Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 7 U 174/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht 6 O 9/07 Landgericht Potsdam Anlage zum Protokoll vom Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit des Herrn D H, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Kläger und Berufungskläger, g e g e n die L GmbH, Beklagte und Berufungsbeklagte, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Richter am Oberlandesgericht Hein ZP 650 Urteil OLG allgemein

2 7 U 174/ als Einzelrichter auf die mündliche Verhandlung am für R e c h t erkannt: Auf die Berufung des Klägers wird das am verkündete Urteil der Einzelrichterin der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ,90 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus ,90 seit dem sowie aus seit dem zu zahlen. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe I. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten aus Vertrag vom eine Mietzinsrestforderung in Höhe von zuletzt geltend gemacht. Gegenstand des Vertrages war die Vermietung einer Brecheranlage zum Tagessatz inklusive Bedienungspersonal zu einem Einzelpreis von 900 bei einem Einsatz von acht Stunden pro Tag und von bei einem Einsatz von zehn Stunden pro Tag. Des Weiteren hat der Kläger eine Vergütung von so genannten Brecherleistungen gemäß dem Vertrag der Parteien vom in Höhe von ,90 eingeklagt. Schließlich hat er bezüglich beider Einzelforderungen jeweils Mahnkosten in Höhe von 10 gefordert. Das Landgericht hat zum zeitlichen Umfang der Verwendung der mit Vertrag vom vermieteten Brecheranlage Beweis erhoben. Mit Urteil vom hat das Landgericht der Klage hinsichtlich einer Mietzinsforderung in Höhe von 400 nebst geltend gemachter Zinsen stattgegeben und die Klage im Übrigen

3 7 U 174/ abgewiesen. Mit Beschluss vom ist das vorgenannte Urteil dahin berichtigt worden, dass die Beklagte außerdem zu 10 vorgerichtlicher Mahnkosten verurteilt werde. Das Urteil des Landgerichts ist dem Kläger am zugestellt worden. Am hat der Kläger gegen die Entscheidung Berufung eingelegt, die er am begründet hat. Mit Beschluss vom hat der Senat den Rechtsstreit gemäß 526 ZPO dem Berichterstatter als Einzelrichter übertragen. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere ,90 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus ,90 seit dem sowie aus seit dem zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom zugleich mit dem ihr nachgelassenen Widerruf des Vergleichs vom ergänzend vorgetragen. Der Kläger hat dazu mit Schriftsatz vom Stellung genommen. II. Die zulässige Berufung hat überwiegend Erfolg. Lediglich hinsichtlich einer Teilforderung von 400 aus dem Mietvertrag bleibt sie ohne Erfolg. 1. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten gemäß 533 Abs. 2 BGB aus dem Mietvertrag vom eine Restforderung in Höhe von zu. Die weitergehende Klage ist nicht begründet.

4 7 U 174/ Der Kläger hat vorgetragen und soweit erforderlich bewiesen, dass die vermietete Brecheranlage am 7., 8., 11., 12., 13., 14., 15. und am vereinbarten Ort in G von der Beklagten genutzt wurde. Der vom Landgericht vernommene Zeuge S hat bekundet, dass die Anlage zuerst am zum Einsatz kam und insgesamt sieben Tage im Einsatz war. Ebenso hat er auf Vorlage bestätigt, dass der Monatsarbeitsstundennachweis, der vom Kläger mit Schriftsatz vom zu den Akten gereicht worden ist, selbst ausgefüllt zu haben. Der Monatsarbeitsstundennachweis weist eine Tätigkeit des Zeugen in G an den vorgenannten Tagen aus. Der Zeuge A war als Mitarbeiter des Klägers vom 11. bis in G tätig. Er hatte nach seinen Angaben die Aufgabe, unten an der Brecheranlage zu stehen, die Wasseranlage zu bedienen und die Anlage freizuschaufeln. Er hat also ebenfalls den Einsatz der Anlage im Betrieb der Beklagten an den von ihm genannten Tagen bestätigt. Der Zeuge Sch hat bekundet, in der Zeit vom bis zum im Auftrag der Firma G den Radlader in der Grube G bedient zu haben. Er sei als Bestücker der Brecheranlage im Einsatz gewesen und hat anhand eigener kalendarischer Aufzeichnungen bestätigt, an den Werktagen innerhalb des von ihm genannten Zeitraums an der Anlage tätig gewesen zu sein. Hinsichtlich des bedurfte es überdies des Beweises des Einsatzes der Anlage in der Grube der Beklagten nicht, da der einschlägige Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom von der Beklagten nicht bestritten worden ist. Die Beklagte kann insofern nicht geltend machen, ihr Prozessbevollmächtigter habe sich in jenem Termin zu dem entsprechenden Sachvortrag des Klägers nicht äußern können und habe nicht ins Blaue hinein bestreiten wollen. Gegebenenfalls hätte er zu dem Vortrag des Klägers einen Schriftsatznachlass beantragen müssen. Die Höhe der für den Einsatz der Brecheranlage im Rahmen des Mietvertrages zu zahlenden Miete bestimmt sich entgegen dem Verständnis des Landgerichts nicht nach Einsatzstunden, sondern nach Einsatztagen. Die Parteien habe eine Vergütung der Miete nach Tagessätzen vereinbart. Die Höhe der täglichen Miete betrug bei einem Einsatz bis zu acht Stunden 900 und bei einem Einsatz bis zu zehn Stunden Mithin ist bei einem Einsatz von acht Tagen von einer Vergütung von insgesamt wenigstens auszugehen. Für vier Tage ist überdies ein Tagessatz von zur Anwendung zu bringen, da an diesen Tagen eine Nut-

5 7 U 174/ zung der Anlage für mehr als acht Stunden stattfand. Es handelt sich um den 11., 13., 14. und Für die ersten beiden Tage hat die Beklagte mit der Klageerwiderung eine Leistungszeit von mehr als neun Stunden vorgetragen. Hinsichtlich des ist in der mündlichen Verhandlung vom ein Einsatz von neun Stunden vorgetragen worden und unbestritten geblieben. Für den ist das Landgericht in Würdigung der Beweisaufnahme von einer Einsatzzeit von zehn Stunden ausgegangen. Diese Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden und von den Parteien auch nicht beanstandet worden. Im Ergebnis schuldete die Beklagte dem Kläger mithin aus dem Mietvertrag eine Vergütung von 7.600, sodass die Klage unter Berücksichtigung der am erfolgten Zahlung von (gemäß dem zu den Akten gereichten Schriftsatz der Rechtsanwälte F pp. vom ) in Höhe von weiteren begründet ist. Die beantragten Zinsen auf die noch offene Restforderung aus dem Mietvertrag stehen dem Kläger gemäß 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB zu. Die geltend gemachten Mahnkosten von 10 können ebenfalls gemäß 286 Abs. 1 BGB verlangt werden. Der Vergütungsanspruch des Klägers erfährt keine Minderung durch den von der Beklagten behaupteten wiederholten Ausfall der Anlage. Ebenso kann die Beklagte nicht mit Erfolg hilfsweise gegen den Vergütungsanspruch des Klägers mit einer eigenen Schadensersatzforderung von 157,70 wegen behaupteten wiederholten Betriebsausfalls aufrechnen. Die Beklagte ist insofern beweisfällig geblieben, nachdem sich die bestätigende Aussage des Zeugen Sch und die einschlägigen Bekundungen der Zeugen S und A entgegenstehen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils, die von den Parteien keine Beanstandung erfahren haben, wird verwiesen. 2. Die Forderung von ,90 für die Erbringung von Brecherleistungen durch den Kläger für die Beklagte in der Grube M in der Zeit vom bis zum ist gemäß 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Vertrag der Parteien vom begründet.

6 7 U 174/ Die Erbringung der Brecherleistungen, die der streitigen Forderung zugrunde liegen, ist hinsichtlich der abgerechneten Menge nicht streitig. Die Abrechnung erfolgte auch zu dem vereinbarten Vergütungspreis. Die Beklagte kann sich gegenüber der Forderung des Klägers nicht auf deren fehlende Fälligkeit berufen. Von dieser ist allerdings zunächst aus den vom Landgericht in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils angeführten Erwägungen auszugehen. Der Kläger muss sich gleichwohl unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nicht auf die fehlende Fälligkeit verweisen lassen. Dem Kläger ist die Fortführung der Brecherleistungen in der Grube M zur Herbeiführung auch der Fälligkeit der bereits im vorgenannten Zeitraum erbrachten Brecherleistungen aufgrund des Zahlungsverhaltens der Beklagten im Rahmen des Mietvertrages der Parteien vom nicht zuzumuten. Die Beklagte hat die Mietrechnung für die Bereitstellung der Brecheranlage zum Einsatz durch die Beklagte in G trotz Fälligkeit nur in Höhe von ca. 56 % der abgerechneten Vergütung und in Höhe von knapp 60 % der geschuldeten Vergütung bezahlt. Der Einbehalt von war nach Aktenlage nicht begründet (vgl. vorstehend 1.). In Ansehung dieses unberechtigten Einbehalts fälliger Miete im Rahmen des Vertrages der Parteien vom konnte vom Kläger nicht verlangt werden, die noch offenen Restleistungen aus dem Werkvertrag zu erfüllen, um auf dieser Weise die Fälligkeit der dann entstandenen Gesamtforderung zu erfüllen. Der Kläger lief aus seiner Sicht in die Gefahr unberechtigter Einwendungen gegen die dann von ihm geltend zu machende Forderung. Dies gilt umso mehr, als dem Vortrag der Parteien und den zu den Akten gereichten Anlagen (einschließlich der von der Beklagten mit Schriftsatz vom vorgelegten) nicht entnommen werden kann, dass die Beklagte frühzeitig auf die Gründe für ihre lediglich teilweise Bezahlung der Mietrechnung hinwies. Dem Kläger ist gleichfalls nicht zuzumuten gewesen, wegen der Bezahlung bereits erbrachter Leistungen abzuwarten, bis die Frage des Bestandes seines restlichen Mietanspruches eine rechtskräftige Antwort erfahren würde. Es kann dahinstehen, ob die nach den vorstehenden Ausführungen unberechtigte Einbehaltung eines nicht unerheblichen Teils der Vergütung von Leistungen des Klägers aus dem Mietvertrag diesem das Recht zu einer Kündigung des Werkvertrages der Parteien vom

7 7 U 174/ eröffnete und ob deshalb die Kündigung des Vertrages durch das anwaltliche Schreiben des Klägers vom wirksam war. Auch im Falle des Fortbestandes des Werkvertrages griffe die Berufung auf die fehlende Fälligkeit der Vergütung nicht durch, weil ihr aus den vorgenannten Gründen jedenfalls der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass sich der Zahlungsanspruch des Klägers aus dem Mietvertrag und die fälligkeitsbegründenden Umstände für die Werklohnforderung aus dem gesonderten Werkvertrag ergeben. Entscheidend ist insofern, dass die Parteien beider Verträge identisch sind, sodass die pflichtwidrige Nichtzahlung eines erheblichen Teils des Vergütungsanspruchs des Klägers aus dem einen Vertrag die Unzumutbarkeit der Fortführung der vom Kläger zu erbringenden Leistungen nach dem anderen Vertrag bedingt. Die Beklagte kann dem Werklohnanspruch des Klägers ferner nicht entgegenhalten, dass die erzielte Körnung nicht den vertraglichen Vorgaben von 0 45 mm entsprach, sondern teilweise erheblich vom vertraglichen Sollzustand abwich und eine Körnung bis zu 100 mm aufwies. Zwar mag es grundsätzlich Sache des Klägers sein, in Verfolgung seiner Werklohnforderung darzutun, dass er diese ordentlich erbracht habe. Dieser Darlegungslast hat der Kläger jedoch zunächst genügt. Der Kläger hat vorgetragen, man habe zwar festgestellt, dass die vereinbarte Körnung ohne Absiebung wie zunächst vorgesehen nicht erreicht werden konnte. Deshalb habe der Kläger eine Siebanlage aufgestellt, in der das Material mit zu großer Körnung aufgefangen und nochmals im Brecher gebrochen wurde. Dies sei auch der Rechnung vom zu entnehmen, die sich zu den vom bis zum erbrachten Brecherleistungen verhält. Diese weist für einen Teil der abgerechneten Menge die Leistung Brechen von Beton ohne Absiebung zu einem Preis von 2,60 pro Tonne aus und für eine weitere Teilmenge ein Brechen von Beton mit Absiebung zu einem Preis von 2,80 pro Tonne. Dieser Vortrag des Klägers legt nahe, dass eine Nichteinhaltung der vertraglichen Vorgaben zur Körnung bereits während der Ausführung von zwischenzeitlich abgerechneten Teilleistungen aus dem Werkvertrag auftrat. Diese Teilleistung ist unstreitig vergütet worden. Deshalb können die in der Anfangsphase vom Kläger eingeräumten Abweichungen von der vereinbarten Körnung nicht später erbrachten Leistungen entgegengehalten werden. Soweit die Beklagte nachfolgend an ihrem Vortrag zur Beanstandung der Körnung festgehalten hat, hätte es der Auseinandersetzung mit der Einlassung des Klägers bedurft. Es hätte auf-

8 7 U 174/ gezeigt werden müssen, ob von dem reklamierten Mangel auch die nunmehr abgerechneten Leistungen erfasst waren. Ohne diese Differenzierung des Mängeleinwandes ist das hierauf gestützte Bestreiten einer ordentlichen Leistungserbringung nicht erheblich. Der Kläger hat für die Werklohnforderung einen Anspruch auf die beantragten Zinsen gemäß 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB ab Der Einwand der fehlenden Fälligkeit dieses Vergütungsanspruchs unterfiel seit diesem Zeitpunkt dem Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung, nachdem die Beklagte die vom Kläger in Rechnung gestellte fällige Miete für den Einsatz der Brecheranlage in G am (vgl. Schreiben der Rechtsanwälte F pp. vom , das vom Klägervertreter mit Schriftsatz vom zu den Akten gereicht worden ist) lediglich teilweise bezahlte. Ein Anspruch auf Ersatz von Mahnkosten bezüglich der Werklohnforderung besteht nicht, nachdem der Beklagten der Einwand fehlender Fälligkeit der Werklohnforderung erst ab dem versagt war. 3. Der nicht nachgelassene ergänzende Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Dies gilt gleichfalls für den nicht nachgelassenen Schriftsatz des Klägers vom Die Nebenentscheidungen beruhen auf 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 und 2, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht. Hein