Zugänge zur Erwerbstätigkeit für Neu-Unionsbürger und ihre Familienangehörigen

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1 Zugänge zur Erwerbstätigkeit für Neu-Unionsbürger und ihre Familienangehörigen Dorothee Frings Die Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der Europäischen Union lässt sich als Keimzelle der Unionsbürgerschaft bezeichnen. Schon die Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft zielte auf einen großen europäischen Markt, der nicht nur die freie Zirkulation von Waren und Kapital umfasste, sondern auch einen freien europäischen Arbeitsmarkt. 1 Entsprechend wurde in Art. 48 EWG-Vertrag (später als Art. 39 EG-Vertrag übernommen) die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der EWG ab 1969 hergestellt. Mit der Unionsbürgerrichtlinie 2 wurde das Recht der Unionsbürger, sich zum Zweck der Erwerbstätigkeit innerhalb des EU-Raums frei zu bewegen und jede Tätigkeit aufzunehmen, von noch bestehenden Genehmigungsanforderungen befreit. Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisse sind vom Grundsatz her für Unionsbürger abgeschafft, soweit sie nicht unter eine Ausnahmeregelung fallen. Hinsichtlich des Aufenthaltsrechts werden alle Unionsbürger gleich behandelt. Nur und erst, wenn bestandskräftig festgestellt wurde, dass ein Unionsbürger nicht mehr der Freizügigkeit unterfällt oder ausgewiesen worden ist, findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, so dass der rechtmäßige Aufenthalt von einem konstitutiven Aufenthaltstitel abhängig wird. Hinsichtlich des Zugangs zum Arbeitsmarkt unterliegen die Angehörigen der seit dem Mai 2004 hinzugekommenen neuen EU-Staaten Einschränkungen beim Zugang zum Arbeitsmarkt. Nicht betroffen sind Malta und Zypern, für die in Deutschland der uneingeschränkte Zugang zum Arbeitsmarkt besteht. A. Neu-Unionsbürger Für die Angehörigen der neuen EU-Staaten Polen, Litauen, Lettland, Estland, Tschechien, Slowakei, Ungarn und Slowenien, und seit dem Bulgarien und Rumänien bleibt die Arbeitnehmerfreizügigkeit vorläufig eingeschränkt. Für die zum beigetretenen Staaten gelten die Beschränkungen derzeit bis zum Auch von der letzten möglichen Stufe der Beschränkungen bis zum soll nach dem Aktionsprogramm der Bundesregierung vom Gebrauch gemacht werden. Für Rumänien und 1 Fuchs/ Marhold, Europäisches Arbeitsrecht, 2006, S. 4 f. 2 Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG aktionsprogramm fachkraefte.htm ( ) 1

2 Bulgarien ist die zweite Verlängerung zum wirksam geworden, die Beschränkungen können bis zum andauern, derzeit ist die volle Ausschöpfung der Frist beabsichtigt. Die Entscheidung über die Verlängerung wurde allerdings verbunden mit einer Teilöffnung des Arbeitsmarkts für Akademiker (siehe unten). 1. Arbeitssuche Es steht jedem Unionsbürger grundsätzlich frei, sich zum Zweck der Arbeitssuche nach Deutschland zu begeben. Die Förderung der Mobilität, der sich die EG abgeleitet aus dem Unionsbürgerstatus in besonderem Maße verpflichtet fühlt, verlangt von Mitgliedstaaten alles zu unterlassen, was negativ auf die Wanderungsaktivitäten innerhalb der EU einwirken könnte. Die Unionsbürgerrichtlinie räumt dabei grundsätzlich die Möglichkeit ein, die Aufenthaltsdauer zur Arbeitssuche zeitlich zu beschränken, solange im Einzelfall Überschreitungen ermöglicht werden. Deutschland hat keine gesetzliche Frist geregelt, sodass der Aufenthalt zum Zweck der Arbeitssuche unbegrenzt möglich ist. 2. Arbeitsaufnahme Grundsätzlich ist die Arbeitsaufnahme für Neu-Unionsbürger genehmigungspflichtig. Soweit Drittstaatsangehörige nur eine ausländerrechtliche Genehmigung ohne Zustimmung der Arbeitsagentur benötigen, können Neu-Unionsbürger die Tätigkeit ohne Genehmigung aufnehmen ( 284 Abs. 6 Satz 2 SGB III). Nach 2 bis 12 BeschV sind folgende Tätigkeiten zustimmungsfrei: o Praktika: im Rahmen einer Ausbildung oder eines Studiums in Deutschland, eines EU-Programms oder eines anerkannten internationalen Austauschprogramms, oder ein Regierungspraktikum (3 2 BeschV). o Tätigkeiten, die die Voraussetzungen für Hochqualifizierte nach 19 Abs. 2 AufenthG erfüllen. o Führungskräfte in der Leitung eines Unternehmens ( 4 BeschV). o Wissenschaftler, Forscher, Techniker, Lehrer, die aus öffentlichen Mitteln finanziert werden ( 5 BeschV). o Geschäftstätigkeiten für Unternehmen mit Sitz im Ausland oder in Deutschland, wenn die Mitarbeiter gewöhnlich im Ausland beschäftigt sind ( 6 BeschV). o Für einzelne Darbietungen, Auftritte, Vorträge o.ä. für höchstens drei Monate innerhalb eines Jahres ( 7 Nr. 1-3 BeschV). o Beteiligte an internationalen, von der Bundesrepublik anerkannten, Sportveranstaltungen ( 12 BeschV). o Berufssportler bei nachgewiesener Qualifikation und einem bestimmten Mindesteinkommen ( 7 Nr. 4 BeschV). o Fotomodelle u.ä., wenn die Beschäftigung der Bundesagentur für Arbeit angezeigt wurde. o Europäische Freiwilligendienste und karitative oder religiöse Beschäftigungen ( 9 BeschV). o Ferienjobs. 2

3 Studierende können entsprechend der Regelung in 16 AufenthG bis zu 90 ganze Tage (Arbeitstage, nicht Kalendertage) oder 180 halbe Tage genehmigungsfrei eine Beschäftigung aufnehmen. Haben sie diese Tätigkeit über das Jahr verteilt regelmäßig ausgeübt, können sie nach einem Jahr daraus den Anspruch auf eine Arbeitsberechtigung-EU ableiten. Kommt es zu einem unverschuldeten Verlust des Arbeitsplatzes, bleiben Zeiten bis zu sechs Monaten unberücksichtigt. Für die Aufnahme einer nicht qualifizierte Tätigkeit gilt auch für Neu-Unionsbürger der Anwerbestopp. Eine Arbeitserlaubnis-EU kann für ungelernte Tätigkeiten nicht erteilt werden, es sei denn sie wurden in die BeschV aufgenommen oder es bestehenden Vereinbarungen, vor allem bei Saisonarbeit ( 284 Abs. 4 Satz 1 SGB III). Sobald Neu-Unionsbürger allerdings in Deutschland einen Wohnsitz begründen, kann ihnen die Arbeitserlaubnis-EU für jede nicht qualifizierte Tätigkeit auf der Grundlage einer Arbeitsmarktprüfung nach 39 AufenthG erteilt werden, da der Anwerbestopp nur für den Zuzug zum Zwecke der Erwerbstätigkeit gilt, nicht aber, wenn bereits ein rechtmäßiger Aufenthalt in Deutschland besteht. Die Arbeitsmarktprüfung bezieht sich in allen Fällen nur auf Deutsche und Unionsbürger mit freiem Arbeitsmarktzugang; gegenüber Drittstaatsangehörigen haben sie Vorrang ( 284 Abs. 4 Satz 2 SGB III). Für Tätigkeiten, die eine abgeschlossenen Berufsausbildung erfordern kann unabhängig vom Wohnsitz eine Arbeitserlaubnis-EU auf der Grundlage einer Arbeitsmarktprüfung erteilt werden. Es ist nur zu prüfen ist, ob andere Deutsche oder EU-Arbeitnehmer für die gewünschte Tätigkeit verfügbar sind, nicht aber, ob andere ausländische Arbeitnehmer, die eine unbeschränkte Beschäftigungserlaubnis besitzen, den Arbeitsplatz besetzen könnten ( 284 Abs. 4 Satz 2 SGB III). Es besteht keine Beschränkung auf die in der BeschV genannten Berufsgruppen oder Beschäftigungsarten. Seit dem können alle Neu-Unionsbürger mit einem Hochschulabschluss oder einer vergleichbaren beruflichen Qualifikation eine Arbeitserlaubnis-EU nach 284 SGB III ohne Arbeitsmarktprüfung für einen Arbeitsplatz bekommen, der ihrer beruflichen Vorbildung entspricht ( 12b ArGV). Auf eine förmliche Anerkennung des Berufsabschlusses kommt es nicht an. In diese Regelung werden auch die Familienangehörigen einbezogen, wobei die Formulierung nur auf die Qualifikation des Unionsbürgers abzustellen scheint, nicht aber auf die des Familienangehörigen. Danach könnte der Ehemann einer Akademikerin eine Arbeitserlaubnis-EU für jede 3

4 unqualifizierte Beschäftigung erhalten, nicht aber der Ehemann mit einem abgeschlossenen Informatikstudium einer Unionsbürgerin ohne Hochschulabschluss. Absolventen deutscher Auslandschulen werden für eine anerkannte oder vergleichbare betriebliche Ausbildung von der Notwendigkeit einer Arbeitserlaubnis- EU befreit ( 12c ArGV). Angehörige der neuen EU-Staaten, die bereits mehr als 12 Monate am deutschen Arbeitsmarkt teilnehmen, genießen in Deutschland die Arbeitnehmerfreizügigkeit der EU, ihnen wird eine Arbeitsberechtigung-EU ausgestellt ( 12a Abs. 1 ArGV). Die Teilnahme am Arbeitsmarkt hängt ab vom Begriff des Arbeitnehmers, der europarechtlich zu definieren ist. Der EuGH stellt maßgeblich auf ein Subordinationsverhältnis ab 4 ; der europarechtliche Begriff entspricht also weitgehend dem Begriff des 7 SGB IV. Grundsätzlich ist für die Prüfung der Frage, ob eine selbständige Tätigkeit ausgeübt wird oder ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, nicht die von den Beteiligten gewählte Bezeichnung, sondern die tatsächliche Gestaltung der Beziehung maßgebend. 5 Für die Arbeitsmarktteilnahme reicht auch jede geringfügige Beschäftigung, die nicht von völlig untergeordneter Bedeutung ist. 6 Es kann von einem Mindestumfang von ca. sechs bis acht Stunden wöchentlich ausgegangen werden. Die Bundesagentur für Arbeit hat ihre Durchführungsanweisungen zwischenzeitlich entsprechend geändert. 7 Im Gegensatz zu der Rechtsauffassung der Bundesagentur für Arbeit 8 müssen nach der jüngsten Rechtsprechung des EuGHs jetzt auch Tätigkeiten während eines Studiums oder als Au-Pair als Teilnahme am Arbeitsmarkt gewertet werden und zur Arbeitsberechtigung-EU führen. 9 Die Beschäftigung darf aber nicht in Saison- oder Werkvertragsarbeit bestanden haben. Eine Tätigkeit als sog. Gastarbeitnehmer ( 40 BeschV) gilt dagegen als Teilnahme am deutschen Arbeitsmarkt, dauert sie mindestens ein Jahr, so besteht ein Anspruch auf die Arbeitsberechtigung-EU. 4 EuGH v , Jany, ANA-ZAR 2007, 2; EuGH v , Meeusen, Slg.1999, I-3289, Rn AG München, Urteil v OWI 298 JS 43552/07. 6 EuGH, Rs. 53/81, Levin, Slg 1982, 1035, DA der BA zu 284 SGB III. 8 DA der BA zu 284 SGB III. 9 EuGH, Urteil vom 24. Januar 2008 Rs. C 294/06 Payir. 4

5 Angehörige der neuen EU-Staaten mit Wohnsitz in Deutschland erhalten auch eine Arbeitsberechtigung-EU durch entsprechende Anwendung der BeschVerfV, da sie gegenüber Drittstaatsangehörigen nicht benachteiligt werden dürfen ( 284 Abs. 6 SGB III). Das gilt vor allem, wenn sie bereits seit drei Jahren ein Aufenthaltsrecht in Deutschland haben ( 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV). Junge Menschen, die bereits als Minderjährige nach Deutschland gekommen sind, erhalten die Arbeitsberechtigung-EU vor Ablauf dieser Wartezeit, wenn sie hier einen Schulabschluss erworben haben, eine berufsvorbereitende Maßnahme abgeschlossen haben oder einen Ausbildungsplatz gefunden haben. Ausgenommen von dieser Regelung sind Studierende ( 3a BeschVerfV). Die Arbeitsberechtigung-EU erlischt, wenn das Bundesgebiet aus einem nicht vorübergehenden Grund verlassen wird ( 12a Abs. 3 ArGV). Liegen keine sonstigen Anhaltspunkte für eine dauerhafte Aufgabe des Aufenthalts in Deutschland vor, so kann nach Ablauf eines Jahres vom dauerhaften Verlassen ausgegangen werden. 3. Selbständige Die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit unterliegt keinen Einschränkungen. Sie erfordert lediglich die berufsrechtlichen, ordnungsrechtlichen und steuerrechtlichen Genehmigungen bzw. Anmeldung nach den nationalen Vorschriften. Weitergehende Anforderungen dürfen nicht gestellt werden. 10 Um ein Freizügigkeitsrecht zu begründen muss tatsächlich eine Tätigkeit, die auf ein Erwerbseinkommen gerichtet ist, entfaltet werden. Es kann aber nicht verlangt werden, dass hierbei Einnahmen erzielt werden, die ausreichen, um den Lebensunterhalt zu sichern. 4. Entsandte Arbeitskräfte Im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit besteht die Möglichkeit, von einem Unternehmenssitz aus, der in einem anderen EU-Staat liegt, Dienstleistungen in Deutschland anzubieten. Es darf sich lediglich um vorübergehende Tätigkeiten handeln, wobei allerdings keine feste zeitliche Grenze besteht. Maßgeblich ist hierbei wohl, ob die Art der Verrichtung auf einen vorübergehenden Einsatz ausgelegt ist. Ob dies bei Pflegekräften und Haushaltshilfen möglich ist, bleibt umstritten. Es dürfen nur Tätigkeiten verrichtet werden, für die die Voraussetzungen der Berufsausübung in Deutschland erfüllt sind. So darf ein Unternehmen Pflegekräfte nur vermitteln, wenn sie über eine anerkannte Pflegeausbildung verfügen. Es können auch Arbeitnehmer aus Drittstaaten entsandt werden, die bei einem Unternehmen mit Sitz in einem EU-Staat beschäftigt sind. Erforderlich ist lediglich eine einfache Erklärung des Unternehmens gegenüber der Bundesagentur für Arbeit über die Personenstandsdaten und 10 EuGH v Rs. C-161/07. 5

6 die voraussichtliche Einsatzzeit der Mitarbeiter. 11 Hinsichtlich der Arbeitsbedingungen ist deutsches Recht nur dann anzuwenden, wenn dies im Arbeitnehmerentsendegesetz oder im Mindestlohngesetz vorgesehen ist oder die entsprechenden Regelungen oder Tarifverträge über Mindestlöhne für allgemeinverbindlich erklärt wurden. Veränderungen werden sich durch die Umsetzung der am vom Europaparlament verabschiedeten Dienstleistungsrichtlinie ergeben, die bis zum erfolgen muss. Handwerker, die in Bereichen tätig werden wollen, in denen in Deutschland eine Meister- Prüfung erforderlich ist, werden auch ohne vergleichbare Qualifikation zugelassen, wenn sie einen Betrieb führen, der in einem der EU-Staaten seit mindestens sechs Jahren besteht (EWG/EWR-Handwerk-Verordnung ). Die Bundesrepublik hat sich vorbehalten, in bestimmten Bereichen Einschränkungen für die Arbeitnehmer der Dienstleistungsunternehmen aus den neuen EU-Staaten vorzunehmen. Betroffen sind das Baugewerbe einschließlich aller Handwerksarbeiten, die in diesem Zusammenhang anfallen, die Gebäude- und Fahrzeugreinigung, Innendekorationsleistungen sowie Dienstleistungen, die in Ateliers für Textil-, Schmuck-, Möbel- und ähnliches Design erbrachten werden. Auch können Dienstleister vom deutschen Markt ausgeschlossen werden, die überwiegend für Unternehmen tätig werden. 12 Nicht betroffen von diesem Ausschluss sind Ein-Mann/Frau-Unternehmen. Leiharbeitsunternehmen aus den Beitrittsstaaten soll es nicht gestattet werden, Arbeitnehmer nach Deutschland zu entsenden. Nach Auffassung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit gleicht eine solche Tätigkeit stärker einer abhängigen Beschäftigung in Deutschland als der Erbringung einer Dienstleistung. B. Familienangehörige Familienangehörige werden grundsätzlich in das Freizügigkeitsrecht des Arbeitnehmers, Selbständigen oder Dienstleisters einbezogen, wenn sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt zusammen mit dem Unionsbürger in Deutschland begründet haben. 1. Begriff des Familienangehörigen Familienangehörige nach EU-Recht sind: Ehegatten, auch wenn diese dauerhaft getrennt leben; Lebenspartnerinnen, wenn mit ihnen auf der Grundlage einer Rechtsvorschrift des Mitgliedstaates eine eingetragene Partnerschaft eingegangen wurde 13 ; 11 EuGH v , NVwZ 2006, 313 ff; siehe auch 15 BeschV. 12 NACE-Codes F , K 74.70, K Die Vorgaben der Unionsbürgerrichtlinie wurden für die Lebenspartner nicht ordnungsgemäß in das FreizügG/EU umgesetzt, da sie nach 3 Abs. 6 FreizügG/EU aufenthaltsrechtlich so gestellt werden sollen wie Lebenspartner von Deutschen. Sie sollen eine Aufenthaltserlaubnis nach 28 AufenthG erhalten, nach der Unionsbürgerrichtlinie ist ihnen aber ebenso wie den sonstigen Familienangehörigen eine Aufenthaltskarte auszustellen, so auch Bericht der Kommission zur Umsetzung der Unionsbürgerrichtlinie an das Parlament und den Rat, COM (2008) 840/3. 6

7 Kinder und Kinder des Ehegatten oder Lebenspartners bis zum 21. Geburtstag; Verwandte in auf- und absteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird. Es kann sich um eigene oder um Verwandte des Ehegatten oder Lebenspartners handeln (zb ein erwachsenes Stiefkind im Studium, die Großmutter, der Schwiegervater), wenn deren Lebensunterhalt finanziert oder auch nur ein Teil dieser Kosten übernommen wird. Ist der Unionsbürger Student, sind nur der Ehegatte, der Lebenspartner und die unterhaltsberechtigten Kinder (auch volljährige) freizügigkeitsberechtigt ( 4 Satz 2 FreizügG/EU). Ungeklärt bleibt das Aufenthaltsrecht drittstaatsangehöriger Eltern von minderjährigen Unionsbürgern, soweit der Lebensunterhalt nicht gesichert ist Regelungen für Familienangehörige von Arbeitnehmern Für Familienangehörige von Angehörigen der neuen Beitrittsstaaten gelten zunächst die gleichen Beschränkungen wie für die Unionsbürger selbst. Familienangehörige von Arbeitnehmerinnen aus den neuen EU-Staaten erhalten eine Arbeitsberechtigung-EU auch ohne eigene Vorbeschäftigung, wenn die Arbeitnehmer bereits 12 Monate am Arbeitsmarkt teilgenommen haben. Die Arbeitsberechtigung- EU erhalten sie unabhängig von der Dauer ihres eigenen Aufenthaltes ( 12a Abs. 2 Satz 2 ArGV). Ehegatten können sich auch auf 29 Abs. 5 AufenthG berufen, wenn diese Regelung für sie günstiger ist ( 284 Abs. 6 SGB III). Danach erhält ein Ehegatte eine Erwerbserlaubnis, wenn auch die Person, von der das Aufenthaltsrecht abgeleitet wird, eine solche Erlaubnis hat. Entsprechend muss die Arbeitsberechtigung-EU immer erteilt werden, sobald der Arbeitnehmer seinerseits einen Anspruch auf die Arbeitsberechtigung-EU hat. Für die Familienangehörigen von Fachkräften (Forschern, Wissenschaftlern, Führungskräften und leitenden Angestellten, Akademikern) entfällt von Anfang an die Arbeitsmarktprüfung bei der Erteilung einer Arbeitserlaubnis-EU ( 8 BeschVerfV). über 9 BeschVerfV erhalten sie nach drei Jahren Aufenthalt eine Arbeitsberechtigung-EU, auch wenn der Unionsbürger sein Aufenthaltsrecht nur aus der Arbeitssuche ableitet, noch kein Jahr in Deutschland gearbeitet hat oder auch bei Eheschließung oder Verpartnerung nach einem Voraufenthalt in Deutschland. 3. Regelungen für Familienangehörige von sonstigen Freizügigkeitsberechtigten Sonstige Freizügigkeitsberechtigte (Selbständige, Rentner, etc.) unterliegen keinen Übergangsbestimmungen nach den Beitrittsakten. Das gilt entsprechend auch für ihre Familienangehörigen. Für diese gilt daher die Unionsbürgerrichtlinie ohne Einschränkungen. Nach Art. 23 sind sie zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder als Selb- 14 Der EuGH hatte in dem Urteil Chen v Rs. C-200/02 ein Recht zum Aufenthalt angenommen, wenn der Unterhalt durch ein Elternteil gesichert ist, um der Unionsbürgerschaft effektiv Geltung zu verschaffen. Ob sich daraus auch ein Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt als Familienangehöriger ableiten lässt, bleibt offen. 7

8 ständige berechtigt 15. Daraus folgt der Anspruch auf eine Arbeitsberechtigung-EU für Familienangehörigen eines Bürgers der Beitrittsstaaten, der sich als Selbständiger oder mit einem gesicherten Lebensunterhalt in Deutschland aufhält. 16 Diese überraschende Konsequenz der Konstruktion der Übergangsbestimmungen der Beitrittsakte scheint bei den Arbeitsagenturen kaum bekannt zu sein. Es bleibt zu wünschen, dass die Bundesagentur für Arbeit ihre Durchführungsanweisungen an diese kaum zu leugnende europarechtliche Anspruchssituation anpasst. 15 Art. 23 Unionsbürgerrichtlinie: Die Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt in einem Mitgliedstaat genießen, sind ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit berechtigt, dort eine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger aufzunehmen. 16 Fuchs, Deutsche Grundsicherung und europäisches Koordinationsrecht, NZS 2007, 1, 6. 8