Der Sachverständige vor Gericht

Transkript

1 Der Sachverständige vor Gericht Vortrag von Rechtsanwalt Dr. Reik Kalnbach Bauschule Erfurt am 07. Juni 2008

2 - 2 - Gliederung I. Der Gerichtsaufbau in Deutschland 3 1. Die sachliche Zuständigkeit 3 2. Die örtliche Zuständigkeit 4 3. Der Instanzenzug im Bauprozess 5 II. Das Beweisrecht der Zivilprozessordnung (ZPO) 5 1. Arten des Beweises 6 2. Die einzelnen Beweismittel 6 a. Augenschein 7 b. Zeugen 7 c. Sachverständige 7 d. Urkunden 7 e. Parteivernehmung 8 3. Die Beweislast 8 4. Die Beweisaufnahme 9 5. Die Beweiswürdigung 9 III. Der gerichtliche Sachverständige Die Auswahl des Sachverständigen Gutachtenerstellung 11 a. Aufgabenbereiche 11 b. Der Beweisbeschluss 12 c. Die Pflicht zur Gutachtenerstattung 12 d. Gutachtenverweigerung Vorbereitung des Gutachtens 13 a. Gerichtsakte 13 b. Anforderung von Unterlagen 13 c. Urkunden im Drittbesitz Die Ortsbesichtigung und der Ortstermin 14 a. Vorbereitung der Ortsbesichtigung und Einladungsschreiben 14 b. Zugänglichmachung des Objektes 14 c. Parteikontakt während des Ortstermins 15 d. Erklärungen der Parteien während des Ortstermins 15 e. Feststellung neuer Mängel Sonderfall: Bauteilöffnung Abgrabungen Materialprüfung 16 a. Vorüberlegungen 16 b. Beteiligungen nur der Parteien 16 c. Beteiligung Dritter 17 d. Möglichkeit der gerichtlichen Anweisung? 18 e. Praxistipp Die mündliche Anhörung und der Anhörungstermin Das Ergänzungsgutachten Das Obergutachten Die Ablehnung des Sachverständigen 21 a. Ablehnungsgründe 21 b. Das Ablehnungsverfahren 22 c. Streitverkündung 23 IV. Das selbständige Beweissicherungsverfahren Voraussetzungen und Zuständigkeit Besonderheiten des Verfahrens Die Rechte des Antragsgegners 25 V. Die Haftung des Sachverständigen Die Haftungsnorm des 839 a BGB Haftungsvoraussetzungen Haftungsausschluss 26

3 - 3 - VI. Die Sachverständigenentschädigung Die Höhe der Entschädigung Aufwendungsersatz Der Fahrtkostenersatz Vorschussanspruch Erlöschen des Anspruches und Verjährung Gerichtliche Festsetzung Die Versagung der Entschädigung 28 VII. Weiterführende Literatur 29 Anhang Muster Beweisbeschluss Muster Einladung Ortstermin Muster Protokoll Ortstermin Muster Kostenrechnung + Stundenlisten Sachgebietstabelle nach JVEG Übersicht Streitverkündung

4 Der Sachverständige vor Gericht Sachverständig ist derjenige, der seine besonderen Kenntnisse und Erfahrungen als Berater oder Gutachter zur Verfügung stellt, der damit also tatsächlich sach- und fachkundig ist. Ein Großteil der in Deutschland geführten Prozesse ist ohne Einschaltung eines entsprechenden Sachverständigen unter beweisrechtlichen Aspekten nicht mehr zu bewältigen. Man denke hierbei an den großen Bereich des privaten Baurechtes, aber auch an das Verkehrs- und Medizinrecht. Der fachkundige Sachverständige soll insoweit die Ursächlichkeiten eines technischen Geschehensablaufes erkennen und unter Berücksichtigung des Standes des technischen Wissens eine fundierte Aussage treffen können. Von besonderer Bedeutung ist dabei das Agieren des Sachverständigen vor Gericht, da hierbei zugleich die Verfahrensregeln für den genannten Personenkreis zu beachten sind. Zugleich setzt sich der Sachverständige damit zwangsläufig einer umfangreicheren Haftung aus, als dies bei normaler Gutachtertätigkeit der Fall wäre. Das Ergebnis seiner Begutachtung hat im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung tatsächliche und rechtliche Auswirkungen auf den Prozessverlauf und damit das Verhältnis der Parteien zueinander. I. Der Gerichtsaufbau in Deutschland Zur sogenannten ordentlichen Gerichtsbarkeit gehören die Zivilgerichte und die Strafgerichte. Vor den Zivilgerichten werden alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten verhandelt. Die ordentliche Gerichtsbarkeit wird weiterhin unterteilt in die sogenannte streitige und freiwillige Gerichtsbarkeit. Auf die letztgenannte ist dabei nicht einzugehen, da diese sich mit Betreuungssachen, Erbschaftsangelegenheiten, Grundbuchsachen, Registersachen und Wohnungseigentumsangelegenheiten befasst. Im Nachfolgenden soll ausschließlich das Augenmerk auf den typischen Ablauf eines Bauprozesses gerichtet sein, da dies naturgemäß das größte Aufgabenfeld eines Sachverständigen bildet. 1. Die sachliche Zuständigkeit Der Begriff der sachlichen Zuständigkeit betrifft die Frage, ob als Eingangsgericht das Amtsgericht oder die Zivilkammer des Landgerichtes zuständig ist. Im Rahmen eines Zivilprozesses sind Amts-, Land- und Oberlandesgerichte sowie der Bundesgerichtshof tätig.

5 - 4 - Die sachliche Zuständigkeit regelt die Verteilung der Prozesse in der ersten Instanz unter AG und LG, wobei der Wert des Streitgegenstandes maßgebend ist. Bis einschließlich 5.000,00 ist das Amtsgericht zuständig, ab 5.001,00 ist die Zuständigkeit des Landgerichtes gegeben ( 23 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG). Die Streitwertbestimmung ist einfach in den Fällen, in denen der Anspruch in einer Geldforderung, in einem Schadenersatzanspruch oder in einer ähnlichen auf Geld ausgerichteten Leistung besteht. Zu den nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten zählen z. B. Widerrufs- und Unterlassungsklagen zum Schutze der persönlichen Ehre, sofern sie nicht im Wesentlichen auch wirtschaftliche Belange wahren sollen. Auch hier bestimmt sich der Zuständigkeitsstreitwert entsprechend. In der Praxis orientiert man sich dabei an den Vorgaben des Gerichtskostengesetzes, die für diverse Rechtsgebiete Streitwerte festlegen. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass der Richter in der Festsetzung des Streitwertes frei ist und diesen nach billigem Ermessen festlegen kann. Unter Umständen kann dann eine Verweisung an das nächsthöhere oder auch an das unterinstanzliche Gericht erfolgen. Die Verweisung ist bindend. 2. Die örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit wird in der Zivilprozessordnung (ZPO) zumeist durch den Gerichtsstand bestimmt. Man unterscheidet zwischen allgemeinen und besonderen Gerichtsständen. Der allgemeine Gerichtsstand einer natürlichen Person besteht am Wohnsitz des Beklagten ( 12, 13 ZPO). Für juristische Personen und andere parteifähige Gebilden (z. B. OHG) als Beklagte ist der Sitz (Verwaltungsort der Firma) maßgebend ( 17 ZPO). Als besondere Gerichtsstände seien beispielhaft der Gerichtsstand des Vermögens ( 23 ZPO), der dingliche Gerichtsstand ( 24 ZPO), der Gerichtsstand der Erbschaft ( 27, 28 ZPO) sowie die Gerichtsstand der unerlaubten Handlung ( 32 ZPO) genannt. Von besonderer Bedeutung ist der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach 29 ZPO. Oft wird in Verträgen der Erfüllungsort bestimmt. Das hat nur ausnahmsweise gerichtsstandbestimmende Wirkung, sofern die Vertragsparteien Vollkaufleute sind. Auf dem Freiburger Baugerichtsstag 2006 wurde diskutiert und gefordert, einen allgemeinen Baugerichtsstand einzuführen. Zuständig wäre dann das Gericht, in dessen Bezirk das zu errichtende Objekt gelegen wäre. Inwieweit diese Forderung einmal Gesetzeskraft erlangen sollte, ist derzeit nicht mit Sicherheit zu bestimmen.

6 Der Instanzenzug im Bauprozess Unter die sogenannte funktionelle Zuständigkeit fällt auch die Aufgabenverteilung zwischen erster Instanz und Rechtsmittelinstanz. Das AG ist nur Gericht erster Instanz, das OLG und der BGH sind nur Rechtsmittelgerichte, das LG kann sowohl Gericht erster Instanz als auch Rechtsmittelinstanz sein. Startet der Prozess streitwertabhängig am Amtsgericht, gibt es als Berufungsinstanz nur das Landgericht. Die Berufungszivilkammern der Landgerichte haben grundsätzlich die Aufgabe der Rechtsfehlerkontrolle. In diesem Fall ist eine Revision an das nächsthöhere Gericht nicht möglich. Beginnt der Prozess aufgrund der Höhe des Streitwertes dagegen beim Landgericht, wäre Berufung zu einem Zivilsenat des Oberlandesgerichtes möglich. Sofern das Gericht die Revision zulässt, hätte der Bundesgerichtshof zu entscheiden. Das sogenannte Revisionsgericht hat die Aufgabe, Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden oder durch seine Urteile zur Fortbildung des Rechtes oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen. In Streitigkeiten des privaten Baurechtes sowie des Architektenrechtes ist die Zuständigkeit des VII. Zivilsenates des BGH gegeben. Dieser wird auch als sogenannter Bausenat bezeichnet. II. Das Beweisrecht der Zivilprozessordnung (ZPO) Im Prozess wird auch um Rechtssfragen, vor allem aber um die Wahrheit oder Unwahrheit behaupteter Tatsachen gestritten. Vom Ausgang dieses Streites um Tatsachenbehauptungen hängt es ab, ob der Kläger Erfolg hat. Letztendlich muss das (unabhängige) Gericht von der Wahrheit der aufgestellten Behauptungen überzeugt sein. Die hierbei entfaltete Tätigkeit nennt man Beweis. 1. Arten des Beweises Verschiedene Arten des Beweises sind zu unterscheiden. Der volle Beweis (Beweis im engeren Sinne) ist erbracht, wenn das Gericht von der Wahrheit oder Unwahrheit der Behauptung voll überzeugt ist. Eine sogenannte mathematische Sicherheit ist nicht erforderlich (BGHZ 71, 346). Als Faustformel hat sich folgender Satz herausgebildet: Vielmehr genügt ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass vernünftige Zweifel schweigen (BGHZ 53, 255).

7 - 6 - Die Glaubhaftmachung ( 294 ZPO) erfordert einen geringeren Grad an Wahrscheinlichkeit als der volle Beweis. Ausreichend ist die gute Möglichkeit, dass die Behauptung wahr oder unwahr ist. In einigen gesetzlich bestimmten Fällen genügt die Glaubhaftmachung. Zugelassen sind dabei sämtliche Arten von Beweismitteln und die sogenannte Versicherung an Eides statt. Ferner unterscheidet man sogenannten Hauptbeweis und den Gegenbeweis. Ersterer ist der Beweis der beweisbelasteten Partei für die Wahrheit ihrer Behauptung. Der Gegenbeweis wird vom Gegner zur Widerlegung und zum Beweis der Unwahrheit jener Behauptung geführt. Ein Beweis ist ein mittelbarer oder Indizienbeweis, wenn er Tatsachenbehauptungen zum Gegenstand hat, die sich nicht unmittelbar auf einen gesetzlichen Tatbestand beziehen, aus denen aber mit Hilfe von Erfahrungssätzen auf das Vorliegen eines gesetzlichen Tatbestandes (Haupttatsache) geschlossen werden soll. Verwiesen werden kann hier auf die Parallelproblematik im Strafprozess, der oftmals mit Indizienbeweisen geführt wird. 2. Die einzelnen Beweismittel Der Beweis kann mit fünf verschiedenen Arten von Beweismitteln geführt werden, die in der ZPO geregelt sind. Nur sie sind im förmlichen Beweisverfahren, im sogenannten Strengbeweis, zugelassen. Diese sind: - Augenschein ( 371 ff. ZPO) - Zeugen ( 373 ff. ZPO) - Gutachten, auch Sachverständigengutachten ( 403 ff. ZPO) - Urkunden ( 420 ff. ZPO) - Parteivernehmung ( 445 ff. ZPO). Als Merkwort hat sich nach den Anfangsbuchstaben der Beweismittel das Wort SPAUZ herausgebildet. a. Augenschein Der Beweis des Augenscheins soll dem Gericht die Überzeugung von der Richtigkeit streitiger Behauptungen durch eigene gegenständliche Wahrnehmung vermitteln. Augenschein meint damit die akustische, sensorische oder taktile Wahrnehmung. Der Augenschein kann durch den Richter selbst vorgenommen werden. Zulässig ist auch der Beweisantrag auf Inaugenscheinsnahme unter Hinzuziehung eines Sachverständigen.

8 - 7 - b. Zeugen Zeuge ist, wer ein Verfahren nicht selbst als Partei oder als gesetzlicher Vertreter einer Partei beteiligt ist und auf Antrag einer Partei durch Aussage über Tatsachen und tatsächliche Vorgänge Beweis erbringen soll. Hier grenzt sich der Zeuge vom Sachverständigen ab. Letzterer vermittelt grundsätzlich Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen. Der Sonderfall des sogenannten sachverständigen Zeugen ist ein Unterfall des Beweismittels Sachverständiger. Gleichwohl ist der sachverständige Zeuge ein echter Zeuge, der lediglich die zu bekundenden Wahrnehmungen aufgrund seiner besonderen Sachkunde gemacht hat. Nach 414 ZPO finden die Vorschriften über Zeugen auf ihn Anwendung. c. Sachverständige Soweit sich nicht aus den speziellen Vorschriften der Sachverständige ( 402 ff. ZPO) Besonderheiten ergeben, gelten für den Beweis durch Sachverständige Vorschriften für Zeugen entsprechend. Der Sachverständigenbeweis wird allein durch das im Auftrag des Gerichtes mündlich oder schriftlich erstattete Gutachten erbracht. Das bedeutet, dass ein gerichtlich bestellter Sachverständiger nur auf Initiative des Gerichtes tätig werden kann. Ein Privatgutachten, das eine Partei etwa zur Vorbereitung eines Prozesses einholt, ist kein Sachverständigenbeweis, sondern Urkundenbeweis. Es kann allerdings mit Zustimmung der anderen Partei im Prozess als Sachverständigengutachten verwertet werden. Dieser Fall ist jedoch aus taktischen Gründen eher selten. d. Urkunden Urkunden im Sinne von 415 ff. ZPO sind durch Niederschrift verkörperte Gedankenerklärungen, die geeignet sind, Beweis für streitiges Beweisvorbringen zu ermöglichen. Für den Begriff der Urkunde ist grundsätzlich unerheblich, auf welchem Material die Gedankenerklärung niedergeschrieben ist und ob das Schriftstück unterzeichnet ist. Zu beachten ist die Unterscheidung zwischen privaten Urkunden ( 416 ZPO) und öffentlichen Urkunden ( 415, 417, 418 ZPO). Private Urkunden sind von Privatpersonen erstellt, auch wenn sie öffentlich beglaubigt sind. Sie begründen den vollen Beweis dafür, dass der Aussteller die Erklärung auch abgegeben hat. Mangelbehaftete Urkunden (Durchstreichungen, Radierungen, Einschübe usw.) sind beweismäßig nicht völlig wertlos. Sie unterliegen vielmehr der freien Beweiswürdigung gemäß 286 ZPO. Die Beweiswirkungen der 416, 440 ZPO betreffen nur die sogenannte formelle Beweiskraft. Es wird also unter den gegebenen Voraussetzungen nur bewiesen, dass die in der Urkunde

9 - 8 - enthaltenen Erklärungen vom Aussteller abgegeben worden sind. Ob die Erklärungen inhaltlich zutreffend sind, wird dagegen nicht bewiesen. Es spricht aber eine tatsächliche materiellrechtliche Vermutung (Anscheinsbeweis) dafür, dass die Urkunde die darin enthaltenen Erklärungen wiedergibt. Öffentliche Urkunden sind solche, die von einer öffentlichen Behörde oder einer anderen Urkundsperson (Notar, Standesbeamter) in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind. Sie begründen den vollen Beweis des gesamten Vorganges. Damit beweisen sie, dass die in die Urkunde aufgenommene Erklärung von der in der Urkunde genannten Person tatsächlich abgegeben wurde. e. Parteivernehmung Von der Parteivernehmung als förmliches Beweismittel ist zunächst die informatorische Anhörung der Partei zur Aufklärung des Sachvortrages zu unterscheiden ( 118, 141 ZPO). Die ZPO unterscheidet weiterhin vier Arten der Parteivernehmung: - diejenige auf Antrag des Gegners ( 445 ZPO) - und diejenige auf eigenen Antrag ( 447 ZPO). - die Parteivernehmung von Amts wegen ( 448, 613 ZPO) - Schätzungsvernehmung im Schadensersatzprozess ( 287 ZPO) Beim Freibeweis besteht nach der Rechtsprechung keine Bindung an die eben genannten fünf Arten von Beweismitteln. Obwohl im Zivilprozess der Amtsvermittlungsgrundsatz gerade nicht gilt, kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zugängliche Erkenntnisquellen auf beliebige Weise ausschöpfen (z. B. Telefonanruf bei einer sachkundigen Person/Behörde). 3. Die Beweislast Die Behauptungs- und Beweisführungslast gibt es nur im Zivilprozess. Dort herrscht der Beibringungsgrundsatz (Parteimaxime). Den Parteien ist es überlassen, die notwendigen Tatsachen zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Beweislast ist die Last für streitige, erhebliche Behauptungen Beweis anzutreten und zu führen. Kurz gesagt: Was einer behaupten muss, hat er auch zu beweisen. Daher muss im Prozess jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen derjenigen Rechtsnormen behaupten und beweisen, deren Rechtsfolgen sie geltend macht. Wird beispielsweise ein Schadenersatzanspruch begehrt, muss die Pflichtverletzung der anderen Partei, das Verschulden, die Kausalität des Schadenseintritts sowie die Höhe des entstandenen Schadens dargelegt und bewiesen werden. Die Frage der

10 - 9 - Beweislast ist im materiellen Recht etwa dem BGB und in Nebengesetzen geregelt. Die Beweislastregeln sind dabei materielles Zivilrecht. Die Parteien können auch die Beweislast vertraglich regeln, jedoch nicht in Formularverträgen (AGB). 4. Die Beweisaufnahme Die Beweisaufnahme ist diejenige Tätigkeit, die das Gericht davon überzeugen soll, eine streitige, erhebliche Parteibehauptung sei wahr. Die Beweisaufnahme ist daher immer Gerichtstätigkeit. Die Parteien können zwar bestimmte Beweismittel beantragen, ob diese tatsächlich zum Tragen kommen, entscheidet allein das erkennende Gericht. Beweisaufnahme und mündliche Verhandlung sind zweierlei. Die Beweisaufnahme ist ein Teil des Haupttermins, nicht der mündlichen Verhandlung. Die Beweise erhebt damit das Gericht. Im Regelfall erlässt das Gericht dabei einen sogenannten Beweisbeschluss, der die Beweislast, das Beweisthema sowie das Beweisverfahren beinhaltet. Zugleich beinhaltet dieser Beweisbeschluss die Frage der Kostentragung, etwa die Höhe der Auslagen für den zu ladenden Zeugen oder die Höhe des Kostenvorschusses für das Einholen eines Sachverständigengutachtens. Auf das beiliegende Muster kann verwiesen werden. 5. Die Beweiswürdigung Jeder Beweis erfordert eine Würdigung durch das Gericht. D. h., das Gericht prüft, ob das Beweismittel die Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit verschaffen kann. Die Beweiswürdigung nach der ZPO ist frei. 286 ZPO bestimmt, dass Grundlage der richterlichen Überzeugung die gesamte Verhandlung und die Beweisaufnahme bildet. Das Gericht kann daher auch ohne Beweisaufnahme überzeugt sein. Andererseits kann das Gericht auch nach Durchführung einer Beweisaufnahme zu einem gegenteiligen Ergebnis kommen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das Gericht einem Zeugen keinen Glauben schenkt. Des weiteren ist auf 287 ZPO zu verweisen, der dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, einen Schaden der Höhe nach unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu schätzen. Von dieser Möglichkeit ist gerade im Baurecht durch einige Entscheidungen des BGH Gebrauch gemacht worden (sogenannte Aufmassproblematik).

11 III. Der gerichtliche Sachverständige Es gibt sehr unterschiedliche Bezeichnungen für Sachverständige, insbesondere auch deshalb, weil die Bezeichnung Sachverständiger in keiner Weise geschützt ist. Derzeit kann man die einzelnen Gruppierungen des Sachverständigen wie folgt unterteilen: - der öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige (nach 36 GewO zertifiziert, nach 407 ZPO verpflichtet, Gutachten für Gerichte zu erstatten) - der amtlich anerkannte Sachverständige (Sicherheitsprüfungen, TÜV/DEKRA). - der akkreditierte und zertifizierte Sachverständige (EN-Norm ) - der selbst ernannte Sachverständige (ohne staatliche Bestellung oder behördliche Zulassung). Liegt diese besondere Sachkunde des Sachverständigen nicht mehr vor, kann die Bestellungskörperschaft eine Verlängerung der öffentlichen Bestellung verweigern (VG Oldenburg, IBR 2007, 52). 1. Die Auswahl des Sachverständigen Die Auswahl des Sachverständigen steht im Ermessen des Gerichtes. Entscheidend ist die Fachrichtung der betreffenden Person. Bei den zuständigen Industrie- und Handelskammern werden für jedes Fachgebiet gesonderte Listen geführt. Die Auswahl erfolgt durchlaufend. Das Ermessen des Gerichtes bei der Auswahl des Sachverständigen findet seine Grenze, wenn sich die Parteien auf eine bestimmte Person als Sachverständigen geeinigt haben. In diesem Fall hat das Gericht nach 404 Abs. 4 ZPO der Einigung Folge zu leisten. Möglich bleibt gleichwohl das Recht einer der Parteien, im Rahmen einer sogenannten Gegenvorstellung eine andere Person zu benennen. Das Gericht ist daran jedoch nicht gebunden. 2. Gutachtenerstellung Der vom Gericht beauftragte Sachverständige hat das Gutachten selbst zu erstatten. Die Tätigkeit des Sachverständigen stellt ihrer Natur nach eine höchstpersönliche und damit unvertretbare Arbeit dar (OLG Nürnberg, IBR 2006, 526). Er darf den Gutachtenauftrag nicht innerhalb seines Büros oder andere weitergeben ( 407 a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Jedoch kann der Sachverständige für unterstützende Dienste Gehilfen einsetzen.

12 Kann der Sachverständige die Beweisfrage nicht allein beantworten, muss er einen entsprechenden Hinweis absetzen. Ist beispielsweise die Zuziehung eines Statikers erforderlich, muss dies mit dem Gericht abgestimmt werden ( 407 a Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dies ist erforderlich, da das Gericht und die Parteien erkennen müssen, welche Feststellungen auf dem eigenen Wissen des Sachverständigen basiert und in welchem Umfang er auf das Fachwissen anderer zurückgreift. Zudem bedeutet die Hinzuziehung eines weiteren Sachverständigen auch einen weiteren Kostenfaktor, über den die Parteien informiert werden müssen. a. Aufgabenbereiche Welche Aufgabe der gerichtlich bestellte Sachverständige zu erfüllen hat, ergibt sich im Einzelfall aus dem Beweisbeschluss. Dieser hat einen konkreten Inhalt und gibt den Umfang des gerichtlichen Auftrages wider. Daran hat sich der Sachverständige vorbehaltlich einer Klärung aufgrund Rücksprache mit dem Gericht strikt zu halten. Dem gerichtlichen Sachverständigen können grundsätzlich die Aufgabenbereiche - Mitteilung von Erfahrungssätzen, - Tatsachenfeststellungen und - Beurteilung von Tatsachen einzeln oder aber insgesamt übertragen werden. b. Der Beweisbeschluss Nach 358 ZPO bedarf jede Beweiserhebung der Anordnung, weshalb ein formeller Beweisbeschluss ergeht. Dieser hat folgenden Mindestinhalt. - die Bezeichnung der streitigen Tatsachen, über die Beweis zu erheben ist; - die Bezeichnung der Beweismittel unter konkreter Benennung der Zeugen/Sachverständigen/Partei; - die Bezeichnung der Partei, die sich auf das Beweismittel berufen hat; - die Höhe eines Kostenvorschusses sowie die Kostentragungslast der entsprechenden Partei. Grundsätzlich wird gemäß 379, 402, 411 ZPO die Ladung von Zeugen und Sachverständigen sowie die Einholung eines schriftlichen Gutachtens eines Sachverständigen davon abhängig gemacht, dass der Beweisführer einen Auslagenvorschuss in Höhe der

13 voraussichtlichen Auslagen einzahlt. Davon befreit ist lediglich die Partei, der Prozesskostenhilfe gewährt wurde. Der Sachverständige ist gehalten, diesen Beweisbeschluss quasi abzuarbeiten. Der Beweisbeschluss ist damit der Leitfaden für den Sachverständigen (verwiesen werden kann auf das beiliegende Muster eines Beweisbeschlusses). c. Die Pflicht zur Gutachtenerstattung Wie bereits erwähnt hat der Sachverständige das Gutachten eigenverantwortlich zu erstellen. Zugleich hat er nach 407 Abs. 1 ZPO der Ernennung durch das Gericht Folge zu leisten. Zur Erstattung des Gutachtens ist auch derjenige verpflichtet, der sich hierzu vor Gericht bereit erklärt hat ( 407 Abs. 2 ZPO). Wenn ein Sachverständiger sich weigert, ein Gutachten zu erstatten, obgleich er dazu verpflichtet ist, werden ihm die dadurch verursachten Kosten auferlegt ( 409 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zugleich kann gegen ihn ein Ordnungsgeld festgesetzt werden ( 409 Abs. 1 Satz 2 ZPO). d. Gutachtenverweigerung Ebenso wie es ein Zeugnisverweigerungsrecht gibt, besteht das Recht des Sachverständigen zur Verweigerung des Gutachtens ( 408 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bezogen auf die Tätigkeit des Bausachverständigen ist er zur Verweigerung in folgenden Fällen berechtigt: - wenn er Ehegatte einer Partei ist (auch wenn die Ehe nicht mehr besteht) - wenn er Lebenspartner einer Partei ist (auch wenn diese nicht mehr besteht) - wenn er Verlobter einer Partei ist - wenn er mit einer der Parteien in gerader Linie verwandt oder verschwägert ist. Weiterhin kann der Sachverständige das Gutachten verweigern: - über Fragen, deren Beantwortung ihm oder eine der bezeichneten Personen einen vermögensrechtlichen Schaden verursachen würde; - über Fragen, deren Beantwortung den Sachverständigen oder eine der bezeichneten Personen zur Unehre gereichen oder der Gefahr aussetzen würde, wegen einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit verfolgt zu werden; - über Fragen, die der Sachverständige nicht beantworten könnte, ohne eine Kunst- oder Gewerbegeheimnis zu offenbaren;

14 wenn das Beweisthema Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung war, in der er als ehrenamtlicher Richter (Schöffe) mitgewirkt hat. 3. Vorbereitung des Gutachtens Die Qualität des zu erstellenden Gutachtens hängt maßgeblich davon ab, inwieweit der Sachverständige sich auf das Beweisthema und das zu erstellende Gutachten vorbereitet. a. Gerichtsakte Der für den Sachverständigen relevante Streitstoff ergibt sich primär aus dem Vortrag der Parteien. Dieser ist Inhalt der Gerichtsakte, die die entsprechenden Schriftsätze der Parteien beinhaltet. Sekundär hat der Sachverständige naturgemäß die vor Ort anzutreffenden Umstände als tatsächliche Wahrnehmungen zugrunde zu legen. b. Anforderung von Unterlagen Zur Erstellung des Gutachtens wird dem Sachverständigen die Gerichtsakte einschließlich aller Beiakten übersandt. Stellt der Sachverständige fest, dass er ergänzende Unterlagen benötigt, so kann er die entsprechende Partei auffordern, die von ihm benötigten Unterlagen zur Akte zu reichen. Vielfach wird dies bei Plänen der Fall sein. In der Praxis wird der Sachverständige die Partei über deren Anwalt anschreiben und eine Abschrift an das Gericht zur Information der Gegenpartei beifügen. Weigert sich eine Partei, die benötigten Unterlagen zu übersenden, muss der Sachverständige unverzüglich das Gericht hiervon in Kenntnis setzen und ihm die Konsequenzen der fehlenden Unterlagen verdeutlichen. Das Gericht wird dann der Partei gemäß 356 ZPO eine Beibringungsfrist zur Vorlage der Unterlagen setzen. Bei fruchtlosem Ablauf ist die Partei unter Umständen mit ihrem Beweismittel ausgeschlossen. c. Urkunden im Drittbesitz Oftmals befinden sich Urkunden im Besitz eines Dritten (Architekt, Statiker etc.). Stellt der Sachverständige dies fest, muss er sich mit der Bitte um Vorlage der Unterlagen an das Gericht wenden. Das Gericht hat dann die Möglichkeit, den Dritten aufzufordern, die Unterlagen zur Akte zu reichen und dem ggf. durch die Verhängung eines Ordnungsgeldes Nachdruck zu verleihen ( 142 Satz 2 Satz 2, 390 ZPO).

15 Die Ortsbesichtigung und der Ortstermin Ein Ortstermin findet grundsätzlich nur dann statt, wenn die Einnahme des Augenscheins zur Sachaufklärung erforderlich ist. Ein SV kann nicht von sich aus einen Ortstermin ansetzen. Die Anordnung dieser Form der Beweiserhebung erfolgt durch das Gericht. Eine Ausnahme hiervon ist nach der Natur der Sache gegeben, wenn der dem SV erteilte Auftrag nach den Umständen nur mittels Durchführung eines Ortstermins erledigt werden kann. Davon ist bei Bauprozessen in der Regel auszugehen. a. Vorbereitung der Ortsbesichtigung und Einladungsschreiben Der SV hat die Parteien und deren Rechtsanwälte rechtzeitig zu einem Ortstermin zu laden. Die Ladungsfrist sollte mindestens 14 Tage betragen, während der Ferienzeiten und bei dazwischenliegenden Feiertagen ggf. länger. Bei Gefahr in Verzug kann mit allen Beteiligten ein kurzfristiger Termin telefonisch vereinbart werden. Eine Durchschrift der Ladung erhält das Gericht. Der SV ist dabei gehalten, ein Einladungsschreiben an jede der Parteien abzusetzen. Folgende Angaben sind dabei notwendig: - die Angabe der Prozessbevollmächtigten - die Parteien, sofern sie nicht anwaltlich vertreten sind - das Gericht mit der Geschäftsnummer / Aktenzeichen - Ort, Treffpunkt und Uhrzeit des Termins - Hinweis an die Parteien, dass Gelegenheit gegeben wird, die zu besichtigenden Bauund Gebäudeteile in Augenschein nehmen zu können. - Hinweise auf Terminverlegungen, Fristsetzungen für evtl. Anträge. Zugleich muss der SV darauf hinweisen, dass auch bei Ausbleiben einer der Parteien der Ortstermin durchgeführt werden kann. Zugleich sind die Parteien darauf hinzuweisen, dass zu einem Ortstermin ergänzende Unterlagen, wie Zeichnungen und Berechnungen, beigebracht werden können. b. Zugänglichmachung des Objektes Stellt der SV bei der Vorbereitung des Termins fest, dass es unerlässlich sein wird, das Grundstück eines Dritten (Nachbarn, Eigentumswohnung etc.) zu betreten, so muss er dies den Parteien rechtzeitig ankündigen. Zugleich muss er diese auffordern, Sorge dafür zu tragen, dass der Dritte das Betreten seines Grundstückes erlaubt. Im Weigerungsfalle ist der SV nicht

16 berechtigt, das Grundstück eigenmächtig zu betreten, um dort Feststellungen zu treffen. Nach 144 Abs. 1 Satz 3 gibt es die Möglichkeit, seitens des Gerichtes die Duldung der Maßnahme anzuordnen. Diese Variante greift jedoch nicht, wenn eine Wohnung betroffen ist. Gelingt es den Parteien nicht, die Zustimmung des Dritten herbeizuführen, muss der SV dies dem Gericht mitteilen. Eine Variante wäre, dass die Partei das Zutrittsrecht im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzt. Will sie aus Kostengründen von diesem Wege Abstand nehmen, hat dies zur Folge, dass die beweisbelastete Partei beweisfällig geblieben ist. c. Parteikontakt während des Ortstermins Der Sachverständige sollte es vor, während und nach der unmittelbaren Durchführung des Ortstermins vermeiden, in Kontakt mit den Parteien zu treten. Dies bedeutet nicht, dass er keinerlei Wortwechsel aufnehmen darf. Er sollte jedoch keine Teilergebnisse preisgeben, Zwischenwertungen abgeben oder seine Privatmeinung zum Sachstand bekunden. All dies kann ihm den Vorwurf der Befangenheit und letztendlich den Verlust des Gutachtenauftragen einbringen. Gestattet ist dem SV dagegen, weitergehende Fragen an die Parteien zu richten, sofern sie der Gutachtenerstellung dienen. Auch kann er von den Parteien vor Ort ergänzende Informationen einholen, sofern diese nähere Angaben zum Objekt machen können, die sich so nicht aus der Akte ergeben. d. Erklärungen der Parteien während des Ortstermins Erklärungen der Parteien während des Ortstermins im Zusammenhang mit der Durchführung der Bauleistung sollte der SV unbedingt zu Protokoll nehmen. Vielfach handelt es sich hierbei um Korrekturen des bisherigen Sachvortrages. Soweit der SV den Vortrag einer Partei, z. B. über verwendete Baustoffe, übernehmen will, hat er sich von der anderen Partei die Verwendbarkeit dieser Aussage bestätigen zu lassen. Erfolgt eine solche Bestätigung nicht, sind die Angaben bei der Gutachtenerstellung nicht zu berücksichtigen bzw. müssen im Gutachten als abweichende Meinung einer Partei festgestellt werden. e. Feststellung neuer Mängel Im Regelfall sind sämtliche gerügte Mängel im Rahmen des Sachvortrages durch die Parteien bereits erfolgt. Nicht ausgeschlossen ist es aber, dass der SV im Rahmen des Vor-Ort-Termins weitere Mängel feststellt. Handelt es sich um kleinere Mängel, die für die Funktion des Gebäudeteiles ohne Bedeutung sind, braucht er nicht darauf einzugehen. Hier kann angenommen werden, dass die Parteien über diese Mängel nicht streiten wollen.

17 Handelt es sich dagegen um schwere Mängel, die auf Dauer zu einer Funktionsbeeinträchtigung des Gebäudeteils führen können, so ist es tunlichst angezeigt, diesen (neuen) Mangel zu Protokoll zu nehmen. Das Problem entsteht dadurch, dass die Untersuchung dieses Mangels nicht Thema des Beweisbeschlusses ist und der SV damit über den eigentlichen Auftrag hinaus agieren würde. Sind Anwälte bei der Ortsbesichtigung anwesend, werden diese sich entsprechend erklären und im Regelfall diesen Mangel rügen. Auf jeden Fall ist es angezeigt, dass der SV die festgestellten Mängel dem Gericht anzeigt und abwartet, ob das Gericht den Beweisbeschluss erweitert oder ob die Parteien was wohl eher selten ist keine Konsequenzen daraus ziehen. Unter Umständen kann sich auch während des Ortstermins die ausführende Partei dazu erklären, diese neuen Mängel zu beseitigen. 5. Sonderfall: Bauteilöffnungen Abgrabungen Materialprüfung Eines der häufigsten Probleme des SV in der Praxis ist die Frage der Eingriffe in die Bausubstanz, sofern die Beweisfrage nicht andersaufklärbar ist. Naturgemäß wird der SV fachkundige Erläuterungen erst vornehmen können, wenn er die teilweise überbauten Gegebenheiten in Augenschein nehmen kann. Viele SVe scheuen aufgrund der bestehenden Rechtsunsicherheit den damit verbundenen Aufwand. a. Vorüberlegungen Vorab sollte mit den Parteien geklärt werden, wie die Voraussetzungen für eine abschließende Begutachtung (Bauteilöffnung) geschaffen werden können. Damit ist eine der kritischsten (und haftungsträchtigsten) Punkte der Sachverständigentätigkeit angesprochen worden: Darf der SV zum Zwecke der Gutachtenerstellung Veränderungen am betroffenen Bauwerk oder Grundstück vornehmen? Wie steht es im Bejahensfalle mit der Beseitigung der Veränderungen und der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes? Hier ist Vorsicht geboten, da sonst der SV gegenüber der Grundstückseigentümer für eventuell nachteilige Folgen einstehen muss. b. Beteiligung nur der Parteien Zunächst wird unterstellt, dass das zu untersuchende Objekt im Eigentum eines der Parteien steht. Das Gericht betreibt keine Amtsermittlung, so dass es auch nicht verpflichtet ist, die erforderlichen Arbeiten selbst in Auftrag zu geben. Ist die beweisbelastete Partei Eigentümer des Bauwerkes, obliegt es ihr, die notwendigen Arbeiten zu treffen.

18 Soweit die beweisbelastete Partei hierfür auf die Zustimmung des Gegners (Grundstückeigentümers) angewiesen ist, muss er auch diese vor dem Ortstermin einholen. Verweigert der Beweisgegner die Zustimmung zur Bauteilöffnung, kann dies im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung als Beweisvereitelung gewertet werden, welcher zum Rechtsverlust führt (sog. Beweisfälligkeit). Für den SV folgt daraus, dass grundsätzlich die beweisbelastete Partei ihm das Beweisobjekt in geeigneter Weise zur Verfügung stellen muss. Sind dem gemäß bauteilzerstörende Vorarbeiten an einem der beweisbelasteten Partei gehörenden Gebäude erforderlich, um die Begutachtung überhaupt fachgerecht ausführen zu können, ist das Gericht nicht verpflichtet, derartige Vorarbeiten vornehmen zu lassen. (Davon zu trennen ist die Frage, ob das Gericht den SV im Beschlusswege aufgeben darf, die Bauteilöffnung vorzunehmen; dazu unter Punkt 5.d.) Die Partei, welche die Bauteilöffnung vorgenommen hat oder hat vornehmen lassen, muss deren Folgen auch wieder beseitigen. Der SV darf die Konstruktionsöffnung auch selbst vornehmen oder von Hilfskräften vornehmen lassen, sofern die hiervon betroffene Partei damit einverstanden ist. Dieses Einverständnis sollte sich der SV unter Hinweis auf einen Haftungsausschluss schriftlich bestätigen lassen. Der Einsatz von Hilfskräften ist dem Gericht nach 407a abs. 2 ZPO dem Gericht unter Angabe eventuell entstehender Mehrkosten ( 407a Abs. 3 ZPO) rechtzeitig anzuzeigen. c. Beteiligung Dritter Der in der Praxis häufigste Fall ist der, dass bei Bauteilöffnungen am Eigentum Dritter eine Begutachtung durch den SV erfolgen soll. Man denke hier an den Fall, einer bereits veräußerten Eigentumswohnung nach Fertigstellung durch den Bauträger. In diesen Konstellationen darf der SV nur mit vorheriger Zustimmung des Dritten tätig werden, da hier unter Umständen ein Eingriff in fremdes Eigentum erfolgt. Allein der Dritte entscheidet dann, ob der SV das Grundstück überhaupt betreten darf. Verweigert der Dritte diese Zustimmung, kann die Begutachtung nicht erfolgen. Der SV muss darüber das Gericht informieren, da hier die Durchführung des Gutachtenauftrages gefährdet ist. Auch das Gericht kann die Zustimmung des Dritten nur in gewissen Grenzen erzwingen. Maßgeblich ist hier 144 Abs. 1 S. 3 ZPO, wonach der Dritte zur Duldung der Maßnahme nur verpflichtet werden kann, soweit dies ihm zumutbar ist. Entscheidend sind hier die Umstände des Einzelfalles; insbesondere die Schwere des Eingriffes.

19 In besonders gelagerten Fällen kann der beweisbelasteten Partei ein zivilrechtlicher Duldungsanspruch gegen den Dritten zustehen, der in einem gesonderten Verfahren u.u. im Wege einer einstweiligen Verfügung erzwungen werden muss. d. Möglichkeit der gerichtlichen Anweisung? Grundsätzlich ist also der SV befugt, solche Bauteilöffnungen mit Zustimmung der Betroffenen vorzunehmen. Verantwortlich für diese Eingriffe ist allein der SV. Umstritten ist jedoch, ob das Gericht dem SV mit richterlicher Verfügung verbindlich aufgeben darf, auch Substanzeingriffe auf eigene Verantwortung vorzunehmen (oder vornehmen zu lassen). Die Tendenz in der Rechtsprechung ist uneinheitlich. Eine Entscheidung des BGH steht dazu noch aus. Man unterscheidet man zwei grundverschieden Meinungen: Die beweisbelastete Partei muss die Bauteilöffnung selbst vornehmen (so etwa OLG Hamm, IBR 2007, 160; OLG Naumburg, OLG-Report 2006, 75; OLG Frankfurt/M., IBR 2004, 442; OLG Rostock, BauR 2003, 757; OLG Bamberg, BauR 2002, 829; OLG Brandenburg, BauR 1996, 432). Nach dieser Auffassung wäre auch eine gerichtliche Anweisung an den SV unzulässig. Der SV muss jedoch vorab genaue Anweisungen erteilen, in welchem Umfang er Bauteilöffnungen benötigt. Es empfiehlt sich, dass der SV an dieser Öffnung teilnimmt, um den Parteien die Möglichkeit der Manipulation zu nehmen. Nach dieser Ansicht ist der SV auch durch das Gericht anzuweisen bei Beweisfragen, die erforderlichen Bauteilöffnungen selbst oder durch Hilfskräfte vorzunehmen (OLG Jena, IBR 2007, 159; OLG Celle, OLG-Report 2005, 154; OLG Koblenz, OLG-Report 2001, 501; OLG Celle, BauR 1998, 1281; OLG Frankfurt, OLGR 1998, 231; OLG Düsseldorf, BauR 1997, 697;). e. Praxistipp Der häufigste Fall ist der, dass bei Bauteilöffnungen am Eigentum Dritter eine Beauftragung durch den SV erfolgt. In der Praxis hat der SV dann zunächst drei Kostenvoranschläge von Fachfirmen einzuholen und nach Eingang und Prüfung dem Gericht mitzuteilen. Das Gericht wird dann die Kostenvoranschläge den Parteien zu deren Entscheidung vorlegen. Der SV zieht in dieser Konstellation Hilfskräfte hinzu, die er werkvertraglich bindet. Ein Vertragsverhältnis besteht nur zwischen ihm und der Fachfirma.

20 Alternativ dazu kann der SV die Bauteilöffnung in Eigenverantwortung vornehmen. Verfügt er über notwendige Fachkunde und das handwerkliche Geschick, so kann er in der beschriebenen Weise vorgehen. Es empfiehlt sich jedoch, dass der SV dies nur bei leicht zugänglichen und mangelfrei verschließbaren Bauteilen vornimmt. Sollte der SV den ordnungsgemäßen Zustand nicht wieder herstellen können, kann er sich u. U schadenersatzpflichtig machen. Der SV soll sich klar machen, dass er wegen dieser Kosten in Vorlage treten muss und evtl. einen weiteren Vorschuss anfordern kann. Er sollte sich daher im Vorfeld Gedanken machen, mit welchen Kosten unter Beachtung einer eventuellen Bauteilöffnung zu rechnen ist. Gegebenenfalls muss der Kostenvoranschlag entsprechend erhöht werden. Der erforderliche Aufwand zu Beauftragung, Einweisung und Überwachung der Hilfskräfte wird dem SV ebenfalls erstattet. Mitunter sind die Parteien mit Bauteilöffnungen nicht einverstanden und teilen dies dem SV bereits vor der Ortsbesichtigung mit. Auch ist dies möglich, wenn eine der Parteien das Objekt zwischenzeitlich weiter veräußert hat (beispielsweise Eigentumswohnungen). Hier kommt es häufig vor, dass der Eigentümer die Bauteilöffnung aus verständlichen Gründen nicht duldet. Der SV hat unter Übersendung einer Abschrift für die Gegenseite dies dem Gericht mitzuteilen, warum er die Bauteilöffnung für erforderlich hält und warum er ohne eine Bauteilöffnung nicht die Feststellungen treffen kann, die zur Aufklärung des Sachverhaltes erforderlich sind. Bewerkstelligt die beweisbelastete Partei die Zugänglichmachung des Objektes nicht, ändert sich an der Beweislast nichts und die Partei bleibt beweisfällig. Empfohlen werden kann dem tätigen SV nur - soweit möglich die Bauteilöffnungen durch eine der Parteien vornehmen zu lassen. Auf alle Fälle sind sämtliche Maßnahmen durch eine Fotodokumentation zu hinterlegen. 6. Die mündliche Anhörung und der Anhörungstermin Nach der Gutachtenerstellung wird es nicht dabei bleiben, dass jede der Parteien ein Exemplar des Gutachtens übersandt bekommt. Aufgrund der prozessual eingeräumten Möglichkeit beider Parteien, auf dieses Gutachten Stellung zu nehmen, ergeben sich Ergänzungsfragen, die der SV einerseits schriftlich beantworten kann andererseits auch im Rahmen eines Anhörungstermins mündlich erläutern sollte. Auch besteht die Möglichkeit, dass das Gericht selbst eine Erläuterung der Ausführungen des Gutachtens wünscht. Im Regelfall sollte der SV zunächst versuchen, die durch beide Parteien schriftsätzlich vorgetragenen Ergänzungsfragen ebenfalls schriftlich zu beantworten. In einem Großteil der

21 Fälle erübrigen sich dann bereits weitergehende Ausführungen. Von der Partei, die den Antrag auf Ladung des SV stellt, kann nicht verlangt werden, dass sie Fragen, die sei an den SV zu richten beabsichtigt im Voraus konkret formuliert (BGH, IBR 2006, 706). Einem Antrag einer Partei auf Erläuterung eines schriftlichen Gutachtens hat das Gericht nach 411 Abs. 3 ZPO grundsätzlich stattzugeben. Ihren Klärungsbedarf braucht die betreffende Partei dabei nicht konkret zu begründen (BGH, IBR 2006, 423). Das Gericht wird dann einen erneuten Termin anberaumen, zu dem der SV geladen wird. Er hat sich dann unbedingt und konsequent um eine sachliche, fachbezogene Auseinandersetzung mit Fragen und Einwendungen der Parteien und ihrer Anwälte zu bemühen. Keinesfalls sollte sich der SV durch eine der Prozessvertreter provoziert fühlen oder zu unsachgemäßen Äußerungen hinreisen lassen. Der gerichtliche SV muss bei der Wortwahl Zurückhaltung üben, da es sonst zu einer erfolgreichen Ablehnung des SV kommen kann (OLG Hamm, IBR 2007, 50). Gerade dieser Teil des Prozesses ist eine der heikelsten, da die Anwälte bemüht sein werden, das Gutachten entweder zu stützen respektive in Misskredit zu ziehen. Andererseits darf nicht unterschätzt werden, dass der SV naturgemäß technische Ausführungen macht, die er sowohl dem Gericht als auch den Parteien übersetzen muss. Als Praxistipp ist angeraten, dass der Gutachter trotz aller aufkommenden Fragen bei seiner Linie der ursprünglichen Gutachtenerstellung bleibt. Der Hauptteil der Arbeit ist durch die Vor-Ort-Besichtigung und die eigentliche Gutachtenerstellung bereits erfolgt. Es kann also nicht sein, dass der Gutachter im Anhörungstermin seine Auffassung gravierend ändert. Im übrigen sollte er von seiner eigenen Arbeit so überzeugt sein, dass er sein eigenes Gutachten verteidigt. Hier geht es neben der beruflichen Reputation auch um die Glaubwürdigkeit des SV. 7. Das Ergänzungsgutachten Nach 412 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung durch denselben oder durch andere SV anordnen, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. D. h. die Einholung eines neuen Gutachtens steht im Ermessen des Gerichtes und ist nur ausnahmsweise geboten. Zuvor steht als notwendiger Schritt die mündliche Anhörung des SV. Eine neue Begutachtung ist z. B. anzuordnen, wenn besonders schwierige Fragen zu lösen oder grobe Mängel der vorhandenen Gutachten sowie Unvollständigkeit nicht zu beseitigen sind (BGH, NJW 1996, 730; NJW 2001, 1787). Des weiteren ist dies möglich, wenn die Sachkunde des früheren Gutachters zweifelhaft ist, wenn es in anderer Weise nicht aufklärbare Widersprüche enthält

22 oder wenn der neue Gutachter über überlegene Forschungsmittel verfügt (BGH, NJW 1999, 1778). 8. Das Obergutachten Die Zivilprozessordnung kennt diesen Begriff eigentlich nicht. Ein solches wird in der Regel von den Gerichten dann gefordert, wenn das oder die in einem Rechtsstreit eingebrachten Gutachten nicht überzeugen oder fehlerhaft sind. Dies kann auch der Fall sein, wenn mehrere Gutachten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen und der Richter keines dieser Gutachten den Vorzug einräumen kann (oder will). Obergutachter sollte eine SV sein, der kraft überragender Sachkunde und besonderer Autorität die durch gegensätzliche Auffassung mehrerer SV entstandenen Zweifel klären kann. 9. Die Ablehnung des SV Ein SV kann im Zivilverfahren grundsätzlich aus denselben Gründen abgelehnt werden wie ein Richter, 406 ZPO. Absolute Ablehnungsgründe sind danach gem. 41 ZPO gegeben, wenn der SV selbst Partei ist oder zu einer der Parteien in einem Rechtsverhältnis steht. Gleiches gilt, wenn es sich um eine Sache des Ehegatten handelt oder wenn der SV mit einer der Parteien verwandt oder verschwägert ist. Weiterhin kommt die Ablehnung aufgrund relativer Befangenheit in Betracht, wenn i. S. d. 42 ZPO ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des SV zu rechtfertigen. Nicht entscheidend ist, ob der SV tatsächlich parteilich ist oder ob das Gericht Zweifel an der Unparteilichkeit hat. Vielmehr kommt es darauf an, ob vom Standpunkt der die Ablehnung beantragenden Partei aus bei objektiver und vernünftiger Betrachtung ein Grund gegeben ist, der deren Misstrauen rechtfertigt. Darüber hinaus können Unsachlichkeiten sowie die Übernahme von richterlichen Aufgaben (Rechtsausführungen oder Beweiswürdigung) einen Ablehnungsantrag begründen. a. Ablehnungsgründe Die Besorgnis der Befangenheit wurde in folgenden Fällen bejaht: - der SV hat ein entgeltliches Privatgutachten für eine der Parteien in derselben Sache erstellt (OLG Celle, BauR 1996, 144); - der SV war Angestellter einer der Parteien (OVG Berlin, NJW 1970, 1390);

23 der SV zieht zum Ortstermin nur eine der Parteien hinzu (OLG Jena, MDR 2000, 169); - der SV steht in geschäftlicher Beziehung zu einer der Parteien (OLG München, MDR 1998, 858), - der SV hat geschäftliche Kontakte zu einem RA einer der Prozessparteien (OLG München, IBR 2007, 10) - der SV verwertet einseitiges Wissen oder Material, ohne Information der Gegenseite (OLG Oldenburg, MDR ). Keine Ablehnungsgründe liegen vor bei: - scharfe Reaktion, die durch massive Angriffe einer Partei gegen Leistung und Person des Gutachters provoziert wurde (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1353); - die vorherige Vernehmung als SV als Zeugen ( 406 Abs. 1 Satz 2 ZPO); - die Erstellung eines Gutachtens in der Vorinstanz (OLG München, VersR 1994, 704); - Anforderung benötigter Unterlagen ohne gerichtliche Ermächtigung direkt bei einem der Parteivertreter (OLG Frankfurt, OLGR 1997, 306); - wegen überhöhter Honorarforderung oder mangelnder Qualifikation (OLG München, RPfleger 1980, 303); Des weiteren besteht kein Selbstablehnungsrecht des SV. Der SV kann aber in den Fällen des 408 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Begutachtung verweigern oder um die Entbindung vom Gutachterauftrag ersuchen. Es empfiehlt sich, dass der SV, der diese Kollision feststellt, das Gericht umgehend informiert, um sich im Laufe des Verfahrens Unannehmlichkeiten zu ersparen. b. Das Ablehnungsverfahren Die Ablehnung des SV kann nur auf Antrag einer der Parteien erfolgen. Der Ablehnungsantrag ist Prozesshandlung und daher nicht von einer Bedingung abhängig zu machen. Er unterliegt auch im Anwaltsprozess nicht dem Anwaltszwang, die Ablehnungsgründe sind glaubhaft zu machen. Nach 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist der Ablehnungsantrag spätestens binnen zwei Wochen nach Verkündung oder Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des SV zu stellen. Zu einem späteren Zeitpunkt ist die Ablehnung nur zulässig, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen ( 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

24 Die Entscheidung über das Ablehnungsersuch ergeht durch Beschluss. Wird der Antrag für unbegründet erklärt, findet gegen diesen Beschluss sofortige Beschwerde statt. Gegen den Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, findet dagegen kein Rechtsmittel statt. Auch der SV hat nicht das Recht, einen Ablehnungsbeschluss (begründete Ablehnung) anzufechten. c. Streitverkündung In jüngster Zeit mehren sich die Entscheidungen, die Streitverkündung einer der Parteien gegenüber dem gerichtlich bestellten SV zum Inhalt haben. Die Streitverkündung als Prozesshandlung ist die Benachrichtigung eines am Prozess nicht beteiligten Dritten, um ihm die Möglichkeit der Prozessbeteiligung zu geben und sich selbst einen Rückgriffsprozess gegen den Dritten offen zu halten. Von einigen Anwälten wurde hier die Möglichkeit erwogen, den Gutachter durch die Zusendung der Streitverkündungsschrift unter Druck zu setzen. Es wurde in diesem Fall beabsichtigt, für den Fall des Unterliegens, den Gutachter wegen der mangelhaften Erstellung des Gutachtens haftbar zu machen (siehe Übersicht). Nachdem die Meinung der unterinstanzlichen Gerichte dazu geteilt war, hat der BGH in seinen Entscheidungen vom und (IBR 2006, 653, 654) entschieden, dass der gerichtlich bestellte SV nicht Dritter i. S. d. 72 ZPO sein kann. Insoweit ist die Zustellung der Streitverkündungsschrift zum Zwecke der Vorbereitung von Haftungsansprüchen wegen angeblich fehlerhaften Gutachtenerstellung bereits unzulässig. Die Streitverkündungsschrift ist daher nicht zuzustellen. Gleiches gilt für die Einleitung eines Selbständigen Beweissicherungsverfahrens gegen den SV während des Hauptsacheverfahrens. Auch diese Vorgehensweise ist generell unzulässig. IV. Das selbständige Beweissicherungsverfahren Während oder außerhalb eines Streitverfahrens kann auf Antrag einer Partei die Einnahme des Augenscheins, die Vernehmung von Zeugen oder die Begutachtung durch einen Sachverständigen angeordnet werden. Dies wird immer dann der Fall sein, wenn der Gegner zustimmt oder wenn zu besorgen ist, dass ein Beweismittel verloren geht oder seine Benutzung erschwert wird ( 485 Abs. 1 ZPO). Häufig ist es aufgrund des Bauablaufes erforderlich, dass Beweis über einen Mangel, seine Ursache, den Beseitigungsaufwand und die Verantwortlichkeit für den Mangel erhoben wird. Dazu dient das selbständige Beweissicherungsverfahren, geregelt in den 485 ff. ZPO.

25 Voraussetzungen und Zuständigkeit Gemäß 485 Abs. 2 ZPO kann eine Partei, wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass - der Zustand einer Person oder der Zustand oder der Wert einer Sache; - die Ursache des Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels; - der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels festgestellt wird. Ein rechtliches Interesse ist anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreites dienen kann ( 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Der Antrag ist bei dem Prozessgericht zu stellen. Die Zuständigkeit richtet sich nach dem allgemeinen Gerichtsstand des Antragsgegners, sofern kein besonderer Gerichtsstand gegeben ist ( 486 Abs. 1 ZPO). Zuständig ist mithin das künftige Prozessgericht. In dringenden Fällen kann der Antrag auch bei dem Amtsgericht gestellt werden, in dessen Bezirk die zu vernehmende oder zu begutachtende Person sich aufhält oder die in Augenschein zu nehmende oder zu begutachtende Sache sich befindet ( 486 Abs. 3 ZPO). 2. Besonderheiten des Verfahrens Die Besonderheit des Verfahrens liegt darin, dass hier isoliert die Beweisaufnahme vorweg genommen wird. Der Antrag muss enthalten: - die Bezeichnung des Gegners, - die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll, - die Benennung der Zeugen oder die Bezeichnung der zulässigen Beweismittel sowie die Glaubhaftmachung der Tatsachen. Der Sachverständige wird durch das Gericht selbst ausgewählt, so dass sich im übrigen hinsichtlich des Beweisbeschlusses, der Ortsbesichtigung, der Gutachtenerstellung und der Anhörung des Sachverständigen keine Besonderheiten ergeben. Auf die obigen Ausführungen darf diesbezüglich verwiesen werden.