Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 3 U 152/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht 8 O 574/05 Landgericht Potsdam Anlage zum Protokoll vom verkündet am Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes U r t e i l als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit der bank B GmbH, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Klägerin und Berufungsklägerin, g e g e n die Bank AG - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Beklagte und Berufungsbeklagte,

2 - 2 - hat der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Bunge sowie der Richter am Oberlandesgericht Jalaß und Hüsgen auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2007 für R e c h t erkannt: I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 06. September 2006 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam - 8 O 574/05 - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: 1. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin ,64 zu zahlen nebst jährlichen Zinsen hieraus in Höhe von a) drei Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom bis einschließlich und b) fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. II. III. IV. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 18 % und die Beklagte 82 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei darf die Vollstreckung ihres Gegners durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Als Sicherheit genügt die schriftliche unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche und selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts. Die Revision wird für die Beklagte zugelassen. G r ü n d e I. Die Prozessparteien streiten im Rahmen einer Kondiktionsklage mit Prozessaufrechnung des Gegners um Einzelheiten der Abrechnung nach Inanspruchnahme der Klägerin durch die Beklagte aus einer modifizierten Ausfallbürgschaft (Schadlosbürgschaft), die Erstere laut Urkunde vom 04. September 1997 (Kopie Anlage K2 = GA I 23) für Darlehensverbindlichkeiten der

3 - 3 - nachfolgend in Insolvenz geratenen V gesellschaft mbh " " (Hauptschuldnerin) übernommen hat. Umstritten sind konkret die beiden folgenden Positionen: (1) die anteilige Berücksichtigung der Bewachungskosten (DM ,00) für das Objekt der Hauptschuldnerin in D als unechtem (Anlage K17 = GA I 89) Zuschlag zu einem vom Insolvenzverwalter größtenteils zurückgezahlten Massekostenvorschuss (einem Massedarlehen) zwecks Fortführung des dort befindlichen Betriebsteils der V (DM ,97) und (2) die anteilige Berücksichtigung des Mehrerlöses (DM ,00) der Beklagten aus einer Bürgschaft der B AG M, die neben dem durch die streitgegenständliche Ausfallbürgschaft gesicherten Darlehen ( Hausbank II ) ein weiteres abgesichert hat ( Hausbank III ). Zur näheren Darstellung des Tatbestandes und der erstinstanzlichen Prozessgeschichte wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen ( 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Vom Landgericht wurde die Klage abgewiesen. Das erstinstanzliche Urteil, auf das auch wegen der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, ist der Klägerin zu Händen ihrer erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten am 12. September 2006 zugestellt worden. Sie hat am 11. Oktober 2006 mit anwaltlichem Schriftsatz Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel durch einen am 09. November 2006 per Telekopie bei dem Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangen Anwaltsschriftsatz begründet. Die Klägerin ficht das landgerichtliche Urteil ihr bisheriges Vorbringen wiederholend und vertiefend in vollem Umfange ihrer Beschwer an. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor: Die Eingangsinstanz habe zu Unrecht angenommen, Zustandekommen und Inhalt der bereits am 13. Oktober 2004 getroffenen Vereinbarung über den an sie, die Klägerin, auszukehrenden Betrag aus der Rückerstattung des Massekostenvorschusses durch den Insolvenzverwalter seien streitig. In der Klage werde lediglich berücksichtigt, dass statt der damals einvernehmlich ermittelten ,38 wegen der gebotenen Quotelung tatsächlich allein der klägerische Haftungsanteil von 64,01 % verlangt werden könne ( ). Dies gereiche der Beklagten weder zum Nachteil noch könnten daraus negative Schlüsse für den Fortbestand der bereits erlangten Einigung gezogen werden. Als solche sei diese von der Beklagten auch nicht bestritten worden; jedenfalls könne hier angesichts der eindeutigen Ausführungen im vorgerichtlichen Schriftwechsel nur substanziiertes Bestreiten Berücksichtigung finden. Speziell in dem Schreiben vom 10. November 2004 (Kopie Anlage K15 = GA I 84) hätte die Eingangsinstanz seinem eindeutigen Wortlaut nach eine Bestätigung der Abreden vom 13. Oktober 2004 sehen müssen. Das Vergleichsangebot beziehe sich ausschließlich auf den Mehrerlös aus der Bürgschaft der B AG

4 - 4 - M. Deshalb bliebe für eine Neuberechnung der Klageforderung, wie sich von der Zivilkammer vorgenommen worden sei, kein Raum. Eine aufrechenbare Gegenforderung stehe der Beklagten entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht zu. Die Bürgschaftsleistung der B AG M sei hinsichtlich des Mehrerlöses in Höhe von DM ,00 anteilig auch auf den Kredit Hausbank II ausfallmindernd anzurechnen. Denn diese Bürgin hafte der Beklagten aus der Bürgschaft über insgesamt DM ,00 gleichrangig für die der V " " gewährten Kredite Hausbank II und Hausbank III. Die Behauptung der Beklagten, die Einstandspflicht aus der Bürgschaft für den Kredit Hausbank II beschränke sich kraft Sicherungszweckerklärung auf DM ,00, sei bereits im ersten Rechtszug bestritten worden und ohne Beweisantritt geblieben. Auch die in den Bürgschaftsrichtlinien (Kopie Anlage K1 = GA I 17 ff.) enthaltenen Bestimmungen über die gemeinschaftliche Tragung des Kreditrisikos, über das Verbot der gesonderten Absicherung des Haftungsanteils des Kreditgebers und über die nachrangige Mithaftung von Sicherheiten für nicht von ihr der Klägerin verbürgte Kredite sowie der in 776 BGB zum Ausdruck kommende Rechtsgedanke würden die anteilige Anrechnung des Übererlöses aus der Bürgschaftsleistung der B AG M auf die Ausfallsumme gebieten. Die von der Beklagten tatsächlich vorgenommene Verrechnung des Erlöses spiele keine maßgebliche Rolle. Durch Nr der Anlage 1 und Nr. 4 der Anlage 2 zu Bürgschaftsrichtlinien werde die Anwendbarkeit von 366 Abs. 2 BGB ausgeschlossen. Diese Norm komme ohnehin nicht zur Anwendung, wenn der jeweilige Bürge wie hier die B AG M dem Gläubiger nur aus einem Schuldverhältnis (dem Bürgschaftsvertrag) verpflichtet sei; im Übrigen erlösche die Hauptforderung nach dem Gesetz durch die Leistung des Bürgen nicht, sondern gehe auf diesen über. Der Akzessorietätsgrundsatz rechtfertige speziell mit Blick auf 774 Abs. 1 Satz 2 BGB ebenfalls keine abweichende Beurteilung. Zu Unrecht sei die Zivilkammer ferner davon ausgegangen, dass das Darlehen Hausbank III schlechter abgesichert werde; hierfür sei auch eine erstrangige Grundschuld bestellt. Ausfallbürgschaften müssten im Rahmen von 366 Abs. 2 BGB bereits nach ihrer Natur unberücksichtigt bleiben. Ebenso wenig könne es darauf ankommen, welcher Kreditvertrag im Rahmen einer Gesamtfinanzierung zufällig zuerst abgeschlossen worden sei. Die Klägerin beantragt sinngemäß, die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, an sie die Klägerin ,47 zu zahlen nebst jährlichen Zinsen in Höhe von a) drei Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vom bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und b) acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit.

5 - 5 - Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt ihre erstinstanzlichen Darlegungen ebenfalls wiederholend und vertiefend das angefochtene Urteil. Dazu trägt sie insbesondere Folgendes vor: Der Klägerin habe schon deshalb maximal ein Zahlungsanspruch von ,64 zugestanden, weil der Bewachungskostenvorschuss für das Objekt in D vom Insolvenzverwalter nicht zurückgezahlt worden sei. Allein aus dem Schriftwechsel, den die Parteien im Oktober/November 2004 geführt hätten, lasse sich der durch die Klägerin geltend gemachte weitergehende Anspruch nicht herleiten. In dem Schreiben vom 10. November 2004 (Kopie Anlage K15 = GA I 84 f.) sei es, wie das Landgericht zutreffend angenommen habe, lediglich um ein Vergleichsangebot gegangen, aus dem noch keine Rechte hergeleitet werden könnten. Jedenfalls stehe ihr, der Beklagten, der Gegenbeweis offen, dass die angebliche Forderung in Wirklichkeit nicht existiere. Daran könne es hier keinerlei Zweifel geben. Denn hinsichtlich der Bewachungskosten sei mangels Rückerstattung durch den Verwalter der Rechtsgrund für die Leistung der Klägerin aufgrund der Ausfallbürgschaft nach wie vor gegeben. Ohnehin würde sich die Quote bei zutreffender Berechnung (GA II 241, 245) nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin nur auf 27,54 % belaufen, weil die Bewachungskosten in Höhe von DM ,00 neben dem Massekostenvorschuss von DM ,00 entrichtet worden seien, so dass insgesamt von einem Betrag in Höhe von DM ,00 ausgegangen werden müsse. Soweit die Klageforderung berechtigt gewesen sei, habe sie aufgrund erfolgreicher Prozessaufrechnung keinen Bestand mehr. Der Übererlös aus der Bürgschaft der B AG M komme allein der Tilgung des Kredits Hausbank III zugute. Die Bürgin habe bei der Zahlung ausdrücklich eine entsprechende Tilgungsbestimmung getroffen. Deshalb spiele der im Bürgschaftsvertrag vereinbarte Sicherungszweck keine Rolle. Im Übrigen obliege der Klägerin insoweit der Nachweis. Aus ihren Bürgschaftsrichtlinien, die den Charakter allgemeiner Geschäftsbedingungen hätten, könne die Klägerin nichts Günstiges für sich herleiten. Gegenüber Dritten wie der B AG M würden sie ohnehin keine Wirkung entfalten. Ebenso wenig habe sie, die Beklagte, die in den Richtlinien und deren Anlagen enthaltenen Vorschriften bezüglich des Kredits Hausbank III mit dem Kreditnehmer und den Sicherungsgebern vereinbaren müssen; insoweit sei die Klägerin nicht Ausfallbürgin. Zudem erwiesen sich die in die Klauselwerke aufgenommenen Bestimmungen als überraschend; einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle hielten sie ebenfalls nicht stand. 366 Abs. 2 BGB sei in Fällen der streitgegenständlichen Art wegen des Akzessorietätsgrundsatzes zumindest analog anwendbar und von der Eingangsinstanz zutreffend

6 - 6 - angewendet worden. Bei der in diesem Zusammenhang gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung biete die Bürgschaft eines Bürgen mit uneingeschränkter Bonität wie der Klägerin weitaus höhere Sicherheit als eine Grundschuld an einem zu Zwecken der Schweinemast genutzten Anwesen im strukturschwachen ländlichen Raum. Auch unter Berücksichtigung des mutmaßlichen Parteiwillens habe es hier nahegelegen, zunächst den Kredit Hausbank III zu tilgen. Aus 776 BGB lasse sich ebenfalls nichts für den Rechtsstandpunkt der Klägerin gewinnen; die vorgenommenen Verrechnung habe keine Aufgabe von Sicherheiten bewirkt. Wegen der näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der bisherigen Prozessgeschichte wird ergänzend auf die Schriftsätze beider Parteien nebst Anlagen, auf sämtliche Terminsprotokolle und auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen. II. A. Das Rechtsmittel der Klägerin ist zulässig; es wurde von ihr insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet ( 517 ff. ZPO). In der Sache selbst hat die Berufung überwiegend Erfolg. Sie führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Die Klägerin kann von der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung ( 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB) die Rückzahlung des im Tenor ausgewiesenen Betrages verlangen. Die Klageforderung ist allerdings, wie das Landgericht im Kern zutreffend ausgeführt hat (LGU 6 ff.), lediglich in Höhe von ,64 entstanden. Der Auffassung, sie sei durch die von der Beklagten erklärte Prozessaufrechnung mit einer höheren Restforderung aus der klägerischen Ausfallbürgschaft gemäß 389 BGB untergegangen, vermag sich der Senat indes nicht anzuschließen. Im Einzelnen gilt Folgendes: 1. Zu Unrecht meint die Klägerin, im Rahmen des Bereicherungsausgleichs seien zu ihren Gunsten auch die Bewachungskosten (DM ,00) für das Objekt der Hauptschuldnerin in D quasi als unechter (Anlage K17 = GA I 89) Zuschlag zu dem vom Insolvenzverwalter größtenteils zurückgezahlten Massekostenvorschuss (Massedarlehen) anteilig zu berücksichtigen. Die Klageforderung kann, wie die Zivilkammer zutreffend angenommen hat (LGU 6), lediglich auf eine außervertragliche Anspruchsgrundlage auf 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB gestützt werden. Soweit DM ,35 des Massekostenvorschusses (Massedarlehens) zurückerstattet wurden, ist der Rechtsgrund für die klägerische Bürgschaftsleistung nachträglich entfallen. Rechtsgeschäftliche Vereinbarungen der Prozessparteien zum Grund der Klageforderung sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass sich beide Seiten wie die Klägerin vorträgt bereits am

7 Oktober 2004 verbindlich und abschließend über die Höhe ihres Rückzahlungsanspruchs geeinigt haben. a) Das Zustandekommen einer solchen Willensübereinkunft ist streitig. Aus dem rein objektiven Wortlaut des bestrittenen Beklagtenvorbringens, das in dem Tatbestand der angefochtenen Entscheidung festgehalten wird (LGU 5), scheint sich auf den ersten Blick zwar Gegenteiliges zu ergeben. Bei näherer Betrachtung offenbart sich aber ohne weiteres, dass dem Landgericht lediglich ein Schreibfehler im Sinne von 319 Abs. 1 ZPO unterlaufen ist: Statt eine verbindliche und abschließende Einigung sollte es zweifelsfrei heißen keine. Andernfalls hätte die Beklagte den klägerischen Vortag zugestanden. Davon ist jedoch die Zivilkammer selbst nicht ausgegangen. Das folgt keineswegs erst aus den Entscheidungsgründen, sondern schon aus dem Tatbestand. Bereits der anschließende Satz enthält ein weiteres Argument dafür, warum es eine solche Einigung aus Sicht der Beklagten nicht gebe. Unstreitiges Vorbringen wäre zudem in den hierfür vorgesehen Abschnitt des Tatbestandes aufgenommen und nicht als bestrittene Klagebehauptung dargestellt worden. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich die Eingangsinstanz insoweit geirrt hat. Hiergegen spricht der Akteninhalt: Im anwaltlichen Schriftsatz der Beklagten vom 19. Juni 2006 (GA I 126, 129) heißt es explizit: Eine verbindliche abschließende Einigung wurde damals nicht erzielt! Dieser Einwand ist von der Beklagten nicht aufgegeben worden, auch wenn sie nachfolgend noch weitere Argumente zu ihrer Rechtsverteidigung vorgebracht hat. Die Frage wurde durch den Senat im Termin der mündlichen Verhandlung mit den Prozessbevollmächtigten der Parteien erörtert; sie haben keine abweichenden Auffassungen vertreten. An offenbare Unrichtigkeiten gemäß 319 Abs. 1 ZPO, die im Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung enthalten sind, ist das Berufungsgericht weder nach 314 Satz 1 i.v.m. 525 Satz 1 ZPO noch nach 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden. b) Die Klägerin rügt zwar zutreffend, dass die Zivilkammer das vorgerichtliche Schreiben der Beklagten vom 10. November 2004 (Kopie Anlage K15 = GA I 84 f.) nicht vollständig gewürdigt habe. Denn dort werden bereits im ersten Abschnitt die Angaben unter Nr. 1 des klägerischen Schreibens vom 01. November 2004 (Kopie Anlage K17 = GA I 89) ausdrücklich bestätigt, wonach sich der von der Beklagten auszukehrende Anteil wegen der Beteiligung an den Bewachungskosten auf DM ,33 belaufe. Damit hat die Beklagte ein so genanntes außergerichtliches Geständnis abgelegt, also ein hinreichend deutliches Beweisanzeichen gegen sich selbst gesetzt. Das hilft der Klägerin aber im Streitfall nicht weiter. Sie benötigt eine bindende rechtsgeschäftliche Absprache, wonach ihr kraft Parteiwillens ein erhöhter Anteil an dem vom Insolvenzverwalter zurückerstatteten Betrag zustehen soll. Dieser wurde was zwischen den Parteien unstreitig ist allein zur Tilgung des Massekostenvorschusses (Massedarlehens) und nicht zur Rückzahlung der

8 - 8 - Bewachungskosten geleistet (vgl. auch das Schreiben des Verwalters vom 26. Januar 2004 [Kopie Anlage K14 = GA I 81 ff.]). Verbindliche Abreden sind indes schon aus Rechtsgründen nicht zustande gekommen: Es mag wohl zutreffen, dass ein gemeinsamer Irrtum der Parteien über die Quote nicht gemäß 779 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit, sondern über 313 Abs. 2 BGB nur zur Anpassung der Höhe des Betrages geführt hätte, weil weder erkennbar ist, dass die Klägerin ihrerseits im Sinne des Gesetzes nachgegeben hat, noch die Berücksichtigung des zutreffenden Quote den Streit ausgeschlossen hätte. Die am 13. Oktober 2004 erzielte Willensübereinkunft stellt sich jedoch nur als eine Teileinigung dar, der nach 154 Abs. 1 BGB noch keine bindende Kraft zukommt. Die Parteien wollten offensichtlich eine Gesamtlösung für die Abrechnung der Leistungen aus der Ausfallbürgschaft finden. Dabei ist die Beklagte der Klägerin entgegengekommen, indem sie wegen deren Beteiligung an den Bewachungskosten einen erhöhten klägerischen Anteil an der Rückzahlung des Insolvenzverwalters zu akzeptieren bereit war. Klärungsbedürftig blieb indes weiter, wie die Bürgenleistung der B AG M zu verrechnen sein sollte. Die ,38 wollte die Beklagte wie ihr Schreiben vom 10. November 2004 (Kopie Anlage K15 = GA I 84 f.) belegt nicht an die Klägerin entrichten, sondern nur als Einzelposten in die Abrechnung einstellen und den letztlich verbleibenden Saldo ausgleichen. 2. Aufrechenbare Gegenansprüche, die zum Erlöschen der Klageforderung führen konnten, hatte und hat die Beklagte nicht. Als Anspruchsgrundlage kommt insoweit lediglich der Bürgschaftsvertrag der Parteien in Betracht, dessen Inhalt sich aus der klägerischen Erklärung vom 04. September 1997 (Kopie Anlage K2 = GA I 23), aus dem Protokoll der Sitzung des Bürgschaftsausschusses vom selben Tage (Kopie Anlage K3 = GA I 24 ff.) und aus den Richtlinien für die Übernahme von Bürgschaften nebst Anlagen 1 und 2 (Kopie Anlage K1 = GA I 17 ff.) ergibt ( 765 Abs. 1 BGB). Daraus folgt ohne weiteres, dass die Klägerin entsprechend dem Charakter des Rechtsgeschäfts als Ausfallbürgschaft (vgl. hierzu BGH, Urt. v IX ZR 24/92, WM 1992, 1444 = NJW 1992, 2629 [Tz. 18]; ferner Nobbe, Bankrecht Aktuelle höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung, Rdn. 1246; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., Einf v 765 Rdn. 11; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, 2. Aufl., Rdn. 142; Schmitz in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl., 91 Rdn. 124; jeweils m.w.n.) lediglich eine subsidiäre Einstandspflicht trifft (Nr. 5.1, 5.2 und 5.9 AB Bürgschaftsvertrag [Kopie Anlage K1 = GA I 19, 20]). Die Frage, ob ein Gläubiger, der Forderungen hat, von denen ein Teil der Ausfallbürgenhaftung unterliegt, ein anderer dagegen nicht, regelmäßig daran gehindert ist, wegen der Forderungen, für die nicht gebürgt wird, Befriedigung aus den anderweitigen Sicherheiten zu suchen, um so den Ausfall nur bei den verbürgten Forderungen zu bewirken, hat der Bundesgerichtshof (aao) bislang offen

9 - 9 - gelassen. Sie bedarf auch im Streitfall keiner generellen Beantwortung. Denn hier findet sich in Nr AB Bürgschaftsvertrag (Kopie Anlage K1 = GA I 19, 20) eine einschlägige Regelung der Parteien dazu, wie mit dem Mehrerlös aus der Bürgschaft der B AG M zu verfahren ist. Nach dieser Klausel sind Erlöse aus Sicherheiten, die nicht zur Bedienung aller fälligen Forderungen des Kreditgebers gegen den Kreditnehmers ausreichen, auf den verbürgten Kredit und die übrigen Forderungen des Kreditgebers im Verhältnis ihrer jeweiligen Valutierung zu verrechnen, er sei denn, die Zweckbestimmung der Sicherheiten stünde dem entgegen. An eine solche Bestimmung sind die Parteien des Bürgschaftsvertrages gebunden (vgl. OLG Naumburg, Urt. v U 39/06 [Hs], juris, Tz. 61). Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang erhobenen Einwendungen greifen nicht durch: a) Es mag dahinstehen, ob die Beklagte durch Nr. 8.6 der Bürgschaftsrichtlinie (Kopie Anlage K1 = GA I 17, 18) wirksam verpflichtet worden ist, die AB Kreditvertrag (Kopie Anlage K1 = GA I 21 f.), deren Nr. 4 spezielle Regelungen über die Verrechung von Zahlungseingängen beinhaltet, auch für nicht von der Klägerin verbürgte Kreditgeschäfte mit der Hauptschuldnerin zu vereinbaren, und welche Konsequenzen dies für Drittsicherungsgeber hätte. Auf das Verhältnis zwischen den Prozessparteien sind zunächst die AB Bürgschaftsvertrag anwendbar. Diese enthalten in Nr für den Streitfall einschlägige Vorschriften, die entgegen der Auffassung der Beklagten weder überraschend sind noch zu einer unangemessenen Benachteiligung führen. aa) Dass es in Fällen der streitgegenständlichen Art Bestimmungen bedarf, wie mit Erlösen aus Drittsicherheiten zu verfahren ist, die sich nicht nur auf die von der Klägerin verbürgten Darlehensforderungen beziehen, lag insbesondere für die Beklagte, die selbst eine Bank ist, auf der Hand. Aus der Entscheidung des OLG Naumburg, Urt. v U 39/06 (Hs), juris, Tz. 7, in der es um eine am 25. Mai 2000 übernommene Ausfallbürgschaft geht, lässt sich im Übrigen ersehen, dass Regelungen, wie sie auch hier formularmäßig vereinbart wurden, im geschäftlichen Verkehr keineswegs unüblich sind. Die anteilige Verrechnung der Erlöse entsprechend dem Valutierungsverhältnis erscheint zudem durchaus sachgerecht. Dass für Sicherheiten, die der Kreditgeber über die von der Bürgschaftsbank hinaus geforderten erlangt hat, keine Sonderregelungen existieren, entspricht dem subsidiären Charakter der Ausfallbürgschaft. Da Nr AB Bürgschaftsvertrag keine Außenwirkung hat, können Dritte wie etwa der Darlehensnehmer oder andere Sicherungsgeber nicht benachteiligt werden. Ihnen gegenüber darf beziehungsweise muss die Beklagte möglicherweise eine abweichende Verrechnung vornehmen. Nur kann sie daraus im Verhältnis zur Klägerin nichts Günstiges für sich herleiten. Das entspricht der Grundsatz der Relativität schuldrechtlicher Beziehungen.

10 bb) Angesichts der obigen Ausführungen bedarf es für die Entscheidung des Streitfalls keiner Klärung, ob die B AG den überschießenden Betrag von DM ,00 tatsächlich auf die Hauptforderung aus dem Kredit Hausbank III und nicht auf ihre eigene Bürgschaftsschuld gezahlt hat. Dafür spricht allerdings wenig; nicht zuletzt unter Berücksichtigung des gesetzlichen Forderungsübergangs, den 774 Abs. 1 BGB anordnet, um den Bürgenregress gegenüber dem Hauptschuldner zu ermöglichen, erweist es sich für einen Bürgen in aller Regel als sehr nachteilig, die Hauptschuld zum Erlöschen zu bringen und nicht die Bürgschaftsforderung zu bedienen. Im Übrigen lässt sich dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten ein solcher Vortrag nicht ohne weiteres entnehmen (GA I 96, 103). Da hier eine entsprechende AGB-Klausel existiert, kann die Beklagte auch aus der Entscheidung des BGH, Urt. v XI ZR 379/02, WM 2004, 121 = NJW-RR 2004, 405, nichts Günstiges für sich herleiten; dort ging es im Übrigen nicht um eine Ausfallbürgschaft, die dem Bürgen den vollen Regress gegen andere Sicherungsgeber ermöglicht (vgl. dazu OLG Hamm, Urt. v U 135/01, NZM 2002, 563; ferner Reinicke/Tiedtke aao, Rdn. 399), sondern um eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft, die auf der gleichen Stufe steht wie andere gewöhnliche Sicherheiten. b) Dass die Bürgschaft der B AG eine der Verrechnung entgegenstehende Zweckbestimmung enthält, lässt sich nicht feststellen. Zwar wurde von der Beklagten vorgetragen, zwischen ihr und der Drittsicherungsgeberin habe Einigkeit darüber bestanden, dass sich deren Bürgschaft lediglich im Umfange von DM ,00 auf den Kredit Hausbank II erstrecke (GA I 126, 127). Diese Behauptung, die mit den Ausführungen der Beklagten zur Anwendbarkeit von 366 BGB nicht ohne weiteres in Einklang steht, ist aber von der Klägerin zulässigerweise mit Nichtwissen (GA I 131, 132) bestritten worden und auch im Berufungsrechtzug ohne Beweisantritt geblieben. Zu Unrecht meint die Beklagte, es obliege der Klägerin hinsichtlich der Sicherungszweckvereinbarung im Bürgschaftsvertrag mit der B AG Beweis zu führen (GA II 241, 247). Nr Satz 2 AB Bürgschaftsvertrag enthält für Sicherheiten eine Ausnahmebestimmung, deren tatsächliche Voraussetzungen nach den allgemeinen Regeln diejenige Partei zu beweisen hat, die daraus für sich etwas Günstiges herleitet. Das im Streitfall die Beklagte. Nur sie hat im Übrigen nähere Kenntnisse darüber, was zwischen ihr und der B AG vereinbart wurde; die Klägerin ist insoweit Dritte und steht außerhalb des Geschehens. Die Beklagte hat indes keine Bürgschaftsurkunde der B AG vorgelegt, die eine solche Sicherungszweckerklärung enthält. Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass eine Beweislastverteilung, wie sie aus Nr AB Bürgschaftsvertrag folgt, auch mit dem subsidiären Charakter der Ausfallbürgschaft korrespondiert. Denn bei einer solchen ist es ist Sache des Gläubigers, den Ausfall seiner Forderung darzulegen und

11 nachzuweisen; hierzu gehört nicht zuletzt die Offenlegung, welche weiteren Sicherheiten er für den Kredit erhalten hat und welche Verwertungserlöse daraus erzielt werden konnten (vgl. Nobbe aao, Rdn. 1248, m.w.n.; ferner Schmitz aao Rdn. 124). c) Nicht zu folgen ist schließlich der Auffassung der Beklagten, nach Nr AB Bürgschaftsvertrag müsse der Gesamterlös aus der Bürgschaft der B AG im Verhältnis der Valutierung der Darlehen respektive womit sich die Parteien hier aus Vereinfachungsgründen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einverstanden erklärt haben im Verhältnis der Darlehensnennbeträge verteilt werden. Denn dies würde zu einem Ergebnis führen, das mit der subsidiären Charakter der Ausfallbürgschaft nicht zu vereinbaren ist. Wenn sich ein Kreditgeber mehr oder höhere Drittsicherheiten gewähren lässt, als sie von der Bürgschaftsbank verlangt wurden, so darf sich dies nicht zu deren Lasten auswirken. Daher müssen die DM ,00, über die sich die Bürgschaft der B AG gemäß Nr. 5 der in das Protokoll des Sitzung des Bürgschaftsausschusses vom 04. September 1997 aufgenommenen Auflagen zu den Sicherheiten (Kopie Anlage K3 =GA I 24, 26) mindestens zu verhalten hatte, der Klägerin stets zugute kommen, wenn sie was hier außer Streit steht tatsächlich geflossen sind. Für eine Quotelung nach Nr AB Bürgschaftsvertrag bleibt deshalb nur hinsichtlich des überschießenden Erlöses Raum. Dingliche Wirkungen, die aufgrund einer schuldrechtlichen Innenverpflichtung korrigiert werden müssen, haben die Allgemeinen Bedingungen für den Bürgschaftsvertrag, wie bereits oben erörtert wurde, nicht; sie regeln allein das Verhältnis der Prozessparteien untereinander und bestimmen damit letztlich den Umfang der klägerischen Einstandspflicht. Dass Mehrerlöse aus einfachen Sicherheiten die Haftung des Ausfallbürgen mindern, folgt ohne weiteres aus dem subsidiären Charakter seiner Einstandspflicht. Sind von ihm verbürgte und andere Verbindlichkeiten gesichert, kann nichts Abweichendes gelten. 3. Zinsen auf die Klageforderung kann die Klägerin schon nach 288 Abs. 1 Satz 2 i.v.m. 291 und 820 Abs. 1 Satz 2 BGB verlangen. Der darin enthaltene Rechtsgedanke korrespondiert in Fällen der streitgegenständlichen Art mit den Regelungen gemäß 353 Satz 1 und 354 Abs. 2 HGB. Mit der Rückzahlung des Insolvenzverwalters, die unstreitig am 20. Februar 2004 bei der Beklagten eingegangen ist, hat Letztere erfahren, dass insoweit der Rechtsgrund für die Leistung der Klägerin weggefallen war. Angesichts dessen mag dahinstehen, ob und inwieweit es rechtsbegründend wirkt, wenn sich die Klägerin wie hier mit Schreiben vom 16. August 2001 (Kopie Anlage K11 = GA I 66, 67) geschehen in einer vorläufigen Schadensabrechnung vorbehält, etwa zu Unrecht erbrachte Leistungen aus der Ausfallbürgschaft verzinst mit drei Prozent über dem Basiszinssatz zurückzufordern. Die Zinshöhe beträgt allerdings selbst für die Zeit nach dem Eintritt der

12 Rechtshängigkeit maximal fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, weil keine Entgeltforderung im Sinne von 288 Abs. 2 BGB vorliegt. Dieser Rechtsbegriff umfasst ausschließlich die Gegenleistung für die Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienstbeziehungsweise Werkleistungen (vgl. dazu Jauernig/Vollkommer, BGB, 10. Aufl., 286 Rdn. 32; Palandt/ Heinrichs, BGB, 66. Aufl., 286 Rdn. 27; jeweils m.w.n.). B. Der nachgelassene anwaltliche Schriftsatz der Beklagten vom 24. Januar 2007 (GA II 279 ff.) und die nicht nachgelassenen Anwaltsschriftsätzen der Klägerin vom 07. Februar 2007 (GA II 291 ff.) und der Beklagten vom geben dem Senat keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß 156 Abs. 1 ZPO. Sie enthalten weder neues Tatsachenvorbringen und noch weisen sie auf entscheidungsrelevante rechtliche Gesichtpunkte hin, die bislang nicht ausreichend beachtet worden sind. Über die Zulassung der Revision hat das Berufungsgericht stets von Amts wegen zu entscheiden ( 543 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Satz 1 ZPO). Die Voraussetzungen, unter denen die mündliche Verhandlung vom Gericht nach 156 Abs. 2 ZPO zwingend wieder zu eröffnen ist, liegen im Streitfall nicht vor. C. Die Kostenentscheidung findet ihre Grundlage in 92 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 ZPO. Danach sind die Prozesskosten entsprechend dem Verhältnis des Unterliegens beider Parteien zu teilen. D. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit des vorliegenden Urteils folgt aus 708 Nr. 10 sowie 711 Satz 1 und 2 i.v.m. 709 Satz 2 ZPO. Art und Umfang der Sicherheitsleistung bestimmt der Senat nach 108 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung der in 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO und in 239 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken. Dass die Prozessparteien nicht in eigener Sache bürgen können, obwohl sie im Inland zum Geschäftsbetrieb befugte Kreditinstitute sind, bedarf keines besonderen Ausspruchs; die notwendige Personenverschiedenheit zwischen Bürge und Hauptschuldner ergibt sich bereits aus der Natur der Bürgschaft (vgl. dazu OLG Celle, Urt. v U 111/01, BauR 2002, 1711; OLG Düsseldorf, Urt. v U 129/02, BauR 2003, 1582 = OLG-Rp 2004, 104; ferner Jauernig/Stadler, BGB, 10. Aufl., 765 Rdn. 2; Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., Einf v 765 Rdn. 1). E. Die Revision wird vom Senat für die Beklagte unbeschränkt zugelassen, weil die Rechtssache insoweit grundsätzliche Bedeutung hat ( 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Frage, ob, unter welchen Voraussetzungen und inwieweit die Haftung des Ausfallbürgen durch Mehrerlöse gemindert wird, die der Gläubiger aus gewöhnlichen Sicherheiten erlangt, deren Zweckerklärung verbürgte und andere Verbindlichkeiten des Hauptschuldners umfasst, ist klärungsbedürftig; sie stellt

13 sich, wie das Vorbringen der Parteien belegt, in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen, insbesondere wenn es wie hier um die Abwicklung der Leistungen von Bürgschaftsbanken geht, die im Auftrage der öffentlichen Hand und durch deren Rückbürgschaften gesichert zum Zwecke der Wirtschaftsförderung Ausfallbürgschaften übernehmen. Höchstrichterliche und obergerichtliche Rechtsprechung, mit deren Hilfe die Frage beantwortet werden kann, existiert soweit ersichtlich ist bislang nicht (vgl. BGH, Urt. v IX ZR 24/92, WM 1992, 1444 = NJW 1992, 2629; OLG Naumburg, Urt. v U 39/06 [Hs], juris). F. Der Gebührenstreitwert für den zweiten Rechtszug beträgt ,47 ( 3 1. Halbs. ZPO i. V.m. 47 Abs. 1 Satz 1 und 48 Abs. 1 Satz 1 GKG). Die Prozessaufrechnung bleibt hier ebenso wie schon in der Eingangsinstanz (vgl. dazu LG Potsdam, Beschl. v. 06. September O 574/05 [GA I 153]) streitwertneutral, weil sie primär und nicht hilfsweise erklärt wurde (arg. e c. 45 Abs. 1 Satz 2 GKG). Unabhängig davon haben der Klageanspruch und die Aufrechnungsforderung keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert ( 45 Abs. 1 Satz 3 GKG). Denn im Kern geht es um die Abrechnung der klägerischen Bürgschaftsleistung, wobei zwei Einzelposten streitig sind. Bunge Hüsgen Jalaß

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