Praxis jedoch häufig Schwierigkeiten. Daher wurden mit dem Änderungsgesetz vom 1. März 2011 folgende neue Regelungen eingeführt, die auch für Abfälle von Bedeutung sind: Andere vergleichbare Abfälle Werden Ölabfälle oder andere vergleichbare Abfälle zu den in 2 Abs. 3 EnergieStG genannten Zwecken verwendet oder abgegeben, also als Heizstoff eingesetzt, sind abweichend 23 Siehe oben bei Siehe Fußnote Verordnung (EG) Nr. 1774/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. Oktober 2002 mit Hygienevorschriften für nicht für den menschlichen Verzehr bestimmte tierische Nebenprodukte, ABl. L 273 vom 10. Oktober 2002, S

11 Auswirkungen der Energiesteuer auf MBA s und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke von 2 Abs. 4 Satz 1 EnergieStG für den Vergleich mit der Beschaffenheit ausschließlich die in Abs. 1 Nr. 9 und 10, also Kohle und Petrolkoks, und Abs. 3 Satz 1 genannten Energieerzeugnisse, also diverse Öle und Erdgas, heranzuziehen. In 1b Abs. 4 EnergieStG-DVO wird nun auch dieser Begriff der anderen vergleichbaren Abfälle definiert. Danach gelten als solche andere vergleichbare Abfälle im Sinne des 2 Abs. 4 Satz 2 EnergieStG Energieerzeugnisse, die gebraucht oder verunreinigt sind und somit nicht mehr ohne weitere Aufbereitung zu ihrem ursprünglichen Verwendungszweck eingesetzt werden können Gleichgestellte Stoffe Nach dem mit dem Änderungsgesetz vom 1. März 2011 eingefügten 2 Abs. 4a EnergieStG beträgt abweichend von 2 Abs. 4 EnergieStG die Steuer für ein GJ feste Energieerzeugnisse EUR 0,33, soweit diese Energieerzeugnisse auf Grund ihrer Beschaffenheit keinem der in 2 Abs. 1 EnergieStG genannten Energieerzeugnisse, also Benzin, Heizöl, Erdgas oder Kohle, sinnvoll zugeordnet werden können. Dieser Steuertarif entspricht seiner Höhe nach dem von Kohle. Dies erscheint für Ersatzbrennstoffe sinnvoll, da die Art der Verwendung, wenn sie für die Energieerzeugung eingesetzt werden, der Verwendung von Kohle entspricht. Nach der Gesetzesbegründung 26 soll damit ein am Energiegehalt orientierter Steuersatz das Besteuerungsverfahren vereinfachen. 27 Aus Abfällen hergestellte Ersatzbrennstoffe zumindest in festem Aggregatzustand dürften damit diesem Steuertarif zuzuordnen sein. Eine Steuerentlastung für unter 2 Abs. 4a EnergieStG fallende Energieerzeugnisse ist wiederum nunmehr nach der Gesetzesänderung nach 51 EnergieStG möglich. 28 Dieser aktuelle Steuertarif ist das Ergebnis eines Umdenkens nach scharfer Kritik seitens der Entsorgungsbranche an den ursprünglichen Gesetzesentwürfen zum Energiesteuergesetz. Im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens im Jahr 2010 hatte die Bundesregierung für nicht gasförmige Energieerzeugnisse, die keinem im Energiesteuergesetz genannten Steuertarif zugeordnet sind, einen am Energiegehalt orientierten Steuertarif in Höhe von EUR 1,73 / GJ vorgesehen. Schließlich seien insbesondere Sekundärbrennstoffe wie Altreifen oder Kunststoffverpackungen, die in heterogenen Mischungen gehandelt werden, schwer einzutarifieren, so der Gesetzgeber. 29 Dieser am Steuertarif für Heizöl orientierte Steuersatz hätte jedoch zu einer Steuerschuld von bis zu EUR 43 / t geführt und hätte die Wirtschaftlichkeit des Gebrauchs von Sekundär- und Ersatzbrennstoffen erheblich gefährdet Bestimmung des Steuerschuldners anhand der EnergieStG-DVO Wirtschaftlich soll die Energiesteuer beim Verbraucher entstehen. Da eine Erhebung der Steuer beim Verbraucher allerdings unpraktikabel ist, da der Staat einer unüberschaubaren Fülle von Steuerschuldnern gegenüberstünde, ist es erforderlich, ihre Entstehung auf einer vorgelagerten Stufe zu sichern und einen Steuerschuldner zu bestimmen. Dieser wälzt die Steuer schließlich wirtschaftlich auf die ihm nachgelagerte Stufe ab. 26 Siehe Fußnote Vgl. oben bei Vgl. dazu unten bei BT-Drs. 17/3055, S. 13, vgl. bereits oben bei Kurth/Kaiser/Giern/Ochs, in: Thomé-Kozmiensky/Beckmann (Hrsg.), Erneuerbare Energien, Band 5 (2011), S. 91,

12 Abfälle mit einem Heizwert von mehr als 18 MJ/kg gelten nach den obigen Ausführungen gemäß 1b Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG-DVO als Energieerzeugnisse. Die Steuer für solche sonstigen Energieerzeugnisse entsteht gemäß 23 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG dadurch, dass sie erstmals im Steuergebiet als Kraft- oder Heizstoff abgegeben werden. Subsidiär dazu entsteht die Steuer, wenn solche Energieerzeugnisse im Steuergebiet als Kraft- oder Heizstoff verwendet werden, wenn eine Steuer nicht nach 23 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG entstanden ist. Im Falle des zunächst genannten 23 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG ist Steuerschuldner derjenige, der die Energieerzeugnisse abgibt, wenn dieser im Steuergebiet ansässig ist, anderenfalls der Empfänger, 23 Abs. 3 Nr. 1 EnergieStG. Im Übrigen ist derjenige Steuerschuldner, der eine der genannten Handlungen vornimmt, 23 Abs. 3 Nr. 2 EnergieStG. Die Verordnung zur Durchführung des Energiesteuergesetzes definiert nun den Begriff der Abgabe in 49a EnergieStG-DVO. Demnach gelten solche Energieerzeugnisse als im Steuergebiet als Kraft- oder Heizstoff im Sinne von 23 Abs. 1 Nr. 1 EnergieStG abgegeben, wenn der Abgebende einen nach außen hin objektiv erkennbaren Willen offenbart, ein Energieerzeugnis zu dem genannten Zweck abzugeben, 49a Satz 1 EnergieStG-DVO. Bei der Abgabe von Abfällen soll fortan eine Vermutung gelten: Eine erstmalige Abgabe als Heizstoff im Sinne des 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnergieStG liegt bei Energieerzeugnissen nach 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EnergieStG dann nicht vor, wenn die Energieerzeugnisse zur Abfallentsorgung ausgesondert oder geliefert werden und nicht ausdrücklich eine Bestimmung als Heizstoff vorgenommen wird, 49a Satz 2 EnergieStG-DVO. Von der Steuerpflicht sind also sowohl die Betreiber von Müllverbrennungs- und Ersatzbrennstoff-Kraftwerken, als auch Anlieferer dieser Stoffe, also insbesondere Entsorgungsunternehmen, betroffen. Denn nach den eben zitierten Regelungen kann die Steuer zunächst bei den Entsorgungsunternehmen entstehen, die die betreffenden Abfälle oder Ersatzbrennstoffe als Kraft- oder Heizstoff abgeben. Ebenfalls entsteht die Steuer bei den Betreibern der Verbrennungsanlagen, die die Abfälle oder Ersatzbrennstoffe als Kraft- oder Heizstoff verwenden. Nach der obigen Vermutungsregel ist dies nicht der Fall, wenn die Erzeugnisse zur Abfallentsorgung ausgesondert oder geliefert werden und nicht ausdrücklich eine Bestimmung als Heizstoff vorgenommen wird. Aufgrund der Maßgeblichkeit der Bestimmung von Abfall als Heizstoff bietet es sich an, in der Praxis verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten in den jeweiligen Verträgen zu nutzen. So kann diese Bestimmung als Heizstoff vertraglich zum Ausdruck gebracht werden. Dann liegt es an den Vertragsparteien, die Intention der Abgabe des Abfalls klar zu definieren. Mit einer Bestimmung des Abfalls als Heizstoff zum Zwecke des Verheizens wird damit gegebenenfalls eine Steuerpflicht begründet. Dann sind gegebenenfalls vertragliche Regelungen zur Abwälzung der Energiesteuer erforderlich. Auf der anderen Seite wird mit der Aussonderung zur Abfallentsorgung und insbesondere zur Vernichtung die Entstehung einer Steuerpflicht vermieden Antragstellung auf Steuerentlastung Nach 51 Abs. 1 Nr. 2 EnergieStG kann für Energieerzeugnisse, die nachweislich unter anderem nach 2 Abs. 4a EnergieStG versteuert worden sind 32 und für die thermische Abfallbehandlung verwendet worden sind, eine Steuerentlastung auf Antrag gewährt werden. Diese Steuerentlastung ist im Zusammenhang mit 1 b Abs. 1 Nr. 3 EnergieStG-DVO, wonach Abfälle mit einem Heizwert von weniger als 18 MJ/kg keine Energieerzeugnisse 31 Vgl. Kudla, siehe Fußnote 12, S. 88 f, Reuter/Steinkemper, siehe Fußnote 12, S Vgl. dazu oben bei

13 Auswirkungen der Energiesteuer auf MBA s und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke sind, damit so zu verstehen, dass die Steuerentlastung nur bei Energieerzeugnissen und damit nur bei Abfall mit einem Heizwert von über 18 MJ/kg greifen kann. Unter diesem Schwellenwert stellen Abfälle keine Energieerzeugnisse dar und werden damit auch nicht besteuert. Der Antragsberechtigte für die Steuerentlastung nach 51 Abs. 1 Nr. 2 EnergieStG kann die Zeiträume für die Gewährung von Steuerentlastungen wählen. In Eilfällen kann eine Steuerentlastung auch unverzüglich erfolgen. Bei der erstmaligen Antragstellung an das Hauptzollamt ist eine Betriebserklärung über die Verwendung der Energieerzeugnisse beizufügen, 95 Abs. 2a EnergieStG-DVO. 3. Bewertung, Fazit und Ausblick Mit den neuesten Änderungen im Energiesteuerrecht durch die EnergieStG-DVO hat die Bundesregierung Klarheit über verschiedene Punkte der Besteuerung von Sekundär- und Ersatzbrennstoffen geschaffen. Im Mittelpunkt steht dabei die Festlegung des Heizwert-Schwellenwertes: Alle Abfälle mit einem Brennwert über 18 MJ/kg und damit Ersatzbrennstoffe sind nun steuerpflichtig. Ausgenommen sind allein Siedlungsabfälle des Abfallschlüssels 20.03, Klärschlamm und niederkalorische Abfälle. Dieser konkrete Schwellenwert als auch die Besteuerung von Abfällen bei ihrer Verbrennung insgesamt können durchaus kritisch gesehen werden Bewertung Heizwert-Schwellenwert Bei der Festlegung des Heizwert-Schwellenwertes kann zum einen die Festlegung der konkreten Höhe des Schwellenwertes sowie weitere Einzelheiten kritisch gesehen werden Festlegung des Schwellenwertes Die Festlegung des Schwellenwertes in der Höhe von 18 MJ/kg verwundert etwas. Es erscheint, dass für die gleiche Frage der Abgrenzung in verschiedenen Rechtsgebieten immer wieder andere Schwellenwerte gefunden werden: Bisher war für die Zulässigkeit einer energetischen Verwertung ein Heizwert vom mindestens 11 MJ/kg vorgesehen, 6 Abs. 2 Nr. 3 KrW-/AbfG. Dies greift der von der Bundesregierung vorgelegte Entwurf eines Kreislaufwirtschaftsgesetzes 33 in einer im Gesetzgebungsverfahren besonders umstrittenen Vermutungsregel auf: Im Hinblick auf die Rangfolge und Hochwertigkeit der Verwertungsmaßnahmen ist grundsätzlich anzunehmen, dass die energetische Verwertung einer stofflichen Verwertung gleichrangig ist, wenn der Heizwert des Abfalls mindestens 11 MJ/kg beträgt. Nach der Gesetzesbegründung soll der bislang als Zulässigkeitskriterium bewährte Heizwert von kg / KJ nunmehr als grundsätzliches Beurteilungskriterium für die Rangfolge von stofflicher und energetischer Verwertung beibehalten werden, so dass auch insoweit die Kontinuität des Vollzuges gewahrt bleiben soll. Der Bundestag hat am 28. Oktober 2011 dieser Regelung auch zugestimmt und dabei lediglich ergänzt, dass die Bundesregierung auf der Grundlage der abfallwirtschaftlichen Entwicklung bis Ende 2016 überprüfen soll, ob und inwieweit der Heizwert zur effizienten und rechtssicheren Umsetzung der Abfallhierarchie noch erforderlich ist Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Kreislaufwirtschafts- und Abfallrechts, BT-Drs. 17/6052 vom 6. Juni Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, BT- Drs. 17/7505 vom 26. Oktober

14 Auch im Emissionshandel sollte im Hinblick auf die Frage der Emissionshandelspflicht von Abfallverbrennungsanlagen ein Heizwert von 13 MJ/kg als Abgrenzungskriterium dienen. Der vom Bundeskabinett am 16. Februar 2011 verabschiedete Entwurf des Treibhausgas- Emissionshandelgesetzes 35 sah noch vor, dass die Ausnahme vom Anwendungsbereich des Emissionshandels nur für Abfälle gelten soll, deren Heizwert höchstens 13 MJ/kg Abfall beträgt. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren wurde jedoch diese Formulierung sowohl vom Bundesrat als auch vom Bundestag abgelehnt. Begründet wurde dies damit, dass die Einführung eines solchen Heizwertes einen nationalen Alleingang darstellen würde, der insbesondere zur Wettbewerbsverzerrung gegenüber Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten führen würde. 36 Nach dem geltenden Recht fallen nun Anlagen zur Verbrennung von gefährlichen Abfällen oder Siedlungsabfällen, die nach Nr. 8.1 oder Nr. 8.2 des Anhangs zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen genehmigungsbedürftig sind, nicht unter den Emissionshandel, 2 Abs. 5 Nr. 3 TEHG Andere Aspekte Mit der Festlegung des Heizwert-Schwellenwertes ist zunächst klargestellt, dass klassische Müllverbrennungsanlagen zur Beseitigung nicht der Besteuerung unterliegen. EBS- Kraftwerke dürften dann aber der Energiesteuer unterliegen, wenn der Schwellenwert des Heizwertes von 18 MJ/kg Abfall überschritten ist. Seitens der Betreiber mechanisch-biologischer Abfallbehandlungsanlagen (MBA) wird diese pauschale Festlegung im neuen 1b Abs. 1 der EnergieStG-DVO kritisiert. Dadurch werde der Entsorgungsweg Anlage mit mechanisch-biologischer Abfallbehandlung in Kombination mit einem EBS-Kraftwerk gegenüber einer Müllverbrennungsanlage (MVA) benachteiligt. Denn der Entsorgungsweg MVA bei ausschließlicher Behandlung von 20.03er Abfallschlüsselnummern würde auch zukünftig nicht besteuert werden. Dies wird vor allem von Seiten der Betreiber privater EBS-Kraftwerke kritisiert. Denn faktisch erfolgt die Verbrennung von anderen Siedlungsfällen nach dem Abfallschlüssel vor allem in kommunalen Anlagen. Der Einsatz von Siedlungsabfällen in kommunalen Anlagen bleibt damit steuerfrei, während die Nutzung von Ersatzbrennstoffen in privaten Anlagen besteuert wird. Dies führe indes zu einer Ungleichbehandlung von kommunalen und privaten Anlagen. Kritisiert werden weiterhin die Regelungen zur Ermittlung des Heizwertes. Die vom Gesetzgeber dafür unter anderen vorgesehene repräsentative Referenzanalyse sei für EBS- Hersteller mit recht hohem Aufwand verbunden. Die Arbeitsgemeinschaft Stoffspezifische Abfallbehandlung e. V. (ASA) schlägt deshalb vor, dass der Heizwert wenn überhaupt bei der annehmenden Anlage ermittelt werden muss. Ersatzweise zur Bestimmung im Labor müsse die Ermittlung des Heizwertes aus den Betriebsdaten der annehmenden Energieerzeugungsanlage möglich sein um wie in der Begründung zum Verordnungstext angeführt den durchschnittlichen Heizwert beim Steuerschuldner zu bestimmen. Zudem müsse gesetzlich klargestellt werden, dass der Heizwert bezogen auf die Originalsubstanz ermittelt wird Gesetzesentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Rechtsgrundlagen über die Fortentwicklung des Emissionshandels, BT-Drs. 17/5296 vom 29. März Vgl. Stellungnahme des Bundesrates in BT-Drs. 88/11 vom 15. April Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen vom 21. Juli 2011 (Treibhausgas- Emissionshandelsgesetz TEHG), BGBl. 2011, S ff. 38 Vgl. ASA-Pressemitteilung vom 22. Juni 2011, ASA fordert gesetzliche Gleichbehandlung von EBS-Kraftwerken und MVA. 94

15 Auswirkungen der Energiesteuer auf MBA s und Ersatzbrennstoff-Kraftwerke Als ungeklärt kann schließlich noch die Behandlung des biogenen Anteils in den energetisch genutzten Abfällen bezeichnet werden. Dieser soll konzeptionell als erneuerbare Energie steuerfrei sein. 39 Dann muss indes in einem Verfahren geregelt werden, wie dieser Anteil heraus zu rechnen ist. Nach Auffassung des Bundesverbands der Deutschen Entsorgungs-, Wasser- und Rohstoffwirtschaft e.v. (BDE) handelt es sich bei Sekundär- und Ersatzbrennstoffen um Abfallgemische, die nicht mit dem Heizwert von Heizöl, sondern allenfalls mit dem Heizwert von Braunkohle, vermindert um den biogenen Anteil, vergleichbar seien. Da der biogene Anteil bei Sekundär- und Ersatzbrennstoffen bei annähernd 50 Prozent liegt, müsse ein sachgerechter Steuersatz bei lediglich EUR 0,16 / GJ liegen Bewertung der Besteuerung von Abfällen generell Bei der nun aufgrund der neuen Rechtslage nach der Energiesteuer-Durchführungsverordnung zu erfolgenden Besteuerung von Abfällen mit heizwertreichen Fraktionen beziehungsweise Ersatzbrennstoffen können durchaus negative Konsequenzen für die Abfallwirtschaft gesehen werden. Generell bedeuten diese Besteuerungen natürlich Mehrkosten für den Entsorger und den Betreiber von Abfallverbrennungsanlagen. Dadurch kommt es zu einer Verteuerung der energetischen Verwertung. Als Nebeneffekt ergeben sich aufgrund der Erfordernisse für den Nachweis des Heizwertschwellenwertes auch Mehrkosten für die Analyse der Abfälle. Diese Verteuerung der energetischen Verwertung von Abfällen steht damit in einer Reihe von unterschiedlichen und durchaus in sich widersprüchlichen Anreizen und Lenkungszielen für die betroffenen Unternehmen. Die Energie- und Wärmegewinnung aus der Verbrennung von Abfall soll insbesondere dem Ziel der Ressourcenschonung und der Substitution von fossilen Brennstoffen dienen. Dies trägt zum einen zur Schonung von endlichen Ressourcen, zum anderen zum Klimaschutz durch Einsparung von CO 2 -Emissionen bei. Die Verteuerung der Abfallverbrennung durch ihre Besteuerung kann damit im Widerspruch stehen: Es ist zu befürchten, dass mit der Besteuerung von Abfällen die Abfallhierarchien der Abfallrahmen-Richtlinie und des neuen Kreislaufwirtschaftsgesetzes unterlaufen werden. Aufgrund der Besteuerung und damit der Verteuerung der thermischen Verwertung besteht die Gefahr, dass niederrangige Entsorgungspfade, wie etwa die rein thermische Beseitigung in Müllverbrennungsanlagen oder gar die Verbringung von Abfällen ins Ausland, eingeschlagen werden. Die Zielsetzungen von Energiesteuerrecht und Abfallrecht scheinen damit in einem Spannungsverhältnis zu stehen. Die Energiesteuer verfolgt unter anderem das Ziel, den Brennstoffeinsatz durch Besteuerung im Hinblick auf den Ressourcen- und Klimaschutz zu minimieren. Dem steht in Bezug auf Sekundär- und Ersatzbrennstoffe die Zielsetzung des Abfallrechts, Abfälle sinnvoll zu verwerten, entgegen. Mit der Besteuerung der energetischen Nutzung von Abfällen sinken aus der Sicht von Entsorgungsunternehmen die wirtschaftlichen Anreize, mit der Nutzung von Sekundär- und Ersatzbrennstoffen auch weiterhin, um einen Beitrag zur Einsparung fossiler Energieträger zu leisten Ausblick Für die Zukunft sind zwei Entwicklungen kritisch: Zum einen gilt das Moratorium für die Nichtbesteuerung von Abfällen mit einem Heizwert von weniger als 18 MJ/kg bis auf weiteres fort. Denn es ist zu klären, ob diese Ausnahme der Besteuerung nicht eine europarechtlich unzulässige Beihilfe darstellt. Hier gilt also noch der 39 Kurth/Kaiser/Giern/Ochs, in: Thomé-Kozmiensky/Beckmann (Hrsg.), Erneuerbare Energien, Band 5 (2011), S. 91, 96 unter Verweis auf Frage des Bundesrates in seiner Stellungnahme, BT-Drs. 17/3055 vom 27. September 2010, Anlage 3, Ziffer 6. 95