Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

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1 Gericht OGH Entscheidungsdatum Geschäftszahl 4Ob589/95 Kopf Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Herbert L*****, vertreten durch Dr.Otmar Pfeifer und Dr.Günther Keckeis, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider die beklagte Partei Carmen N*****, vertreten durch Dr.Michael Kaufmann, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen S sa, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 27.Juni 1995, GZ 1 R 161/95-21, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 6.März 1995, GZ 5 Cg 325/94p-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Spruch Der Revision wird Folge gegeben. Das Urteil des Berufungsgerichtes wird dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird. Die Beklagte ist schuldig, dem Kläger die mit S ,40 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 5.233,40 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu zahlen. Text Entscheidungsgründe: Am 6.August 1989 nahmen die Beklagte und ihr damaliger Ehegatte Roman N***** bei der Sparkasse der Stadt F***** einen Kredit in der Höhe von S auf, der vereinbarungsgemäß in monatlichen Raten von S ab 1.Oktober 1989 zu tilgen gewesen wäre. Für diesen Kredit wurde eine Verzinsung von 9,75 % p.a. vereinbart. Walter W*****, Ida L***** und der Kläger übernahmen mit schriftlicher Erklärung vom 11. August 1989 die Bürgschaft. Nachdem die Kreditnehmer mit der Rückzahlung in Verzug geraten waren, forderte die Sparkasse der Stadt F***** den Kläger mit Schreiben vom 19.Juli 1994 auf, den offenen Kreditsaldo - S zum 2.August zurückzuzahlen. Auf Grund einer mit der Sparkasse der Stadt F***** getroffenen Vereinbarung leistete der Kläger ab 5.September 1994 monatlich Raten von S Der Kläger, der gegen den Ehegatten der Beklagten, Roman N*****, ein in Rechtskraft erwachsenes Versäumungsurteil erwirkte (ON 8), hat gegen diesen bisher keine Exekutionsschritte eingeleitet. Roman N***** verbüßt derzeit eine Freiheitsstrafe in der Justizanstalt S*****. Die Ehe zwischen Roman N***** und der Beklagten wurde mit Beschluß des Bezirksgerichtes F***** vom 17.November 1993, 1 C 110/93f-4, gemäß 55 a EheG geschieden. Vorher hatten die Eheleute für den Fall der Scheidung ua vereinbart, daß der Ehemann sich verpflichte, die Verbindlichkeit bei der Sparkasse F***** aus eigenem zur Gänze zu verzinsen und abzustatten und insoweit die Beklagte schad- und klaglos zu halten. Seite 1 von 5

2 Mit Beschluß vom 17.November 1993, 1 C 110/93f-5, stellte sodann das Bezirksgericht F***** mit der Wirkung für die Gläubigerin fest, daß Roman N*****, welcher im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet ist, hinsichtlich der Verbindlichkeit von rund S Hauptschuldner und die Beklagte Ausfallbürgin werde. Mit der Behauptung, daß er die offene Schuld der Beklagten und ihres Gatten unter Zuhilfenahme eines von ihm selbst aufgenommenen Kredites abgedeckt habe, begehrt der Kläger unter Hinweis auf 1358 ABGB von der Beklagten S sa. Von einem Beschluß, wonach die Beklagte nur noch Ausfallsbürgin sei, habe er keine Kenntnis erlangt. Roman N***** habe weder Einkommen noch Vermögen, so daß eine Exekution sinnlos wäre. Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Im Hinblick auf den Beschluß gemäß 98 EheG könne sie der Kläger erst dann in Anspruch nehmen, wenn er gegen Roman N***** erfolglos Exekution geführt habe. Der Kläger sei nach 1358 ABGB nur insoweit in die Rechte der Sparkasse F***** eingetreten, als er Zahlungen geleistet habe, demnach nur in Ansehung des Betrages von S Überdies habe der Kläger nur einen Ausgleichsanspruch gegenüber den Mitbürgen ( 1359 ABGB). Da - unter Einschluß der Beklagten als Ausfallsbürgin - insgesamt vier Bürgen vorhanden seien, könne der Kläger bei der Beklagten nur wegen eines Viertels seiner Zahlungen Rückgriff nehmen. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte noch fest, daß der Kläger zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit als Bürge eine Liegenschaft an die Sparkasse der Stadt F***** verpfändet habe und noch vor dem Schluß der mündlichen Streitverhandlung anstelle der früheren Kreditnehmer in das bestehende Kreditverhältnis bei dieser Sparkasse eingetreten sei und alle damit zusammenhängenden Verpflichtungen übernommen habe. Die Gläubigerin habe die Beklagte, ihren Gatten und die Bürgen Ida L***** und Walter W***** aus allen mit dem Kredit zusammenhängenden Zahlungspflichten entlassen. Roman N***** beziehe keinerlei Einkommen und besitze kein Vermögen, das eine Exekution gegen ihn auch nur teilweise erfolgreich erscheinen ließe. Rechtlich meinte das Erstgericht, daß sich der Beschluß des Bezirksgerichtes F***** vom 17.November 1993 nur auf das Verhältnis zwischen den beiden Kreditnehmern und der Sparkasse der Stadt F***** bezogen habe, sich aber nicht auf das Verhältnis zwischen den Bürgen und den Kreditnehmern auswirke. Der Kläger habe die Verbindlichkeit, für die er als Bürge gehaftet habe, durch die Übernahme des Kredites und die damit verbundene Entlastung aller Mitbürgen und ursprünglichen Kreditnehmer erfüllt und sei daher gemäß 1358 ABGB in die Rechte der früheren Gläubigerin eingetreten. Damit könne er nicht nur von Roman N*****, sondern auch von der Beklagten, die ihm gegenüber nach wie vor als Schuldnerin und nicht als Bürgin anzusehen sei, den Ersatz des von ihm übernommenen Betrages zur Gänze fordern. Selbst wenn man davon ausginge, daß der Kläger, der nun statt der Sparkasse der Stadt F***** Gläubiger ist, den mehrfach erwähnten Beschluß des Bezirksgerichtes F***** gegen sich gelten lassen müsse und die Beklagte auch ihm gegenüber nur Ausfallsbürgin sei, wäre damit für die Beklagte nichts gewonnen, stehe doch fest, daß Exekutionsmaßnahmen gegen Roman N***** völlig aussichtslos seien. Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes, meinte aber, daß diesen Feststellungen nicht mit der gebotenen Deutlichkeit entnommen werden könne, ob der Kläger die Forderung aus dem (auch) von der Beklagten als Mitschuldnerin aufgenommenen Kredit nach seiner Inanspruchnahme als Bürge und Zahler im Wege eines Abstattungskredites getilgt habe oder ob es sich bei der Vereinbarung mit der Sparkasse der Stadt F***** um eine Vertragsübernahme gemäß 1406 Abs 1 ABGB handle. Eine nähere Erörterung dieser Frage sei aber entbehrlich, weil in beiden Fällen der mit Klage geltend gemachte Anspruch nicht zu Recht bestünde. Läge eine Vertragsübernahme gemäß 1406 Abs 1 ABGB vor - wogegen allerdings spreche, daß der Kläger zunächst als Bürge und Zahler in Anspruch genommen wurde und diesfalls dann das Bürgschaftsverhältnis des Klägers durch die Novation abgeändert worden wäre - dann wäre die bestehende Ausfallsbürgschaft der Beklagten erloschen, weil sie dem Schuldnerwechsel (Eintritt des Klägers anstelle des Ehegattens) nicht zugestimmt hätte. Läge aber eine Vertragsübernahme in dem Sinne vor, daß der Kläger anstelle des Hauptschuldners (des Ehegattens der Beklagten) in das Schuldverhältnis gegenüber der Sparkasse eingetreten wäre und in dieser Eigenschaft die Schuld getilgt hätte, dan müßte der Kläger den Beschluß gemäß 98 EheG gegen sich gelten lassen ( 1407 Abs 1 ABGB). Für den Kläger wäre aber auch dann nichts gewonnen, wenn er durch die Aufnahme eines Kredites bei der Sparkasse der Stadt F***** den Debetsaldo auf dem Kreditkonto der Eheleute N***** abgedeckt hätte. Für diese Annahme spreche die Feststellung, daß die Sparkasse die bisherigen Mitbürgen und Mitschuldner aus der Haftung entlassen hat und der Kläger zur Abdeckung seiner Kreditverbindlichkeit in der Höhe des offenen Debetsaldos ein Pfandrecht auf seiner Liegenschaft eingeräumt hat und monatlich S an Kreditraten zahlt. In diesem Falle wäre der Kläger als Bürge und Zahler in die Rechte der Gläubigerin (Sparkasse) eingetreten. Die auf diese Weise geleistete Zahlung führte nämlich nicht zur Tilgung der (verbürgten) Forderung, sondern kraft Gesetzes zu deren Übergang auf den Bürgen, ohne daß es eines besonderen Übertragungsaktes bedürfe. Die Seite 2 von 5

3 Forderung wäre somit auf den Kläger so übergegangen, wie sie bei der Gläubigerin bestanden habe, also im selben Umfang und mit denselben Nebenbestimmungen, rechtlichen Eigenschaften und Einschränkungen. Eine Änderung der Rechtsstellung der Beklagten als Aufallsbürgin ( 98 EheG) wäre damit nicht verbunden. Wohl aber hätte der Kläger 1359 ABGB zu beachten, wonach dem zahlenden Mitbürgen das Recht des Rückersatzes gegen die übrigen Mitbürgen gleich dem Mitschuldner ( 896 ABGB) zustehe. Außerdem habe der zahlende Mitbürge neben seinem Rückgriffsanspruch gegen den Hauptschuldner auch gegen die Mitbürgen die Gläubigerrechte nach 1358 ABGB. Zufolge der Verweisung auf 896 ABGB sei die Geltendmachung der Gläubigerrechte freilich nur so weit zulässig, als die Ausgleichsansprüche und die damit korrespondierenden Ausgleichspflichten der Mitbürgen als Mitschuldner reichten. Da es mehrere Bürgen gebe, könnte der Kläger von diesen nur eine entsprechende Kopfquote fordern, mangels eines besonderen Verhältnisses unter den Mitbürgen also nur Ersatz zu gleichen Teilen begehren. Hingegen stehe aber dem zahlenden Bürgen und Zahler in der Regel kein Ausgleichsanspruch gegen den Ausfallsbürgen zu, solle doch der Ausfallsbürge regelmäßig nur dann haften, wenn die anderen Sicherheiten versagten, so daß er auch nicht über den Umweg des Regreßanspruches zur Zahlung herangezogen werden könne. Der Kläger hätte also auch in diesem Fall keinen Ausgleichsanspruch gegen die Beklagte, weil er einen Bürgenregreßanspruch und einen Solidarschuldregreß geltend machen könne. Auch wenn der Ausspruch nach 98 EheG nur das Verhältnis zwischen den Ehegatten und dem Kreditgeber regle, habe der Kläger doch die durch Richterspruch auferlegte Haftungsbeschränkung gegen sich gelten zu lassen, weil er seinen Anspruch auf einen Übergang der Gläubigerrechte des Kreditgebers stütze und er daher die Forderung so erwerbe, wie sie der Kreditgeber gehabt habe. Es bedürfe daher auch keiner Erörterung, ob der Kläger den Beweis der Unzumutbarkeit der Durchführung der in 98 Abs 2 EheG aufgetragenen Schritte vor Inanspruchnahme des Ausfallsbürgen erbracht habe. Rechtliche Beurteilung Die gegen dieses Urteil erhobene Revision des Klägers ist berechtigt. Der Kläger wendet sich gegen die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß die Beklagte (auch) ihm gegenüber nur die Stellung einer Ausfallsbürgin habe, obwohl der entsprechende Ausspruch des Gerichtes nach 98 Abs 1 EheG nur mit Wirkung für den Gläubiger erfolgt und er als Bürge von dem Beschluß nicht einmal zu verständigen war. Hiezu hat der erkennende Senat erwogen: Vereinbaren - wie hier - die Ehegatten in einem Vergleich gemäß 55 a Abs 2 EheG, wer von beiden im Innenverhältnis zur Zahlung einer Kreditverbindlichkeit, für die beide haften, verpflichtet ist, so hat das Gericht auf Antrag mit Wirkung für den Gläubiger auszusprechen, daß derjenige Ehegatte, der im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet ist, Hauptschuldner, der andere Ausfallsbürge wird ( 98 Abs 1, Satz 1, ABGB). Nach dem Willen des Gesetzgebers hat der Gläubiger - dem erst die Entscheidung über einen Antrag nach 98 EheG zuzustellen ist, wogegen er dem Verfahren erster Instanz nicht beigezogen wird ( 229 Abs 1, letzter Satz, AußStrG) - nur in Ausnahmefällen einen Grund für das ihm formell zustehende Rechtsmittel; ihm sollte - von sittenwidrigen Regelungen abgesehen - kein Einfluß auf die Entscheidung zukommen, welcher Ehegatte Ausfallsbürge wird (AB 729 BglNR 16. GP 4; Gamerith, Die Kreditmithaftung geschiedener Ehegatten nach 98 EheG, RdW 1987, 183 ff [189 f]; RZ 1988/1 = RdW 1988, 9 = BankArch 1988, 498). Da der Kläger nicht Kreditgeber, sondern Bürge für die Schuldner war, wurde auf ihn im Verfahren nach 98 EheG überhaupt nicht Bedacht genommen; ihm war auch nicht der darüber gefaßte Beschluß des Erstgerichtes zuzustellen. Er hatte daher keinerlei Möglichkeit, auf diese Entscheidung durch ein Rechtsmittel Einfluß zu nehmen; nicht einmal die - ohnehin beschränkten - Möglichkeiten eines Kreditgebers standen ihm zur Verfügung. Der Kläger stützt seinen Anspruch gegen die Beklagte (und ihren Ehemann) auf die Behauptung, daß er deren Kredit abgedeckt habe und damit gemäß 1358 ABGB in die Rechte der Gläubigerin eingetreten sei. Ob er schon deshalb - wie das Berufungsgericht meint - auch die gemäß 98 Abs 1 EheG ausgesprochene Beschränkung der Haftung einer ehemaligen Schuldnerin auf diejenige einer Ausfallsbürgin ( 1356 ABGB) gegen sich gelten lassen muß, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt; dazu fehlt auch - soweit überblickbar - Lehre und Rechtsprechung. Bedenkt man, daß 98 EheG einschneidend in bestehende Verträge eingreift und daher schon an sich problematisch ist (Koziol, Die Ausfallsbürgschaft des geschiedenen Ehegatten kraft Richterspruchs, RdW 1986, 5 f; Koziol/Welser9 II 238; EvBl 1994/14 = JBl 1994, 337 = BankArch 1994, 327 = RdW 1994, 312), dann müßten solche Bedenken in Seite 3 von 5

4 noch viel stärkerem Maß gegen eine Auslegung dieser Bestimmung dahin erhoben werden, daß der Richterspruch nach 98 ABGB auch gegenüber jedem Bürgen (oder etwa Pfandbesteller) zu gelten hat, obwohl diese von Gesetzes wegen von dem entsprechenden Verfahren ausgeschlossen sind. In einem solchen Fall wäre zu prüfen, ob nicht ein Verstoß gegen Art 6 Abs 1 MRK - wonach jedermann darauf Anspruch hat, daß seine Sache in billiger Weise... gehört wird - vorliegt, ist doch diese Bestimmung ua dahin zu verstehen, daß der Betroffene seine Rechte effektiv vertreten kann (VFSlg ; vgl auch VFGH JBl 1991, 104; Fasching, LB2 Rz 862). Soweit es um die Frage geht, ob der Kläger die Beklagte nur dann in Anspruch nehmen kann, wenn auf Seiten ihres geschiedenen Ehemanns entweder die Voraussetzungen des 1356 ABGB vorliegen oder er zunächst die Exekutionsschritte nach 98 Abs 2 Z 1 bis 3 EheG versucht hat, spielt allerdings diese verfassungsrechtliche Problematik im vorliegenden Fall keine Rolle. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sind nämlich die in 98 Abs 2 Z 1 bis 3 EheG angeführten Maßnahmen nicht nur dann keine Voraussetzung für eine Inanspruchnahme des geschiedenen Ehegatten als Ausfallbürgen, wenn der Exekutionstitel im Ausland erwirkt oder diese Exekutionsmaßnahmen im Ausland durchgeführt werden müßten und sie dem Gläubiger nicht möglich oder nicht zumutbar sind ( 98 Abs 2, letzter Satz, EheG), sondern ganz allgemein, wenn eine Exekution gegen den Hauptschuldner von vornherein aussichtslos ist (EvBl 1994/34 = NZ 1994, 62 = BankArch 1994, 329; EvBl 1994/14 = JBl 1994, 337 = BankArch 1994, 327 = RdW 1994, 312; so schon Gamerith aao in RdW 1987, 189 (am H.Bydlinski, Verfahrens- und materiellrechtliche Fragen bei der Ehegattenbürgschaft, BankArch 1988, 468 ff [471]). Nach den Feststellungen der Vorinstanzen ist der geschiedene Ehemann der Beklagten, also auf Grund des Beschlusses gemäß 98 EheG als Hauptschuldner haftende, völlig einkommens- und vermögenslos, so daß dem Kläger eine Exekutionsführung nicht zugemutet werden kann. Wollte man - wie das Berufungsgericht und die Beklagte - 98 EheG dahin auslegen, daß ein Bürge, der Zahlung geleistet hat, auf den ehemaligen Schuldner, der nach dem Ausspruch eines Gerichtes zum Ausfallbürgen geworden ist, gar nicht greifen dürfe oder doch gegen ihn nur anteilsmäßigen Rückgriff ( 1359, 896 ABGB) nehmen könne, dann würde dies bedeuten, daß die ohne Beteiligung des Bürgen zustandegekommene Entscheidunng gemäß 98 EheG dessen Rechte wesentlich - und zwar viel stärker als diejenigen des (ursprünglichen) Gläubigers - beeinträchtigt. Eine solche Auslegung liefe aber dem Gebot zuwider, jede Norm möglichst verfassungskonform zu deuten; sie ergibt sich auch nicht zwingend aus dem Gesetz. Der Begriff des Ausfalls-(Schadlos-)Bürgen ist im Gesetz nicht definiert; dieser Bürgschaftsvertragstyp ist im ABGB auch nicht allgemein geregelt (EvBl 1980/99; Gamerith in Rummel ABGB2, Rz 5 zu 1356); die näheren Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Ausfallsbürgen hängen von der Vereinbarung ab, mit der die Parteien den Uneinbringlichkeitsfall enger oder weiter festlegen können (Mayrhofer/Ehrenzweig3 II/1, 125; Gamerith aao mwn). So hatten die Parteien im Fall der Entscheidung SZ 39/122 vereinbart, daß die Bürgschaftsschuld des Beklagten auf den Fall beschränkt sei, daß alle anderen Sicherungsmittel versagten. Im Hinblick auf eine solche Vereinbarung wird die Auffassung vertreten, daß ein Ausfallsbürge auch nicht über den Umweg des Regreßanspruches zur Zahlung herangezogen werden könne (Mader, Zum Rückgriffsanspruch nach 1359 ABGB, JBl 1988, 287 ff [290 mwn in FN 24]). In 98 Abs 2 EheG wird der Eintritt der subsidiären Haftung des Ausfallsbürgen für den dort geregelten Spezialbereich gesetzlich definiert (Gamerith, RdW 1987, 189), was notwendig war, weil diese Bürgschaft eben nicht auf Vereinbarung, sondern auf Richterspruch beruht (Gamerith in Rummel aao Rz 5). Der Gläubiger kann demnach den Hauptschuldner erst dann belangen, wenn er ua Sicherheiten, die ihm zur Verfügung stehen, verwertet hat ( 98 Abs 2 Z 3 EheG). Daraus muß geschlossen werden, daß er vor der Inanspruchnahme des Ausfallsbürgen auch versuchen muß, seine Forderung bei allenfalls vorhandenen (normalen) Bürgen hereinzubringen. Wollte man 98 EheG auch auf einen Bürgen oder sonstigen Interzedenten anwenden, der infolge Begleichung der Schuld in die Rechte des Gläubigers eingetreten ist ( 1358 ABGB), dann müßte daraus gefolgert werden, daß sich der Kläger als Bürge zunächst an die zwei anderen Bürgen zu halten hätte, gegen die er freilich - zufolge der Sonderbestimmung des 1359 ABGB, welche auf 896 ABGB verweist - die Gläubigerrechte nach 1358 ABGB nur so weit geltend machen könnte, als die Ausgleichsansprüche gegen die Mitbürgen als Mitschuldner reichen (Gamerith aao Rz 2 zu 1359 mwn aus Schrifttum und Rechtsprechung). Damit würde aber die Rechtstellung des Klägers verschlechtert; er dürfte ja nach der Sach- und Rechtslage zur Zeit der Begründung seiner Bürgschaftsverpflichtung davon ausgehen, daß er nach Befriedigung der zu sichernden Forderung bei jedem der beiden Mitschuldner Rückgriff nehmen könne, ohne sich vorher an die Mitbürgen halten zu müssen - die Ansprüche nach 1359 ABGB sind ja nur deshalb besonders wichtig, weil der Grund für die Inanspruchnahme des (einen) Bürgen in vielen Fällen die Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners ist Seite 4 von 5

5 (Mader aao 287). Er wäre dem Risiko ausgesetzt, daß er sich erst einmal vergeblich an seine Mitbürgen wendet, um erst dann seinen Anspruch gegen die ursprüngliche Schuldnerin erheben zu können. Eine solche Lösung würde im übrigen dazu führen, daß Mitbürgen, die dem zahlenden Mitbürgen Rückersatz leisten, dann doch ihrerseits wiederum Rückgriff bei der ehemaligen Schuldnerin nehmen könnten. Das würde die mit dem Kreditfall verbundenen Kosten abermals erhöhen. Wollte man aber gar der Auffassung folgen, Bürgen könnten auch bei einem Ausfallsbürgen kraft Richterspruchs nach 98 EheG niemals Rückgriff nehmen, dann würde deren Rechtstellung nicht nur beeinträchtigt, sondern ganz entscheidend beschnitten. Eine solche Auffassung widerspräche auch dem Gedanken der 894 und 896 letzter Satz ABGB, wonach lästigere Bedingungen für einen Mitschuldner oder dessen Befreiung den anderen nicht zum Nachteil gereichen dürfen. Dadurch, daß der Schuldner Roman N***** im Vergleich mit der Beklagten die Verbindlichkeit (zunächst im Innenverhältnis) übernommen hat - was das Gericht bei seiner Entscheidung nach 98 EheG zu berücksichtigen hatte - kann die Position des Klägers, der als Bürge und Zahler Mitschuldner war, nicht verschlechtert werden (vgl auch Gamerith, RdW 1987, 188). Bei verfassungskonformer, auch die ökonomische Zweckmäßigkeit im Auge behaltender Auslegung ist daher nur der ursprüngliche Gläubiger, also der Kreditgeber, als Gläubiger im Sinne des 98 EheG anzusehen, nicht aber der Bürge, der erst später kraft Legalzession die Gläubigerstellung erlangt hat. Hat also der Kläger die Kreditschuld gezahlt, dann ist sein Rückgriffsanspruch gegen die Beklagte zu bejahen. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob diese Voraussetzung tatsächlich zutrifft. Der Erstrichter hat - wie seine rechtliche Beurteilung zeigt - seine eigenen Feststellungen dahin verstanden, daß der Kläger die Verbindlichkeit, für die er als Bürge haftete, getilgt habe. Das Berufungsgericht hält hingegen die dazu getroffenen Feststellungen für undeutlich und hält es auch für möglich, daß eine Schuldübernahme gemäß 1406 Abs 1 ABGB vorliege. Bliebe die Beantwortung dieser Frage zweifelhaft, dann müßten ergänzende Feststellungen verlangt werden, hat sich doch der Kläger in erster Instanz ausdrücklich darauf berufen, daß er den Kredit abgedeckt habe. Sollte jedoch in Wahrheit eine (privative) Schuldübernahme vorliegen, dann wäre sein Anspruch zu verneinen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes reicht aber der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt aus, um die Sache abschließend rechtlich zu beurteilen: Die Sparkasse der Stadt F***** nahm den Kläger in seiner Eigenschaft als Bürgen (und Zahler) in Anspruch (Beilagen./C und D). Im Hinblick darauf erklärte sich der Kläger zur Zahlung der Kreditschuld bereit, hatte aber nicht die erforderlichen Mittel flüssig. Wenn hierauf die Gläubigerin dem Kläger das - von ihm angenommene - Angebot machte, in das Kreditverhältnis mit den ursprünglichen Schuldnern - welche aus dem Kreditverhältnis ausscheiden und ebenso wie die zwei anderen Bürgen aus ihrer persönlichen Haftung entlassen werden - "einzutreten" sowie seine Liegenschaft zur Besicherung der Verbindlichkeit zu verpfänden und mit ihm andere als die bisherigen Rückzahlungsraten aus dem Kredit der Ehegatten N***** festlegte, dann kann das - unabhängig von den gebrauchten Formulierungen - bei Bedachtnahme auf den wirtschaftlichen Zweck nur dahin verstanden werden, daß eben die Gläubigerin nun dem Kläger einen (hypothekarisch gesicherten) Kredit in der Höhe des aushaftenden Betrages gewährt, mit diesem Betrag auf Wunsch des Klägers die Schuld des Ehepaares N***** tilgt und mit dem Kläger einen neuen Kreditvertrag schließt. In dieser Abmachung eine Schuldübernahme im Sinne des 1406 ABGB zu sehen, würde dem offenkundigen Vertragswillen der Beteiligten nicht gerecht, zumal es für die Schuldübernahme charakteristisch ist, daß die Verbindlichkeiten des Übernehmers mit den Verbindlichkeiten des bisherigen Schuldners in Rücksicht auf die übernommene Schuld eben dieselben sind ( 1407 Abs 1 ABGB). Daß eine kumulative Schuldübernahme (= Schuldbeitritt: 1406 Abs 2 ABGB) nicht gewollt war, ergibt sich zwingend sowohl daraus, daß die Gläubigerin die ursprünglichen Schuldner und die anderen Bürgen aus der Haftung entlassen hat, als auch daraus, daß ein Schuldbeitritt eines Bürgen und Zahlers völlig sinnlos wäre, haftet doch dieser von Haus aus ohnehin als ungeteilter Mitschuldner für die ganze Schuld ( 1357 ABGB). Der Wille zu einer "privativen Schuldübernahme" kann aber dem Kläger nicht unterstellt werden. Er hat mit keinem Wort zum Ausdruck gebracht, daß er auf Rückgriff gegen die (ehemaligen) Schuldner verzichten wolle; auf eine solche Absicht läßt auch keine seiner Handlungen schließen. Auch die Gläubigerin konnte einen solchen Eindruck nicht gewonnen haben. Die Beklagte hat derartiges in erster Instanz nicht einmal behauptet; erstmals im Rechtsmittelverfahren brachte sie den Gedanken einer Schuldübernahme ins Spiel. Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung der Revision das Ersturteil wiederherzustellen. Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf 41, 50 Abs 1 ZPO. Seite 5 von 5

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