Die Klägerin verlangt von dem beklagten Landkreis Überstundenvergütung.

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1 Stichworte: Bereitschaftsdienst, Überstunden, Arbeitszeit, Regelarbeitszeit, Krankenschwester, Gesundheits- und Krankenpfleger, Weisungsrecht des Arbeitgebers, Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienstvergütung Abgrenzung Bereitschaftsdienst - Überstunden Betroffene Normen: BAT 15 Abs. 6a, 17 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 4, 35 Abs. 3 Unterabs. 2, Nr. 6 Abschnitt B Abs. 2 der Sonderregelung 2a zum BAT (SR 2a BAT) Amtliche Leitsätze: Ist für einen Angestellten rechtswirksam Bereitschaftsdienst im Anschluss an die Regelarbeitszeit angeordnet, kann der Arbeitgeber, wenn über den Ablauf der Regelarbeitszeit hinausgehend noch Arbeit anfällt, den bereits festgelegten Bereitschaftsdienst in Anspruch nehmen. Er ist nicht darauf angewiesen, insoweit Überstunden anzuordnen. Gericht, Datum, Aktenzeichen, (Alternativ: Fundstelle): BAG Urt. v AZR 799/06 (Vorinstanzen: LAG Schleswig-Holstein, Urt. v Sa 60/06; ArbG Kiel Urt. v b/04) Kurzdarstellung: Die Klägerin arbeitet als OP-Krankenschwester im Krankenhaus der Beklagten. Dabei ist unstreitig, dass die Klägerin im Anschluss an die regelmäßige Arbeitszeit auch nahtlos vom Arbeitgeber angeordnete Bereitschaftsdienste geleistet hat. Die Klägerin ist der Auffassung, dass solche Dienste, die sich nahtlos an die reguläre Arbeitszeit anschließen, als Überstunden und nicht als Bereitschaftsdienste anzusehen zu vergüten sind. Das Bundesarbeitsgericht hatte hier zu entscheiden, ob der Arbeitgeber bei einem Angestellten, für den im Anschluss an die Regelarbeitszeit Bereitschaftsdienst angeordnet ist den bereits festgelegten Bereitschaftsdienst in Anspruch nehmen kann oder ob er Überstunden anordnen muss, wenn über den Ablauf der Regelarbeitszeit hinausgehend noch Arbeit anfällt. Auszüge aus der redaktionell bearbeiteten Entscheidung: Der Fall Die Klägerin verlangt von dem beklagten Landkreis Überstundenvergütung. Die Klägerin ist seit dem bei dem Beklagten als OP-Krankenschwester im Krankenhaus P. beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft einzelvertraglicher Bezugnahme der Bundes- Angestelltentarifvertrag (BAT) und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung Anwendung. Die Klägerin ist eingruppiert in VergGr. Kr VI. Bei einer 38,5 Stundenwoche beträgt die monatliche Grundvergütung 2.010,80. Hieraus errechnen sich ein Bruttostundenlohn von 13,60 und eine Überstundenvergütung von 17,00 brutto pro Stunde. Der Bereitschaftsdienst wird vergütet auf der Grundlage des 15 Abs. 6a BAT sowie der Nr. 6 Abschnitt B der Sonderregelung 2a zum BAT (SR 2a BAT). In 15 BAT heißt es:... (6a) Der Angestellte ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst). Der Arbeitgeber darf Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt.

2 Zum Zwecke der Vergütungsberechnung wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit entsprechend dem Anteil der erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Zeit der Arbeitsleistung als Arbeitszeit gewertet und mit der Überstundenvergütung ( 35 Abs. 3 Unterabs. 2) vergütet. Die Bewertung darf 15 %, vom 8. Bereitschaftsdienst im Kalendermonat an 25% nicht unterschreiten. Die danach errechnete Arbeitszeit kann stattdessen bis zum Ende des dritten Kalendermonats auch durch entsprechende Freizeit abgegolten werden (Freizeitausgleich). Für die Zeit des Freizeitausgleichs werden die Vergütung ( 26) und die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen fortgezahlt. (6b) Der Angestellte ist verpflichtet, sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufzuhalten, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen (Rufbereitschaft). Der Arbeitgeber darf Rufbereitschaft nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Zum Zwecke der Vergütungsberechnung wird die Zeit der Rufbereitschaft mit 12,5% als Arbeitszeit gewertet und mit der Überstundenvergütung ( 35 Abs. 3 Unterabs. 2) vergütet. Für angefallene Arbeit einschließlich einer etwaigen Wegezeit wird daneben die Überstundenvergütung gezahlt. In Nr. 6 Abschnitt B der SR 2a BAT heißt es:... (2) Zum Zwecke der Vergütungsberechnung wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit wie folgt als Arbeitsdienst gewertet: a) Nach dem Maß der während des Bereitschaftsdienstes erfahrungsgemäß durchschnittlich anfallenden Arbeitsleistungen wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes wie folgt als Arbeitszeit gewertet: Stufe Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes Bewertung als Arbeitszeit A 0 bis 10% 15% B mehr als 10 bis 25% 25% C mehr als 25 bis 40% 40% D mehr als 40 bis 49% 55%... Entsprechend diesen Regelungen erhält die Klägerin für die geleisteten Bereitschaftsdienste eine pauschalierte Vergütung bzw. einen entsprechenden Freizeitausgleich nach der Stufe B. Die Klägerin war im Zeitraum vom bis zum regelmäßig zum Bereitschaftsdienst eingeteilt. Die tatsächliche Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes schloss sich zumeist an die regelmäßige Arbeitszeit an, sodass die Klägerin ihre Arbeiten als OP-Schwester, die sie noch während der regulären Arbeitszeit begonnen hatte, in der Zeit des im Dienstplan vorgesehenen Bereitschaftsdienstes beendete. Dies geschah u.a. deshalb, weil Operationen zum Ende der regulären Arbeitszeit noch nicht beendet waren. Die Zeiten der tatsächlichen Arbeitsleistungen während des Bereitschaftsdienstes überstiegen den zeitlichen Anteil von 25% (Stufe B) nicht. Die Parteien streiten darum, ob die im nahtlosen Anschluss an die regelmäßige Arbeitszeit geleisteten Arbeiten als Überstunden oder als Bereitschaftsdienst anzusehen und entsprechend zu vergüten sind. Sie haben vor dem Arbeitsgericht am einen Teilvergleich geschlossen: Die Parteien sind sich darüber einig, dass die Klägerin im Zeitraum vom bis im Anschluss an die regelmäßige Arbeitszeit ohne Unterbrechung in sich anschließendem Bereitschaftsdienst Arbeiten fortgesetzt hat, die während der Regelarbeitszeit begonnen wurden und im Umfang von 132,25 Stunden (Differenzwert zur bereits gezahlten Bereitschaftsdienstvergütung) zu vergüten sind mit einem Stundensatz von 17,- brutto die Stunde, sofern dem Grunde nach Überstundenvergütung hierfür zu zahlen ist.

3 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Fortsetzung der Arbeiten im Anschluss an die Regelarbeitszeit sei Überarbeit und kein Bereitschaftsdienst. Da bereits während der regulären Arbeitszeit entschieden worden sei, diese zu verlängern, sei sie, die Klägerin, nicht in den Bereitschaftsdienst eingetreten. Weil andererseits die Regelarbeitszeit überschritten worden sei, handele es sich um Überstunden, die entsprechend zu vergüten seien. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 2.248,25 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem zu zahlen. Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, Bereitschaftsdienst könne auch dann vorliegen, wenn sich sofort nach der Regelarbeitszeit eine Arbeitsphase anschließe. Einzige Voraussetzung sei, dass der Arbeitsanfall innerhalb des gesamten Bereitschaftsdienstes den für die Stufe festgelegten Arbeitsanteil nicht überschreite. Die während des Bereitschaftsdienstes im Bedarfsfall aufzunehmende Arbeit müsse nicht unvorhersehbar sein. Bereitschaftsdienst liege auch vor, wenn von vornherein feststehe, dass für die Arbeit ein Bedarf bestehen werde. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht das Urteil des Arbeitsgerichts abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter. Der Beklagte beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen. Die Entscheidung Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Bezahlung von Überstundenvergütung in Höhe von 2.248,25 brutto. Der Vergütungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist für die während des Bereitschaftsdienstes geleisteten Arbeiten bereits erfüllt. Nach Nr. 6 Abschnitt B Abs. 2 der SR 2a BAT wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes in der Stufe B mit 25% der zu vergütenden Arbeitszeit bewertet und mit der Überstundenvergütung bezahlt. Diese Bereitschaftsdienstvergütung für die im Streit befindlichen Zeiträume hat die Klägerin unstreitig in vollem Umfang erhalten. Die Klägerin hat keinen weiteren Zahlungsanspruch gegen den Beklagten auf Überstundenvergütung nach 17 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 4 in Verbindung mit 35 Abs. 3 Unterabs. 2 BAT. 1. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht angenommen, dass es vorliegend an der Anordnung von Überstunden fehlt. a) Nach 17 Abs. 1 Unterabs. 1 BAT sind Überstunden nur die auf Anordnung geleisteten Arbeitsstunden. Die Tarifvorschrift bestätigt das auch ohne eine solche Regelung bestehende Recht des Arbeitgebers zur Anordnung von Überstunden. Er darf Überstunden jedoch nur in dringenden Fällen anordnen, d.h. in Fällen, in denen bestimmte Arbeiten nicht innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit erledigt werden können und keinen Aufschub dulden. Überstunden können also nur dann entstehen, wenn Arbeitsleistungen angeordnet werden, die außerhalb der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Arbeitszeit des Angestellten liegen. Es bedarf einer ausdrücklichen oder zumindest konkludenten Anordnung durch den Arbeitgeber. Damit soll verhindert werden, dass der Angestellte nachträglich Vergütung von Überstunden verlangt, ohne dass der Arbeitgeber sich der Leistung von Überstunden überhaupt bewusst war. b) Bereitschaftsdienst liegt dagegen vor, wenn sich der Arbeitnehmer, ohne dass von ihm wache Aufmerksamkeit gefordert wird, für Zwecke des Betriebs an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb des Betriebs aufzuhalten hat, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit unverzüglich aufnehmen kann. Dies entspricht auch der Definition des 15 Abs. 6a BAT. Grundsätzlich ist Bereitschaftsdienst danach keine volle Arbeitsleistung, sondern eine Aufenthaltsbeschränkung, die mit der Verpflichtung verbunden ist, bei Bedarf unverzüglich tätig zu werden. Damit unterscheidet sich dieser Dienst seinem Wesen nach von der vollen Arbeitstätigkeit, die vom Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsleistung verlangt. Dieser qualitative Unterschied rechtfertigt es, für den Bereitschaftsdienst eine andere Vergütung vorzusehen als für die Vollarbeit. Der Tarifnorm des 15 Abs.6a BAT ist allerdings nicht zu entnehmen, dass sich der vom Arbeitgeber

4 zu bestimmende Aufenthaltsort außerhalb des Gebäudes oder des eigentlichen Arbeitsraumes - vorliegend: Operationssaal - befinden muss. Die vom Arbeitgeber festzulegende Stelle kann auch die eigentliche Arbeitsstelle sein, um ggf. die Arbeit sofort, d.h. im Bedarfsfall auf Anordnung des Arbeitgebers aufnehmen zu können. Nach 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 2 BAT darf der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. c) Der Arbeitgeber darf grundsätzlich in Ausübung seines Weisungsrechts bestimmen, welche Art von Leistungen der Arbeitnehmer zu erbringen hat. Er darf also entweder Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst oder Überstunden anordnen und ist auch berechtigt, die in einem Dienstplan im Voraus getroffene Anordnung zu ändern. Statt der zunächst dienstplanmäßig vorgesehenen Rufbereitschaft darf er somit Überstunden anordnen. Gebunden ist der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung nur durch Gesetz, Kollektiv- und Einzelarbeitsvertragsrecht. Der Arbeitgeber ist auch durch 17 BAT nicht gehindert, den ärztlichen Dienst im Krankenhaus zwischen dem Ende der täglichen Arbeitszeit und dem Beginn der Arbeitszeit des folgenden Tages teils als Überstunden und teils als Bereitschaftsdienst anzuordnen. Das Landesarbeitsgericht hat deshalb zu Recht angenommen, der Arbeitgeber könne frei entscheiden, sofern nach Ablauf der Regelarbeitszeit erwartungsgemäß noch Arbeit anfällt, ob er den bereits angeordneten Bereitschaftsdienst in Anspruch nimmt oder ob er im Anschluss an die Regelarbeitszeit ggf. Überstunden anordnet. 2. Für die hier im Streit befindlichen, sich an die jeweils regulären Arbeitszeiten anschließenden, Arbeitszeiten steht der Klägerin nur die Bereitschaftsdienstvergütung zu. a) Das Landesarbeitsgericht hat bindend festgestellt, dass der Beklagte an den fraglichen und im Einzelnen unstreitigen Tagen im Klagezeitraum Bereitschaftsdienst angeordnet hat. Diese Anordnung war auch wirksam, weil der tatsächliche Arbeitsanfall während dieser Zeiten bei höchstens 25% lag, sodass die Zeit ohne Arbeitsleistung überwog (vgl. 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 2 BAT). Die im streitgegenständlichen Zeitraum sich an die reguläre Arbeitszeit anschließenden Arbeiten zählten zur Bemessungsgrundlage für die Bereitschaftsdienststufe nach Nr. 6 Abschnitt B Abs. 2 Buchst. a der SR 2a BAT. Damit wurde die Klägerin durch die von dem Beklagten abgeforderten Arbeiten nach Ende der Regelarbeitszeit auch in zeitlicher Hinsicht nicht überobligatorisch während des Bereitschaftsdienstes in Anspruch genommen. b) Entgegen der Revision hat die Klägerin im Anschluss an das reguläre Ende ihrer Arbeitszeit tatsächlich Bereitschaftsdienst und keine Überstunden geleistet. Dem Tarifwortlaut von 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT ist nicht zu entnehmen, dass zwischen dem Ende der regulären Arbeitszeit und der Abforderung der Arbeitsleistung aus dem Bereitschaftsdienst eine Zäsur zu erfolgen hat. Bereitschaftsdienst kann sich nahtlos an die Regelarbeitszeit anschließen. Zeiten der tatsächlich in Anspruch genommenen Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes können sich aus arbeitsorganisatorischen Gründen unmittelbar an die reguläre Arbeitszeit anschließen. Unter der Voraussetzung, dass die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt, kann Bereitschaftsdienst auch dann vom Arbeitgeber angeordnet werden, wenn früher für den gleichen Zeitraum Überstunden angeordnet worden waren. aa) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist ein Aufnehmen der Arbeit im Sinne von 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT auch bei der Fortsetzung der Arbeit über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus anzunehmen. Wann die tatsächliche Arbeitsleistung während des Bereitschaftsdienstes erbracht wird, bestimmt allein der Arbeitgeber. Entscheidend ist, dass 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT nicht definiert, was Bereitschaftsdienst und Bereitschaftsdienstarbeit ist, sondern lediglich die Verpflichtung des Angestellten begründet, sich an einer bestimmten Stelle aufzuhalten und einsatzbereit zu halten. Dies umfasst die beiden Aspekte des Bereitschaftsdienstes, zum einen die Bestimmung des Aufenthaltsortes und zum anderen die Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers. Eine Reihenfolge, wonach der Arbeitnehmer sich zunächst zu dem vom Arbeitgeber zu bestimmenden Aufenthaltsort begeben muss, um sodann die Arbeitsleistung im Bereitschaftsdienst aufzunehmen, lässt sich dem Wortlaut der Tarifbestimmung nicht entnehmen. Dies wäre auch praxisfern. In der Regel steht bei Anordnung von Bereitschaftsdienst bzw. der Aufstellung des Dienstplans, der zum Teil für größere Zeiträume aufgestellt wird, noch nicht fest, ob und wann der Bedarfsfall eintritt. Dies schließt auch nicht aus, worauf das Landesarbeitsgericht hingewiesen hat, dass aufgrund des oft tageweise aufgestellten OP-Plans bereits absehbar ist, eine angesetzte Operation werde bei Dienstende noch nicht abgeschlossen sein, sodass ein nahtloses Weiterarbeiten der OP-Schwester über das Dienstende hinaus erforderlich wird.

5 Der Arbeitgeber darf dementsprechend Bereitschaftsdienst anordnen, obgleich er aus der Erfahrung heraus weiß, dass der betreffende Arbeitnehmer oftmals ohne Unterbrechung über das Ende der regulären Arbeitszeit hinaus noch während der Bereitschaftsdienstzeit weiterarbeiten muss, sofern gewährleistet ist, dass die Zeiten der tatsächlichen Inanspruchnahme nicht mehr als die Hälfte des gesamten Bereitschaftsdienstes ausmachen. bb) Der Bereitschaftsdienst setzt auch nicht voraus, dass nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitsleistung abgerufen wird. Das Tatbestandsmerkmal im Bedarfsfall ist vielmehr auch dann als erfüllt anzunehmen, wenn von vornherein feststeht, dass für diese Arbeiten ein Bedarf bestehen wird. Der Arbeitgeber kann von Erfahrungswerten ausgehen, wonach während dieser Zeit auch tatsächlich Arbeit anfällt. Dies ist der entscheidende Unterschied zu der Anordnung von Rufbereitschaft. Diese darf nach 15 Abs. 6b Unterabs. 1 Satz 2 BAT nur dann vom Arbeitgeber angeordnet werden, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. Die Unvorhersehbarkeit der Arbeit ist im Unterschied zur Rufbereitschaft kein Tatbestandsmerkmal von Bereitschaftsdienst. Für die vom Landesarbeitsgericht Nürnberg im Urteil vom (8 (3) Sa 188/92 - ZTR 1995, 119) und auch in der Literatur (vgl. Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/ Dassau 15 Erl. 23.4) vertretene gegenteilige Ansicht, dass Tätigkeiten, die aus der regulären Arbeitszeit stammten und dort aus irgendwelchen Gründen nicht erledigt worden seien, für die Beurteilung der Arbeitsleistung im Bereitschaftsdienst außer Betracht zu lassen seien, findet sich im Tarifwortlaut kein Anhaltspunkt. Das Gegenteil ist der Fall. Die Tarifvertragsparteien gehen davon aus, dass bei Bereitschaftsdienst erwartungsgemäß Arbeit anfällt, aber erfahrungsgemäß die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht in den auf Seite 11 seines Urteils aufgeführten Beispielen aufgezeigt, dass das Erfordernis der Unvorhersehbarkeit von Arbeitsleistung bei der Anordnung von Bereitschaftsdienst auch zu praktisch nicht lösbaren Abgrenzungsschwierigkeiten bei der Lohn- und Gehaltsabrechnung führen würde. 3. Der Beklagte hat den ursprünglich angeordneten Bereitschaftsdienst der Klägerin auch nicht aufgehoben und stattdessen Überstunden angeordnet. Eine entsprechende ausdrückliche oder zumindest konkludente Erklärung liegt nicht vor. Eine Überstundenanordnung setzt zwar nicht notwendigerweise voraus, dass Zahl und Lage der Überstunden im Voraus festgelegt werden. Es genügt, dass ein Arbeitsauftrag mit der Weisung verbunden wird, ihn innerhalb einer bestimmten Zeit ohne Rücksicht auf die regelmäßige Arbeitszeit auszuführen. Eine solche Weisung kann sich auch aus den Umständen ergeben. Der Arbeitgeber hat allerdings ggf. durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass Überstundenarbeit nur von den dazu Befugten und in der dazu erforderlichen Art und Weise angeordnet wird. Wenn der Arbeitgeber - wie vorliegend - durch Aufstellung des Dienstplans Bereitschaftsdienst angeordnet hatte, bedarf es zudem einer eindeutigen Erklärung, dass er diese Anordnung aufhebt und nunmehr stattdessen Überstunden anordnet. Dass der Beklagte den die Klägerin betreffenden Dienstplan an den hier im Streit befindlichen Tagen aufgehoben und stattdessen für die Klägerin Überstunden angeordnet hat, hat die Klägerin in den beiden Tatsacheninstanzen selbst nicht behauptet. Dies ist auch nicht dem zwischen den Parteien geschlossenen Teilvergleich vom zu entnehmen. Danach steht fest, dass die Klägerin während der streitbefangenen Zeiträume Arbeiten im Bereitschaftsdienst erbracht hat. Wenn die Klägerin nunmehr mit der Revision geltend macht, von dem Beklagten sei der Bereitschaftsdienst verschoben worden und vor dem Eintritt in den Bereitschaftsdienst seien Überstunden angeordnet worden, widerspricht dies, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hingewiesen hat, dem der Entscheidung des Senats zugrunde zu legenden, vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt. Insoweit ist der neue Tatsachenvortrag der Klägerin nicht zu berücksichtigen ( 559 ZPO). Damit kommt es nicht mehr darauf an, ob der operierende Arzt rechtlich überhaupt in der Lage war, Überstunden im Namen des beklagten Landkreises anzuordnen. 4. Diesem Ergebnis steht auch nicht die Entscheidung des Senats vom (6 AZR 455/91 BAGE 72, 26) entgegen, die die Abgrenzung von Rufbereitschaft und Überstunden zum Gegenstand hatte. Rufbereitschaft, Bereitschaftsdienst und die Anordnung von Überstunden unterscheiden sich insbesondere nach dem Grad der dem Arbeitnehmer obliegenden Pflichten, der von der bloßen Erreichbarkeit zur gelegentlichen Arbeit bis zur vollen Arbeitsleistung reicht. Der Senat hatte - in Übereinstimmung mit seiner bisherigen Rechtsprechung - entschieden, dass durch die vorherige dienstplanmäßige Anordnung von Rufbereitschaft die spätere Anordnung von Überstunden nicht ausgeschlossen wird. Die weitergehende Anordnung von Überstunden hebt - soweit sie zeitlich reicht - inzi-

6 dent die Verpflichtung zur Rufbereitschaft auf. In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Arbeitgeber seine ursprüngliche Weisung, Rufbereitschaft zu leisten, geändert und Überstunden tatsächlich angeordnet. Gemäß 15 Abs. 6b Unterabs. 1 Satz 1 BAT liegt Rufbereitschaft nur vor, wenn sich der Angestellte auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer dem Arbeitgeber anzuzeigenden Stelle aufhalten muss, um auf Abruf die Arbeit aufzunehmen. Im Unterschied zum Bereitschaftsdienst bedeutet dies, dass der Angestellte frei und selbstbestimmt seinen Aufenthaltsort wählen kann. Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben, wenn der Arbeitgeber anordnet, der Angestellte habe im unmittelbaren Anschluss an die regelmäßige Arbeitszeit weiter zu arbeiten. Vorliegend war die Klägerin im unmittelbaren Anschluss an ihre Regelarbeitszeit zum Bereitschaftsdienst eingeteilt. Damit konnte die Klägerin im Unterschied zur Rufbereitschaft ihren Aufenthaltsort gerade nicht frei und selbstbestimmt wählen. Praxistipp: Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist sachlich richtig. Der Arbeitgeber kann dann, wenn erwartungsgemäß nach Ablauf der Regelarbeitszeit noch Arbeit anfällt, frei entscheiden, ob er den bereits angeordneten Bereitschaftsdienst in Anspruch nimmt oder ob er im Anschluss an die Regelarbeitszeit Überstunden anordnet. Wichtig ist, dass eine zeitliche Zäsur zwischen Ende der regulären Arbeitszeit und dem Beginn des Bereitschaftsdienstes nicht vorliegen muss. Die wesentlichen Voraussetzungen, unter denen Bereitschaftsdienst angeordnet werden kann, sind nach dieser Entscheidung: der Arbeitgeber ist aufgrund einzelvertraglicher (z. B. Arbeitsvertrag) oder kollektivrechtlicher (z. B. tarifrechtlicher) Regelung berechtigt, vom Arbeitnehmer Bereitschaftsdienste zu fordern der Arbeitgeber kann in Ausübung seines Weisungsrechts grundsätzlich bestimmen, welche Art von Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer zu erbringen ist, ob er also Überstunden, Bereitschaftsdienst oder Rufbereitschaft leisten soll. Grenze: z. B. Verstoß gegen arbeitszeitgesetzliche Regelungen, diese müssen zwingend eingehalten werden eine zeitliche Pause oder ein räumlicher Wechsel des Tätigkeitsortes zwischen dem Ende der regulären Arbeitszeit und der Aufnahme des Bereitschaftsdienstes muss nicht vorliegen, deshalb können Bereitschaftsdienste auch nach Ablauf der regulären Arbeitszeit unmittelbar beginnen. Dies gilt sogar, wenn bereits absehbar war, dass mit Ablauf der Arbeitszeit die begonnene Aufgabe (hier die Operation) gar nicht beendet werden konnte der Bereitschaftsdienst darf aber insgesamt nicht zur Leistung der vollen Arbeitstätigkeit (dann eindeutig Überstunden) führen, die Zeit ohne Arbeitsleistung muss also überwiegen. Generell möchte ich noch auf einen immer wieder vorkommenden Fehler bei der im Zusammenhang mit der Überstundenvergütung stehen Abgrenzung von Bereitschaftsdienst und Überstunden hingewiesen: Die arbeitszeitrechtliche Betrachtungsweise darf nicht mit der vergütungsrechtlichen vermengt werden. Dies vorausgeschickt kann festgestellt werden, dass vergütungsrechtlich, unabhängig von der weiteren Entwicklung des arbeitszeitrechtlichen Arbeitszeitbegriffes, die Bezahlung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit keinesfalls zwingend ist. Maßgeblich ist und bleibt - wie im übrigen Zivilrecht auch - die vertragliche Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang in seinem Urteil vom AZR 612/99 zur Frage der Vergütung des Bereitschaftsdienstes bereits ausgeführt: Auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom (PflR 2001, 16 ff.) kommt es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Diese primär zu der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG L 307 S 18) ergangene Entscheidung betrifft allein die Frage, ob Bereitschaftsdienst im Sinne des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzes Arbeitszeit ist. Dies hat der Europäische Gerichtshof für Bereitschaftsdienste in Form persönlicher Anwesenheit in der Gesundheitseinrichtung hier waren Ärzte betroffen - angenommen. Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs befasst sich nicht mit der vorliegenden Frage, wie Bereitschaftsdienst zu vergüten ist.

7 Das Bundesarbeitsgericht hatte dem Kläger letztlich wie im vorliegenden Fall keine Überstundenvergütung für die geleisteten Bereitschaftsdienste zuerkannt, sondern vielmehr festgestellt, dass die Bereitschaftsdienste im Tarifsinne und vergütungsrechtlich von der Beklagten richtig behandelt wurden. Soweit also im Arbeitsvertrag die Bezahlung des pflegerischen Bereitschaftsdienstes geregelt ist, steht dem betreffenden Arbeitnehmer grundsätzlich auch nur die dort vereinbarte Vergütung zu. Das Gleiche gilt für Regelungen in Tarifverträgen oder anderen Vereinbarungen. Findet sich im Arbeitsvertrag und auch sonst keine entsprechende Vereinbarung, so bleibt ggf. noch der Weg über eine betriebliche Übung, falls der Bereitschaftsdienst in der Klinik über Jahre hinweg in einer bestimmten Höhe vergütet wurde. (Bearbeitet von Rechtsanwalt Prof. Robert Roßbruch)