Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Fokus des öffentlichen Dienstrechts und Strafrechts

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1 Fachtagung IT-Beschaffung 2013 Plenumsvortrag Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Fokus des öffentlichen Dienstrechts und Strafrechts Prof. Dr. Manfred Mayer INFORA Rechtsanwaltsgesellschaft mbh München

2 Agenda Hintergrund Kontext Vergaberecht Dienst- und Strafrecht 2

3 Agenda Hintergrund Kontext Vergaberecht Dienst- und Strafrecht 3

4 Vergabe Strafrecht Öffentliche Aufträge öffentlichen Dienstrecht

5 Schmiergeld für U-Boot-Aufträge? Razzien bei deutschen Rüstungsfirmen tagesschau am 24. August 2013 Bei den Schmiergeldzahlungen soll es um deutsche Ausrüstungen für griechische U-Boote gegangen sein. (Foto: picture alliance / dpa) 5

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7 Corruption Perception Index (CPI)

8 Vergaberecht Korruptionsprävention Verbot wettbewerbswidriger Absprachen was? wie? Einhaltung der Vergabevorschriften 8

9 Compliance Der Deutsche Corporate Governance Kodex (DCGK) definiert Compliance als die in der Verantwortung des Vorstands liegende Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und unternehmensinternen Richtlinien. Der Begriff Compliance steht für die Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen, regulatorischer Standards und Erfüllung weiterer, wesentlicher und in der Regel vom Unternehmen selbst gesetzter ethischer Standards und Anforderungen. Eberhard Krügler In: Umwelt Magazin. 2011, Heft 7/8 S. 50 9

10 Compliance-Managementsystem Compliance-Managementsystem Compliance-Kultur Compliance-Ziele Compliance-Risiken Compliance-Programm Compliance-Organisation Compliance-Kommunikation und -Information Compliance-Überwachung und -Verbesserung 10

11 Agenda Hintergrund Kontext Vergaberecht Dienst- und Strafrecht 11

12 Vergaberecht Wettbewerbsgebot ( 97 Abs. 1 GWB) Transparenzgebot ( 97 Abs.1 GWB) Gleichbehandlungsgebot ( 97 Abs. 2 GWB) Diskriminierungsverbot ( 97 Abs. 2 GWB) Neutralitätsgebot ( 16 VgV) 12

13 Vergaberecht Vermeidung von Klüngelei und korruptivem Verhalten durch konkrete Ausformung in einzelnen Regelungen in VOB/A VOL/A VOF 13

14 Vergaberecht Korruptionsverhinderung durch Grundsatz des Vorrangs der Öffentlichen Ausschreibung bzw. des offenen Verfahrens (vgl. 3 Abs. 2 bzw. 3 EG Abs. 1 VOL/A) aber tatsächlich: Häufig unsachliche oder behauptete Scheinargumente, nicht selten aber selbstverschuldeter Zeitdruck oder Behauptung, dass es nur einen einzigen Anbieter am Markt gäbe. Verbot wettbewerbswidriger, unlauterer Verhaltensweisen ( 2 Abs. 1 bzw. 2 EG Abs. 1 i.vm. 16 bzw. 19 EG Abs. 3 lit. f VOL/A) 14

15 Vergaberegister Vergaberechtsreform: Vorschlag des Bundesrats zu Gesetzentwurf (Drucksache 16/10117 vom 13. August 2008 zu Art. 1 Nr. 2) Einrichtung einer gesetzlichen Grundlage für Einführung eines bundesweiten Registers über schwere Verfehlungen von Bietern (vgl. europäischer Rechtsrahmen für die Vergabe öffentlicher Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, der Bestimmungen des bundes- und des landesrechtlichen Vergaberechts vorsieht, Bieter aufgrund schwerer Verfehlungen vom weiteren Vergabeverfahren zu ausschließen) Aber bis heute keine Verabschiedung: 15

16 Vergabeverfahren Prävention in jeder Phase einer Auftragsvergabe berücksichtigen Vergabeverfahren enthält viele zwingende formale Vorgaben auch viele Entscheidungsspielräume Konsequenz für Korruptionsprävention: zutreffende Nutzung der Entscheidungsspielräume durch Vergabestelle, um Verdacht der Korruptionsanfälligkeit vorzubeugen. 16

17 Vergabeverfahren Prüfung und Wertung nach 16, 19 EG VOL/A: Angebote werden in vier Stufen nach ihrer Gesamtheit betrachtet und miteinander hinsichtlich ihres Inhalts und ihrer Preise verglichen: Ermittlung der Angebote, die wegen inhaltlicher oder formeller Mängel auszuschließen sind, Prüfung und Eignung der Bieter in persönlicher und sachlicher Hinsicht, Prüfung der Angebotspreise und Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots. 17

18 Ermessen nur ein bestimmtes Unternehmen kommt in Betracht ( 3 Abs. 5 Nr. 1 VOA/B) besondere Dringlichkeit ( 3 Abs. 5 Nr. 2 VOB/A): Wenn es aufgrund eines für den Auftraggeber nicht vorhersehbaren Ereignisses aus dringenden und zwingenden Gründen unmöglich ist und die Umstände, die die Dringlichkeit begründen, auf keinem Fall dem Verhalten des Auftraggebers zuzuschreiben sind. Schwellenwertverfälschung zur Umgehung europäischer Vorgaben keine Vergabe nach Losen einheitliche Vergabe größerer Aufträge schließt kleinere Bieter und Unternehmen mangels Leistungsfähigkeit von vorneherein aus 18

19 Ermessen produktneutrale Ausschreibung oder verdeckte Ausschreibung eines Leitfabrikats nur höchst ausnahmsweise gerechtfertigt, vgl. 7 Abs. 3 und 4, 8 EG Abs. 7 VOL/A Einhaltung der Fristen Sind Angebotsfristen nicht ausreichend bemessen ( angemessen ) und ggf. zusätzlich durch Feiertage oder die Urlaubszeit beeinträchtigt, können in der Regel nur vorinformierte Unternehmen teilnehmen. Hinweis: Bei den im 2. Abschnitt der VOL/A genannten Fristen handelt es sich nur um Mindestfristen! 19

20 Beurteilungsspielraum Prüfung der Eignung eines Unternehmens als wertender Vorgang: Zahlreiche Einzelumstände fließen ein, die dem Auftraggeber einen Beurteilungsspielraum einräumen, der nur einer eingeschränkten Kontrolle zugänglich ist. Transparenzgebot: Gebot der Trennung von Eignungsprüfung und Angebotswertung (EuGH, Urteil v , Az.: Rs. C-31/87) Hintergrund: Befürchtung, dass die besonders diskriminierungsgeneigte Eignungsprüfung nicht dazu führen soll, die Wertung der Angebote noch zu beeinflussen. (BT-Drucks. 16/10117, S. 15) 20

21 Vergabeverfahren Beurteilungsspielraum bei Gestaltung der Leistungsbeschreibung Beurteilungsspielraum für die Entscheidung, welches Angebot das wirtschaftlichste ist, ist bei funktionalen Leistungsbeschreibungen im Vergleich zu konstruktiven Leistungsbeschreibungen unterschiedlich. Bei Angeboten auf der Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist der Beurteilungsspielraum größer als bei Ausschreibungen auf der Grundlage einer konstruktiven Leistungsbeschreibung. Liegt eine funktionale Leistungsbeschreibung vor, hat der Auftraggeber die angebotenen Leistungen hinsichtlich ihrer technischen und wirtschaftlichen sowie ggf. auch gestalterischen und funktionsbedingten Merkmale gegeneinander abzuwägen und mit den dafür geforderten Preisen zu vergleichen. 21

22 Vergabeorganisation Korruptionsprävention durch Organisationsform Trennung der mit der Beschaffung befassten Organisationseinheiten Mehr-Augen-Prinzip Sensibilisierung und Schulung der Mitarbeiter Rotation Führung einer Firmen- und Bieterdatei Problematik der Nebentätigkeit im Vergaberecht Regelungen zur Geschenkannahme im Vergabeverfahren Anti-Korruptions-Beauftragte zentrale Vergabestelle IT-gestütztes Kontrollwesen Kontrollpflichten und Verlust von Fördermitteln bei Verstößen 22

23 Vergabeorganisation Problem Zusammenfallen der Zuständigkeiten für die Bedarfsermittlung, Anforderung und Vergabe in ein und derselben Organisationseinheit ist geeignet, sich nachteilig auf die Entscheidung über die Menge, die Spezifikation und die Vergabe auszuwirken, nicht zuletzt unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Mehr-Augen-Prinzips und der damit zusammenhängenden Erleichterung für korruptes Verhalten Lösung - Trennung der den Bedarf ermittelnden, anfordernden und vergebenden Organisationseinheiten (Bedarfsträger <-> Vergabestelle) - Vermeidung von Unterstellungsverhältnissen in Ansehung dieser voneinander getrennten Organisationseinheiten 23

24 Verhinderung der Interessenkollision Interessenkollision verhindern Vorbereitung einer Vergabe von IT-Leistungen: keine wirtschaftliche oder personelle Verknüpfung der Mitarbeiter des Auftraggebers mit bei der Ausschreibung mitwirkenden Beratungshäusern oder mit Bietern oder ihrem Umfeld keine unberechtigten Informationen über Planung oder Ausschreibung, die Bieter Kalkulationsvorteile verschaffen keine Mitwirkung von Unternehmen an der Planung, die sich selbst am Wettbewerb beteiligen kein unzulässiges Doppelmandat 24

25 Verhinderung der Interessenkollision Interessenkollision verhindern Lösung: Prüfung vor Vergabe von Planungs- und Ausschreibungsleistungen, ob Mitarbeiter des Auftraggebers oder ein zu beauftragendes Büro in persönlichem oder wirtschaftlichem Kontakt mit etwaigen Bietern stehen. beauftragte Berater und Informatiker werden gem. dem Gesetz über die förmliche Verpflichtung nicht beamteter Personen (Verpflichtungsgesetz) auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten verpflichtet. keine Bündelung von Planungs-, Ausschreibungs- und Überwachungsleistungen in der Hand eines Beratungshauses 25

26 16 Vergabeverordnung (VgV) Regelung konkretisiert vergaberechtliches Neutralitätsgebot, das sich aus dem Gleichbehandlungsgebot ergibt. sicherstellen, dass für den Auftraggeber nur Personen tätig werden, deren Interessen weder mit denen eines Bieters noch mit den Interessen eines Beauftragten des Bieters verknüpft sind verschiedene Stellen bereiten Vergabe vor erstellen Leistungsverzeichnisse führen Eröffnungstermin durch werten die Angebote aus Als voreingenommen in diesem Sinne gelten der Bieter und der Bewerber, die ihn in diesem Verfahren vertretenden oder beratenden Personen sowie deren nähere Verwandte. Bei diesen Personen wird vermutet, dass sie voreingenommen sind. Es sei denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen im Vergabeverfahren auswirken. 26

27 Ausschluss und Auftragssperre Ausschluss wegen Unzuverlässigkeit bei nachweislich schweren Verfehlungen (nationale Verfahren), wie etwa Bestechung, Vorteilsgewährung, Betrug, Untreue oder illegale Beschäftigung. (EU-weite Verfahren: vgl. 6 EG Abs. 4 VOL/A rechtskräftige Verurteilung einer zurechenbaren Person ) Darüber hinaus kann die Verhängung sog. Auftragssperren vorgesehen werden. Der Ausschluss vom Wettbewerb um öffentliche Aufträge von Unternehmen kann ein wirksames Abschreckungsmittel sein. 27

28 Agenda Hintergrund Kontext Vergaberecht Dienst- und Strafrecht 28

29 Dienstrecht 29

30 Bundesbeamtengesetz (BBG) 63 Verantwortung für die Rechtmäßigkeit (1) Beamtinnen und Beamte tragen für die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung. 71 Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (1) Beamtinnen und Beamte dürfen, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder einen Dritten in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung der obersten oder der letzten obersten Dienstbehörde. Die Befugnis zur Zustimmung kann auf andere Behörden übertragen werden. 75 Pflicht zum Schadensersatz (1) Beamtinnen und Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzt haben, haben dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 30

31 Beamtenstatusgesetz (BeamtenStG) 36 Verantwortung für die Rechtmäßigkeit (1) Beamtinnen und Beamte tragen für die Rechtmäßigkeit ihrer dienstlichen Handlungen die volle persönliche Verantwortung. 42 Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen (1) Beamtinnen und Beamte dürfen, auch nach Beendigung des Beamtenverhältnisses, keine Belohnungen, Geschenke oder sonstigen Vorteile für sich oder eine dritte Person in Bezug auf ihr Amt fordern, sich versprechen lassen oder annehmen. Ausnahmen bedürfen der Zustimmung ihres gegenwärtigen oder letzten Dienstherrn. 48 Pflicht zum Schadensersatz Beamtinnen und Beamte, die vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihnen obliegenden Pflichten verletzen, haben dem Dienstherrn, dessen Aufgaben sie wahrgenommen haben, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 31

32 Verbot der Annahme von Belohnungen, Geschenken und sonstigen Vorteilen Sonstige, ähnlich gelagerte Regelungen: Richter ( 46 DRiG) Soldaten ( 19 Soldatengesetz) Angestellte ( 3 Abs. 2 TVöD) Bundesminister ( 5 Abs. 3 BMinG) Parlamentarische Staatssekretäre ( 7 ParlStG) 32

33 Schadenersatzanspruch Verletzt ein Arbeitnehmer (Angestellter, Beamter) seine Treuepflicht schuldhaft, so kann dem Arbeitgeber daraus ein Schadenersatzanspruch erwachsen. Zudem kann die Verletzung der Treuepflicht einen Kündigungs- oder Entlassungsgrund sowohl für die ordentliche, als auch für die außerordentliche Kündigung darstellen. 33

34 Geschenkannahme im Vergabeverfahren (I) Regelungen zur Geschenkannahme im Vergabeverfahren Schwierige Abgrenzungsfragen wirft der Umgang mit Geschenken oder Belohnungen auf. Als solche sind nicht nur Geld- oder Sachwerte anzusehen. Eingeschlossen sind aus Sicht der Auftraggeber vielmehr sämtliche Vorteile, z.b. Überlassung von Unterkunft, übermäßige Vergütung privater Nebentätigkeit 34

35 Geschenkannahme im Vergabeverfahren (II) Was ist ein Geschenk? Belohnungen und Geschenke sind wirtschaftliche Vorteile, die dem Begünstigten von Dritten unmittelbar oder mittelbar gewährt werden und auf die kein Anspruch besteht. Welchen Wert hat das Geschenk? Welchen Wert darf es höchstens haben? Wann liegt keine übliche Wertschätzung vor, sondern der Versuch unzulässiger Einflussnahme? Lösung: klare und unmissverständliche innerdienstliche Regeln erstellen grundsätzlich generelles Verbot der Annahme von Zuwendungen jeglicher Art für Mitarbeiter und deren unmittelbare Familienangehörige Dienstanweisung legt begründete Ausnahmefälle fest (Annahme geringwertiger und einmaliger Aufmerksamkeiten), Entscheidung des Vorgesetzten 35

36 11 Abs. 1 Nr. 4 StGB besonders Verpflichteter Nach 11 Abs. 1 Ziffer 4 StGB ist besonders Verpflichteter wer, ohne Amtsträger zu sein, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen, beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist. 36

37 1 VerpflG Es ist erforderlich, dass die betreffende Person auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Obliegenheiten aufgrund eines Gesetzes förmlich verpflichtet wurde. Rechtsgrundlage für die Verpflichtung ist 1 VerpflG. Die Erweiterung dient insbesondere der Einbeziehung von Personen, die aufgrund eines Dauerschuldverhältnisses bei einer Behörde tätig sind, ohne dort öffentliche Aufgaben wahrzunehmen, und solchen, die für eine Behörde aufgrund eines Sonderauftrages vorübergehend herangezogen werden, in den Anwendungsbereich bestimmter Strafvorschriften, zu denen auch die 331 ff. StGB gehören 37

38 VerpflG (1) Auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten soll verpflichtet werden, wer, ohne Amtsträger ( 11 Abs. 1 Nr. 2 des Strafgesetzbuches) zu sein, 1. bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, beschäftigt oder für sie tätig ist, 2. bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluss, einem Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen, beschäftigt oder für sie tätig ist oder 3. als Sachverständiger öffentlich bestellt ist. (2) Die Verpflichtung wird mündlich vorgenommen. Dabei ist auf die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung hinzuweisen. 38

39 Strafrecht 39

40 298 StGB - Wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen (1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich. (3) Nach Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 2, wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, dass der Veranstalter das Angebot annimmt oder dieser seine Leistung erbringt. Wird ohne Zutun des Täters das Angebot nicht angenommen oder die Leistung des Veranstalters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Annahme des Angebots oder das Erbringen der Leistung zu verhindern. 40

41 299 StGB - Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (1) Wer als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebes einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er ihn oder einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen in unlauterer Weise bevorzuge. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Handlungen im ausländischen Wettbewerb. 41

42 300 StGB - Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr In besonders schweren Fällen wird eine Tat nach 299 mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn 1. die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht oder 2. der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. 42

43 301 StGB - Strafantrag (1) Die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach 299 wird nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. (2) Das Recht, den Strafantrag nach Absatz 1 zu stellen, hat neben dem Verletzten jeder der in 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 und 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bezeichneten Gewerbetreibenden, Verbände und Kammern. 43

44 302 StGB - Vermögensstrafe und erweiterter Verfall (1) In den Fällen des 299 Abs. 1 ist 73d anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. (2) In den Fällen des 299 Abs. 2 sind die 43a, 73d anzuwenden, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. 73d ist auch dann anzuwenden, wenn der Täter gewerbsmäßig handelt. 44

45 331 StGB Vorteilsannahme (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, dass er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Der Versuch ist strafbar. (3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen lässt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt. 45

46 331 - Abs. 3 StGB Straflosigkeit durch Genehmigung Die Tat ist gemäß 331 Abs. 3 StGB nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn der Täter einen nicht von ihm geforderten Vorteil sich versprechen lässt oder annimmt und die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme vorher genehmigt hat oder der Täter unverzüglich bei ihr Anzeige erstattet und sie die Annahme genehmigt. Die Rechtsnatur der vorherigen Genehmigung (zivilrechtlich: Einwilligung ) ist umstritten. In der überwiegenden Zahl der Konstellationen stellt die Genehmigung richtigerweise einen Rechtfertigungsgrund dar. 46

47 332 StGB - Bestechlichkeit (1) Ein Amtsträger oder ein für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Der Versuch ist strafbar. (2) Ein Richter oder Schiedsrichter, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. (3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat, 1. bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder, 2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen. 47

48 333 - StGB Vorteilsgewährung (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr für die Dienstausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten anbietet, verspricht oder gewährt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er eine richterliche Handlung vorgenommen hat oder künftig vornehme, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (3) Die Tat ist nicht nach Absatz 1 strafbar, wenn die zuständige Behörde im Rahmen ihrer Befugnisse entweder die Annahme des Vorteils durch den Empfänger vorher genehmigt hat oder sie auf unverzügliche Anzeige des Empfängers genehmigt. 48

49 334 - StGB Bestechung (1) Wer einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. (2) Wer einem Richter oder Schiedsrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er eine richterliche Handlung 1. vorgenommen und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzt hat oder 2. künftig vornehme und dadurch seine richterlichen Pflichten verletzen würde wird in den Fällen der Nummer 1 mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in den Fällen der Nummer 2 mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar. (3) Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung anbietet, verspricht oder gewährt, so sind die Absätze 1 und 2 schon dann anzuwenden, wenn er den anderen zu bestimmen versucht, dass dieser 1. bei der Handlung seine Pflichten verletzt oder, 2. soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen lässt. 49

50 335 StGB - Besonders schwere Fälle der Bestechlichkeit und Bestechung (1) In besonders schweren Fällen wird 1. eine Tat nach a) 332 Abs. 1 Satz 1, auch in Verbindung mit Abs. 3, und b) 334 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, jeweils auch in Verbindung mit Abs. 3,mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren und 2. eine Tat nach 332 Abs. 2, auch in Verbindung mit Abs. 3, mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft. (2) Ein besonders schwerer Fall im Sinne des Absatzes 1 liegt in der Regel vor, wenn 1. die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht, 2. der Täter fortgesetzt Vorteile annimmt, die er als Gegenleistung dafür gefordert hat, dass er eine Diensthandlung künftig vornehme, oder 3. der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. 50

51 336 StGB - Unterlassen der Diensthandlung Der Vornahme einer Diensthandlung oder einer richterlichen Handlung im Sinne der 331 bis 335 steht das Unterlassen der Handlung gleich. 51

52 357 StGB - Verleitung eines Untergebenen zu einer Straftat (1) Ein Vorgesetzter, welcher seine Untergebenen zu einer rechtswidrigen Tat im Amt verleitet oder zu verleiten unternimmt oder eine solche rechtswidrige Tat seiner Untergebenen geschehen lässt, hat die für diese rechtswidrige Tat angedrohte Strafe verwirkt. (2) Dieselbe Bestimmung findet auf einen Amtsträger Anwendung, welchem eine Aufsicht oder Kontrolle über die Dienstgeschäfte eines anderen Amtsträgers übertragen ist, sofern die von diesem letzteren Amtsträger begangene rechtswidrige Tat die zur Aufsicht oder Kontrolle gehörenden Geschäfte betrifft. 52

53 Agenda Hintergrund Kontext Vergaberecht Dienst- und Strafrecht 53

54 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Fokus des öffentlichen Dienstrechts und Strafrechts Prof. Dr. Manfred Mayer INFORA Rechtsanwaltsgesellschaft mbh München