Oberlandesgericht Stuttgart. Im Namen des Volkes Urteil

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1 Geschäftsnummer: 3 U 25/09 3 O 183/08 Landgericht Ellwangen Verkündet am 15. Juli 2009 Hoyler, JHSin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Oberlandesgericht Stuttgart 3. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil Im Rechtsstreit H W B 11, 7 E - Kläger / Widerbeklagter / Berufungsbeklagter / Berufungskläger - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte L A A 13m, 7 E g e g e n - Beklagter / Widerkläger / Berufungskläger / Berufungsbeklagter - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte wegen Schadensersatz und Maklerlohn

2 hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2009 unter Mitwirkung von Vors. Richter am Oberlandesgericht Dr. Foth Richter am Oberlandesgericht Dr. Brennenstuhl Richterin am Amtsgericht Schoch für Recht erkannt: I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Ellwangen vom O 183/08 - abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.164,32 zuzüglich Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.644,45 seit dem und aus weiteren 1.519,87 seit dem , sowie nicht anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 459,40 zu bezahlen. 2. Die Widerklage des Beklagten wird abgewiesen. II. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. III. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen. IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. V. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert des Berufungsverfahrens: Berufung des Klägers: 3.312,56 Berufung des Beklagten: 7.164, ,88

3 G r ü n d e A Der Kläger macht aus eigenem und abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche aus Verletzung von Pflichten eines Darlehensvermittlungsvertrages geltend. Der Beklagte, ein freier Finanzmakler, verlangt widerklagend Zahlung seiner Maklercourtage. Wegen des Sachverhalts wird gemäß 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen landgerichtlichen Urteils vom Bezug genommen. Das Landgericht Ellwangen hat der Klage nach Vernehmung der Zeugen P und H in der Hauptsache vollumfänglich stattgegeben und den Beklagten verurteilt, an den Kläger 7.164,32 zuzüglich Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.644,45 seit dem und aus weiteren 1.519,87 seit dem zu bezahlen und im Übrigen (bezüglich außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten) die Klage abgewiesen. Der Kläger habe Anspruch auf Schadensersatz, da der Beklagte Pflichten aus dem mit dem Kläger geschlossenen Maklervertrag verletzt habe. Der Beklagte habe die Pflicht übernommen, den jeweils günstigsten Bankpartner für die Finanzierung zu verwenden, bei dem die Finanzierung darstellbar ist. Dass die Eheleute W dem Beklagten eine Weisung erteilt hätten, bei der. nicht nachzufragen, habe der Beklagte nicht bewiesen. Zur Kreditaufnahme bei der hätte der Beklagte den Eheleuten W jedenfalls nicht raten dürfen, bevor nicht auch ein Angebot über einen Privatkredit zur Ab-deckung des Girokontos vorgelegen habe. Darüber hinaus habe die Umschuldung auf die zunächst nicht zu einer Reduzierung der monatlichen Belastung der Eheleute W, sondern sogar zu einer Erhöhung geführt, da das Förderdarlehen bei der KfW sogleich durch ein Darlehen bei der mit höherem Zinssatz abgelöst werden sollte und die Prämien für die Lebensversicherungen noch zu dem Darlehen bei der dazugekommen wären. Des Weiteren hätte der Beklagte auch bei der nach einer Umschuldung nachfragen müssen. Diese habe im Gegensatz zur eine sofortige Zinsreduzierung

4 auf den von ihr selbst gewährten Kredit angeboten, weshalb sie günstiger gewesen sei als die. Der Ausgleich der Girokonten sei durch Rückkauf einer Lebensversicherung erreicht worden. Die Kreditkonditionen, wie sie den Eheleuten W mit Schreiben der vom angeboten wurden, wären diesen nach der Aussage des Zeugen H auch einige Wochen zuvor bereits angeboten worden. Zumindest hätte der Beklagte den Eheleuten W sagen müssen, dass er die von ihm vermittelten Banken aus einem festen Pool auswählt. Dies habe er den Eheleuten W jedoch nicht offenbart, sondern vielmehr den Eindruck erweckt, er werde Institute aus dem gesamten Markt vermitteln. Folge der Pflichtverletzungen des Beklagten sei gewesen, dass die Eheleute W die Darlehen über ,00 bei der abgeschlossen und nicht innerhalb der Widerrufsfrist widerrufen hätten. Um eine Vertragsauflösung zu erreichen, hätten sie eine Abstandszahlung von 5.644,45 leisten müssen. Daneben seien Kosten in Form von Rechtsanwaltshonorar in Höhe von unstreitig 1.519,87 im Zusammenhang mit Verhandlungen mit der wegen der Auflösung der Kreditverträge angefallen, welche ebenfalls ursächlich auf die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführen seien. Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten, die bei Geltendmachung der Schadenshauptforderung gegenüber dem Beklagten anfielen, habe der Kläger dagegen nicht, da der Beklagte bei der Beauftragung der Rechtsanwälte mit der Leistung des Schadensersatzes noch nicht in Verzug gewesen sei. Auf die Widerklage des Beklagten hin hat das Landgericht den Kläger verurteilt, an den Beklagten 3.312,56 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit zu bezahlen und im Übrigen die Widerklage abgewiesen. Der Beklagte habe gegen den Kläger Anspruch auf Maklerlohn gemäß 652, 655 a ff BGB. Der Beklagte habe den Kredit bei der über ,00 vermittelt, nicht jedoch einen weiteren Kredit über ,00. Auch der Teil des vermittelten Darlehens, der zur Ablösung des KfW-Kredits (zum Zeitpunkt der Umschuldung noch ,00 ) gedient habe, sei bei der Ermittlung des Maklerlohnanspruches außer Betracht zu lassen, da ein Maklerhonoraranspruch nur entstehe, soweit sich der effektive Jahreszins durch die Umschuldung nicht erhöhe. Dies sei bei der Umschuldung des KfW-Förderkredits nicht der Fall gewesen. Aus den verbleibenden ,00

5 errechne sich der Maklerlohnanspruch mit 2 % (2.783,66 zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer [528,90 ]) = 3.312,56. Dass die Eheleute W den Darlehensvertrag bei der wieder aufgelöst hätten, lasse den Maklerlohnanspruch unberührt, da ein Widerruf weder erklärt worden, noch möglich gewesen sei. Unberührt bleibe der Maklerlohnanspruch auch von der Pflichtverletzung des Beklagten. Der Kläger könne zwar mit seinem Schadensersatzanspruch aufrechnen, die Aufrechnung sei von ihm aber nicht erklärt worden. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit welcher er zum einen seinen Antrag auf Erstattung nicht anrechenbarer außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 459,40, zum anderen seinen Antrag auf gänzliche Abweisung der Widerklage weiterverfolgt. Das Landgericht Ellwangen sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Beklagte nicht die außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen habe. Aus der Verletzung des Maklervertrages heraus sei eine Schadensersatzpflicht aus zumindest positiver Vertragsverletzung entstanden, da der Kläger und seine Ehefrau es nach der fehlerhaften Beratung des Beklagten und der Forderung der auf Schadensersatz für unabdingbar gehalten hätten, rechtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Unabhängig davon, ob der Beklagte in Verzug gewesen sei, seien die außergerichtlichen, nicht anrechenbaren Rechtsanwaltskosten im Rahmen des Schadensersatzanspruchs zu ersetzen. Ein Maklerlohnanspruch stünde dem Beklagten nicht zu. Das Landgericht Ellwangen habe rechtsfehlerhaft nicht gewürdigt, dass der Beklagte gegen seine vertraglichen Verpflichtungen verstoßen habe und den Vertrag schlussendlich nicht erfüllen konnte. Damit sei eine Vertragserfüllung von Anfang an unmöglich gewesen, womit auch der Vergütungsanspruch untergegangen sei. Der Beklagte habe die in seine Bankensuche nicht eingeschlossen. Diese habe jedoch ein günstigeres Angebot abgegeben als die. Vorsorglich und höchsthilfsweise erklärt der Kläger mit dem ihm zustehenden Zahlungsanspruch aus dem Urteil des Landgerichts Ellwangen die Aufrechnung mit einem eventuellen Maklerlohnanspruch des Beklagten, was dieser auch bereits außergerichtlich getan habe.

6 Der Kläger beantragt: 1. Unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Landgerichts Ellwangen, AZ: 3 O 183/08, den Beklagten zu verurteilen, weitere nicht anrechenbare außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 459,40 zu bezahlen. 2. Ziff. 2 des am verkündeten Urteils des Landgerichts Ellwangen, 3 O 183/08, aufzuheben und die Widerklage abzuweisen. Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts Ellwangen im Hinblick auf die Widerklage. Zu Recht habe das Landgericht dieser stattgegeben. Soweit die Widerklage abgewiesen worden sei, werde das Urteil nicht angefochten. Der Beklagte greift mit seiner selbstständigen Berufung das landgerichtliche Urteil ebenfalls an und verfolgt seinen Antrag auf Klagabweisung weiter. Das Landgericht habe zu Unrecht dem Klagantrag stattgegeben. Für den Beklagten sei, da der Kläger und dessen Ehefrau mit der in einem ungekündigten Vertragsverhältnis gestanden seien, als der Kläger den Beklagten beauftragt hatte, eindeutig gewesen, dass der Kläger seine Geschäftsverbindung mit der beenden wollte, weil er mit der Zusammenarbeit mit dieser unzufrieden gewesen sei. Auch die Zeugin P habe bekundet, dass sie davon ausgegangen sei, dass seitens des Klägers ein Bankenwechsel gewünscht gewesen sei. Es stelle sich die Frage, weshalb der Kläger überhaupt die Dienste des Beklagten in Anspruch genommen habe, wenn er seine Geschäftsverbindung mit der nicht hätte beenden wollen. Die habe dem Kläger erst günstigere Kreditkonditionen eingeräumt, nachdem dieser und seine Ehefrau einen Darlehensvertrag mit der abgeschlossen hätten. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass die günstigeren Konditionen nur unter dem Konkurrenzdruck der eingeräumt worden seien. Das Landgericht sei aufgrund falscher Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte vor Vertragsschluss mit der ein Angebot bei der hätte einholen müssen. Bei zutreffender Beweiswürdigung hätte das Landgericht die Klage abweisen müssen.

7 Der Beklagte beantragt, das am verkündete Urteil des Landgerichts Ellwangen, Az.: 3 O 183/08, aufzuheben, soweit der Beklagte zur Zahlung an den Kläger in Höhe von 7.164,32 zuzüglich Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.644,45 seit dem und aus weiteren 1.519,87 seit verurteilt worden ist, und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. Der Beklagte habe seine Berufung nur mit einer angeblich falschen Beweiswürdigung des Landgerichts begründet. Angriffe auf die Beweiswürdigung seien nur dann geeignet, die Berufung zu begründen, wenn dem Erstgericht bei der Beweiserhebung Verfahrensfehler unterlaufen oder die Korrektur der Tatsachengrundlage wegen fehlerhafter Erfassung geboten sei oder eine neue Feststellung der Tatsachen durch das Berufungsgericht nach 529, 531 ZPO zulässig wäre. Sämtliche drei Berufungsgründe lägen jedoch nicht vor. Im Übrigen handle es sich bei den in der Berufungsbegründung angeführten Erwägungen lediglich um Vermutungen. Vom Landgericht seien die Zeugenaussagen vollständig berücksichtigt und es sei ausführlich sich mit ihnen auseinandergesetzt worden. Anhaltspunkte, welche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten, gebe es nicht. Auch eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Feststellungen und dafür, dass die Wiederholung der Beweisaufnahme zu einem anderen Sachergebnis führen würde, sei nicht gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze, sowie auf die zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen verwiesen.

8 B Beide Berufungen sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz war aufrechtzuerhalten (I.). Das Rechtsmittel des Klägers ist dagegen vollumfänglich begründet. Diesem waren auch außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 459,40 zuzusprechen (II. 1.). In Bezug auf die Widerklage des Beklagten war das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Widerklage des Beklagten abzuweisen (II. 2.). I. Berufung des Beklagten: Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Entsprechend den Ausführungen des Landgerichts hat der Kläger gemäß 280 Abs. 1, 652, 655 a ff BGB Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 7.164,32. Der Beklagte hat Pflichten aus dem Maklervertrag verletzt (1.). Der Schaden des Klägers besteht in der an die zur Vertragsauflösung bezahlten Abstandszahlung von 5.644,45, sowie in diesem Zusammenhang angefallenen Rechtsanwaltskosten des Klägers in Höhe von 1.519,87 (2.). 1. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme ist das Landgericht zu Recht zu der Überzeugung gelangt, dass der Beklagte (mehrere) Pflichten aus dem mit dem Kläger und seiner Ehefrau geschlossenen Maklervertrag verletzt hat. a) Die Parteien haben einen Darlehensvermittlungsvertrag gemäß 655 a BGB geschlossen. Der Kläger und seine Ehefrau haben den Beklagten beauftragt, ihnen Darlehen in Höhe von ,00 und ,00 zu vermitteln (vgl. Maklerauftrag Anl.

9 K 1 nach Bl. 8 d.a.). Der Beklagte hat sich u.a. verpflichtet, den jeweils günstigsten Bankpartner für die Finanzierung zu verwenden, bei dem die Finanzierung darstellbar ist. Der Beklagte ist als Zivilmakler Unternehmer im Sinn von 14 BGB. Der Kläger und seine Ehefrau sind Verbraucher gemäß 13 BGB; der Maklervertrag dient weder ihrer gewerblichen noch selbstständigen beruflichen Tätigkeit, sondern wurde zur Neuregelung ihrer (Darlehens-)Verbindlichkeiten aus Baufinanzierung und Überziehung ihrer privaten Girokonten geschlossen. Der Beklagte hat sich ausdrücklich zur Darlehensvermittlung, d.h. zur bewussten Herbeiführung der Abschlussbereitschaft des Darlehensgebers (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl. 2009, 655 a Rn. 2) verpflichtet. Für den Vermittler gelten die auf Maklerverträge anwendbaren Vorschriften, im Grundsatz daher die Pflichten aus 652 BGB, insbesondere auch die allgemeine Aufklärungspflicht des Vermittlers gegenüber dem Verbraucher (vgl. Palandt-Sprau a.a.o. 652 Rn. 14, 655 a Rn. 2). b) Der Beklagte hat mehrere Pflichten aus dem Maklervertrag verletzt. In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Landgerichts ist der Senat der Auffassung, dass der Beklagte entgegen seiner Verpflichtung, den günstigsten Bankpartner für die Finanzierung zu verwenden, pflichtwidrig dem Kläger und seiner Ehefrau zugeraten hat, ihre Baufinanzierung durch Kredite bei der abzulösen, ohne zuvor ein (im Ergebnis günstigeres) Umschuldungsangebot der eingeholt (oder geprüft) zu haben und ohne den Kläger und seine Ehefrau zumindest darüber aufgeklärt zu haben, dass er nur Angebote bestimmter Kreditinstitute einholt, zu denen die nicht gehört. Nach Annahme des Angebots der hat der Beklagte die Eheleute W anlässlich eines neuerlichen Gesprächs auch vom damals noch möglichen Widerruf der Darlehensverträge mit der abgehalten, obwohl diese (noch) kein Angebot für den gewünschten Privatkredit über ,00 unterbreitet hatte (und dies später - mit Schreiben vom , Anl. K 8 - auch abgelehnt hat) und das damals durch den Zeugen H erst mündlich unterbreitete Angebot der einen günstigeren Zinssatz auswies.

10 aa) Das Landgericht ist in seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass es den Eheleuten W vordringlich war, ihre monatliche Belastung zu senken und die überzogenen Girokonten auszugleichen. Das Landgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, dass der Beklagte in diesem Zusammenhang nicht beweisen konnte, dass die Eheleute W ihm die Weisung erteilt hätten, bei der nicht nachzufragen. Entgegen der Rüge des Beklagten hegt der Senat keine Zweifel an der Richtigkeit der Beweiswürdigung durch das Landgericht, insbesondere was die Bewertung der Zeugenaussagen angeht. Gemäß 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Nach der Begründung des Rechtsausschusses (Bundestags-Drucksache 14/6036 S. 159) liegen Zweifel schon dann vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse - nicht notwendig überwiegende - Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. auch Zöller-Heßler, ZPO, 27. Aufl. 2009, 529 Rn. 3). Der BGH (NJW 2005, 1583) lässt ebenfalls genügen, dass konkrete Anhaltspunkte vernünftige Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, um das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen zu verpflichten. Entsprechende Zweifel können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertungen ergeben (so bereits BVerfG NJW 2003, 2524). Dass der Kläger und seine Ehefrau unbedingt einen Bankenwechsel gewünscht hätten, ergibt sich weder aus dem schriftlichen Maklervertrag - hiernach ist vielmehr der günstigste Bankpartner relevant -, noch allein aus der Tatsache, dass sich der Kläger an den Beklagten gewandt hat. Die Behauptung des Beklagten, die Eheleute W hätten ihm die (mündliche) Weisung erteilt, nicht bei der nachzufragen, wurde durch die Aussage der Zeugin P entsprechend den Ausführungen des Landgerichts nicht bestätigt:

11 Die Zeugin P gab an, dass sie bei den Gesprächen des Ehepaares W mit dem Beklagten gar nicht dabei gewesen war. Sie konnte lediglich angeben, was aus ihrer Sicht Anzeichen dafür waren, dass der Kläger und seine Frau einen Bankwechsel gewünscht haben. Sie schloss dies lediglich daraus, dass eben bezüglich einer Umschuldung (KfW-Darlehen mit vierteljährlicher Belastung, Girokonten) nachgefragt wurde. Dass der Kläger oder seine Ehefrau dem Beklagten gegenüber ausdrücklich, wie von diesem behauptet, erklärt hätten, dass sie ihre Verbindung zur beenden wollten, konnte die Zeugin jedenfalls nicht bestätigen. Insoweit war ihre Aussage völlig eindeutig. bb) Der Beklagte blieb weiter beweisfällig für seine Behauptung, die Eheleute W hätten nach der ersten Besprechung mit ihm selbst bei der wegen einer Umschuldung nachgefragt. Dies sei seitens der abgelehnt worden, bzw. es sei nur ein Angebot zur Umschuldung mit 5,3 % Zinsen gemacht worden (vgl. Protokoll vom , Bl. 64 f d.a.). Der Zeuge H hat diesen Vorhalt des Beklagten nicht bestätigt, sondern erklärt, erst am einen Termin mit den Eheleuten W zur Prüfung neuer Kreditkonditionen gehabt und (nach mehreren Telefonaten mit dem Kläger) das Angebotsschreiben vom abgefasst zu haben. Von einem Umschuldungsangebot mit lediglich 5,3 % Zinsen wusste er nichts. cc) Die Annahme des Erstgerichts, dass der Beklagte Pflichten aus dem Maklervertrag verletzt hat, gründet sich im Übrigen keinesfalls nur auf die Aussagen der vorgenannten Zeugen. Vielmehr wurde in erster Linie zu Recht darauf abgestellt, dass der Beklagte (in Ziff. 2 des Maklervertrages vom , vgl. Anl. K 1) sich unter b) verpflichtet hat den jeweils günstigsten Bankpartner für die Finanzierung zu verwenden, bei dem die Finanzierung darstellbar ist. Von einer Einschränkung des Beklagten auf einen bestimmten Bankenpool ist weder im Maklervertrag die Rede, noch hat der Beklagte (unstreitig) den Kläger und seine Ehefrau hierüber aufgeklärt.

12 Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beklagte durch die offene Formulierung im schriftlichen Maklervertrag den (gegenteiligen) Eindruck erweckt, dass er Institute aus dem ganzen Markt vermittelt. Da eine sachgerechte Interessenwahrnehmung es regelmäßig gebietet, dass der Makler den Auftraggeber nicht nur über das, was unerlässlich ist, aufzuklären hat, sondern über alle ihm bekannten Umstände, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sein können (BGH NJW 81, 2685), war auch nach Auffassung des Senats eine Aufklärung darüber, dass nur eine bestimmte Auswahl von Kreditinstituten vermittelt wird, zwingend erforderlich. Aus Sicht des Auftraggebers macht es einen erheblichen Unterschied, ob ein Finanzmakler das günstigste erhältliche Angebot aus dem gesamten Markt ermittelt oder nur das bestimmter Banken, welche von einem Brokerpool in einem Computerprogramm zusammen gestellt wurden. Eine Aufklärung hierüber hat der Beklagte sowohl bei Abschluss des Maklerauftrags, als auch bei Vorlage des Angebots der unterlassen. Selbst als der Beklagte von der Ehefrau des Klägers mit dem (damals noch mündlichen) Angebot der (vgl. Schreiben der vom , Anl. K 7) konfrontiert wurde, hat der Beklagte nicht etwa selbst das Angebot der geprüft oder darauf hingewiesen, dass er, da er nur andere Kreditinstitute vermittelt, sich hierzu nicht veranlasst sieht. dd) Der Beklagte hat den Eheleuten W auch kein Privatdarlehen über ,00 zum Ausgleich deren im Soll befindlicher Girokonten (sondern lediglich ein Darlehensangebot für die Baufinanzierung der ) vermittelt. Die Eheleute W wünschten jedoch, was sich bereits aus den in Ziff. 1 des schriftlichen Maklervertrages genannten Beträgen von ,00 und ,00 ergibt, sowohl eine günstige Baufinanzierung (Restschuld ca ,00 ), als auch einen Privatkredit (über ,00 ) zum Ausgleich der Girokonten. Entgegen der Behauptung des Beklagten war letzteres daher von vornherein und nicht erst nach Abschluss des Vertrages mit der. von Klägerseite gewünscht. Nachdem die mit Schreiben vom ein Baufinanzierungsgebot unterbreitet hatte, hätte der Beklagte entsprechend den Ausführungen des Landgerichts den Eheleuten W nicht zur Unterschrift raten dürfen, bevor nicht auch ein Angebot über einen Privatkredit vorlag. Dieser wurde jedoch letztlich von der mit Schreiben vom

13 , nachdem die Widerrufsfrist für den zwischenzeitlich von Klägerseite unterschriebenen Baufinanzierungskredit mit der abgelaufen war, abgelehnt. c) Das von der mit Schreiben vom unterbreitete Umschuldungsangebot war günstiger als die Konditionen der und beinhaltete auch den Ausgleich der Girokonten. Der Beklagte hat die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts nicht angegriffen. Diese sind auch nachvollziehbar, da ausweislich der Kundengesamtinformation der vom (Anl. K 2 nach Bl. 8 d.a.) für die Darlehensverträge Nr , Nr und Nr ursprünglich ein Zinssatz von 6,50 %, 6,75 % und 6,6 % bestand. Nach dem Angebot vom (Anl. K 7) betrug der Zinssatz noch 4,99 % (effektiv 5,11 %), die bislang als Tilgungsersatz dienende Lebensversicherung wurde freigegeben und deckte den Girosollstand ab. Das KfW- Darlehen Nr wurde belassen. Es weist ohnehin bis 2015 eine günstige Festverzinsung von nur 4,27 % (vgl. Kundengesamtinformation der vom , Anl. K 2) aus. Entsprechend den Darlegungen des Landgerichts ist aufgrund der Angaben des Zeugen H auch davon auszugehen, dass die Kreditkonditionen, wie sie von der mit Schreiben vom (Anl. K 7) angeboten wurden, so auch bereits im September 2007, zu einem Zeitpunkt, als das Vertragsangebot der (vom ) einging, hätte angeboten werden können, da sich die Zinssätze für Hypothekenkredite in diesem Zeitraum nicht wesentlich geändert haben. Gegenteiliges wurde auch von Beklagtenseite nicht behauptet. Dem Beklagten ist zwar zuzugeben, dass die zur Einräumung ihrer nunmehr deutlich günstigeren Konditionen unter dem Konkurrenzdruck des Angebots der veranlasst wurde; - der Zeuge H gab an, dass der Kläger angedeutet hatte, dass von anderen Banken Kreditkonditionen eingeholt würden und er daher einen bestimmten Zinssatz wünsche (vgl. Protokoll vom S. 3 unten). Dies ändert aber nichts an der Tatsache, dass das Angebot der für den Kläger im Hinblick auf Zinssatz, wie auch in Bezug auf die Gesamtregelung, die nicht nur die Baufinanzierung, sondern auch die überzogenen Girokonten umfasste und mit welcher

14 das KfW-Darlehen fortgeführt werden konnte, für die Eheleute W günstiger als das Angebot der war. 2. Auch die Ursächlichkeit von Pflichtverletzungen des Beklagten zum Vertragsschluss des Klägers und seiner Ehefrau mit der, sowie die Tatsache, dass das pflichtwidrige Verhalten des Beklagten die Klägerseite davon abgehalten hat, diesen Vertrag zu widerrufen, kann nicht ernsthaft angezweifelt werden. Gleiches gilt für die Tatsache, das eine Vertragsauflösung mit der nur im Zusammenhang mit der Zahlung der der Höhe nach unstreitigen Abstandszahlung (Nichtabnahmeentschädigung) möglich war. Entsprechendes gilt für die Ursächlichkeit von Pflichtverletzungen zum angefallenen Anwaltshonorar, sowie dessen Höhe. Der Beklagte hat hierzu auch keine Ausführungen gemacht; angegriffen wurde explizit nur eine Pflichtverletzung des Beklagten. Der Beklagte ist daher aufgrund der von ihm zu vertretenden Pflichtverletzungen schadensersatzpflichtig, wobei sich der Schadensersatzanspruch auf alle mittelbaren und unmittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens und auch auf die Prozesskosten erstreckt (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 96, 729); ausgenommen sind Folgeschäden, die außerhalb des Schutzzwecks der verletzten Pflicht liegen (vgl. Palandt- Heinrichs a.a.o. 280 Rn. 32). Ist der Gläubiger, wie hier, durch die Pflichtverletzung zum Abschluss eines nachteiligen Vertrages veranlasst worden, muss der Schuldner nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 82, 1145; NJW 2004, 1868) den Gläubiger so stellen, als hätte dieser die nachteiligen Dispositionen nicht getroffen. Die Vorschriften der 249 ff BGB finden Anwendung. Als nachteilige Disposition ist vorliegend der Abschluss der Darlehensverträge bei der und deren Auflösung mit der Folge der zu zahlenden Nichtabnahmeentschädigung in Höhe von 5.644,45 zu sehen. Gleiches gilt für die Rechtsanwaltskosten des Klägers in Höhe von 1.519,87 im Zusammenhang mit Verhandlungen des Klägervertreters mit der zur Auflösung der Kreditverträge. Entsprechend den Ausführungen des Landgerichts sind diese ebenfalls ursächlich auf die Pflichtverletzungen des Beklagten zurückzuführen.

15 Der Beklagte wurde daher zu Recht zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 7.164,32 nebst Zinsen in beantragter Höhe verurteilt. II. Berufung des Klägers: Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache vollumfänglich Erfolg. 1. Anspruch auf Ersatz außergerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 459,40 : Entgegen der Auffassung des Landgerichts unterfallen die außergerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten des Klägers aufgrund von dessen vorgerichtlichem Schriftverkehr mit dem Beklagten(vertreter) dem materiellen Kostenerstattungsanspruch des Klägers. Ein Verzugsschaden gemäß 286 Abs. 1 BGB liegt entsprechend den Ausführungen des Landgerichts nicht vor, da sich der Beklagte bei Beauftragung der Klägervertreter durch den Kläger mit der Leistung des Schadensersatzes gerade noch nicht in Verzug befand, sondern durch das Anwaltsschreiben der Klägervertreter vom (Anl. K 12) erst in Verzug gesetzt wurde. Die Anwaltskosten sind aber eine (weitere) Schadensersatzposition aus der positiven Vertragsverletzung des Maklervertrages des Beklagten. Wie ausgeführt, erstreckt sich der Schadensersatzanspruch gemäß 249 ff BGB auf alle unmittelbaren und mittelbaren Nachteile des schädigenden Verhaltens. Der BGH (WM 86, 1056) bejaht eine Erstattung von Anwaltskosten aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadensersatzes, etwa aus unerlaubter Handlung, Verschulden bei Vertragsschluss und/oder positiver Vertragsverletzung, wenn der Kläger aus denselben Gründen die Befreiung von der vertraglichen Bindung gegenüber dem Beklagten verlangen konnte und deshalb die von ihm zu diesem Zweck ausgesprochene Kündigung, hilfsweise Anfechtung des Vertrages berechtigt gewesen wäre. Auch Rechtsanwaltskosten, die durch das Schadensereignis erforderlich wurden, sind erstattungsfähig (BGH VersR 2006, 521). Vorliegend stehen Kosten in Frage, welche der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs gegenüber dem Beklagten dienten. Hierzu war

16 die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts, wie regelmäßig von der Rechtsprechung gefordert wird (BGH VersR 2006, 521), erforderlich und zweckmäßig. Im Wege des materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruches ist die angefallene Honorarforderung als Teil des Schadensersatzanspruchs zu erstatten. Zu Grunde zu legen ist der Geschäftswert, welcher der berechtigten Schadensersatzforderung entspricht (BGH NJW 2008, 1888). Vorliegend wurde aus einem Gegenstandswert von 5.644,54 (entsprechend der bezahlten Nichtabnahmeentschädigung) eine 1/3- Geschäftsgebühr (Nr VV RVG i.v.m. 13 f RVG) geltend gemacht: 338,00 x 1/3 = 439,40, zuzüglich 20,00 Auslagenpauschale (gemäß Nr VV RVG), insgesamt 449,40. Diese sind zu erstatten. 2. Zur Zahlung von Maklerlohn ist der Kläger entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht verpflichtet. a) Der Vergütungsanspruch des Beklagten gemäß 655 c BGB ist zwar nicht gemäß 275 Abs. 1, Abs. 4, 326 BGB entfallen; - der Beklagte hätte ggf. unter Verstoß gegen seine Bindung an bestimmte Kreditinstitute auch bei anderen Banken, wie der, bezüglich eines (geänderten) Darlehens nachfragen können. Auch kann letztlich dahinstehen, ob ggf. mangels Leistung des Darlehensgebers eine Verpflichtung des Auftraggebers/der Eheleute W zur Zahlung der Vergütung des Darlehensvermittlers überhaupt besteht und ob ggf. die Regelung der Ziff. 3 c zweiter Absatz des Maklervertrages wegen einer dem entgegenstehenden Regelung unwirksam ist (vgl. 655 d S. 1, 655 e Abs. 1 BGB). Grundsätzlich ist der Verbraucher gemäß 655 c S. 1 BGB zur Zahlung der Vergütung nur verpflichtet, wenn infolge der Vermittlung oder des Nachweises des Darlehensvermittlers das Darlehen an den Verbraucher geleistet wird und ein Widerruf des Verbrauchers nach 355 BGB nicht mehr möglich ist. Vorliegend ist eine Auszahlung der Darlehensvaluta allein deshalb unterblieben, weil sich Kläger und auf eine Vertragsaufhebung und der Zahlung einer Nichtabnahme-

17 entschädigung durch den Kläger geeinigt haben. Die Darlehensauszahlung scheiterte daher aus Gründen, die in der Person des Darlehensnehmers, des Klägers, liegen. Ob in diesem Fall eine Zahlungsverpflichtung besteht oder nicht, ist umstritten. Die eine Auffassung stützt sich auf den Wortlaut des 655 c S. 1 BGB und dessen zwingendem Charakter (vgl. 655 d und e BGB) - so Staudinger-Kessal-Wulff, BGB 2003, 655 c Rn. 4 und 8, sowie OLG Köln MDR 93, , andere, so auch das Landgericht in erster Instanz (vgl. S. 10 des Urteils), stellen im Umkehrschluss darauf ab, dass ein Widerruf nicht mehr möglich war, bzw. ob der Auftraggeber den Hauptvertrag in sittenwidriger Schädigungsabsicht treuwidrig vereitelt hat (vgl. Nachweise bei OLG Köln VersR 93, 1355 zur Rechtsprechung des BGH vor Inkrafttreten des VerbrKrG). b) Über diese Frage muss vorliegend jedoch nicht entschieden werden, da der Makler im Falle einer positiven Vertragsverletzung ohnehin verpflichtet ist, den Auftraggeber so zu stellen, als hätte dieser das Geschäft nicht abgeschlossen (BGH NJW 82, 1145; OLG Düsseldorf NJW-RR 99, 848). War die Pflichtverletzung für den Anfall der Provision ursächlich, hat der Makler den Auftraggeber im Rahmen der Naturalrestitution gemäß 249 BGB provisionsfrei zu stellen (BGH NJW 82, 1145; Palandt-Sprau a.a.o. 652 Rn. 18). Vorliegend hätten der Kläger und seine Ehefrau den Darlehensvertrag mit der nicht geschlossen, wenn der Beklagte sie darüber aufgeklärt hätte, dass er nur Angebote bestimmter Kreditinstitute aus einem Broker-Pool, zu dem die nicht gehört, und nicht Kredite aus dem gesamten Finanzmarkt vermittelt und er sich aus diesem Grund auch nicht zur Überprüfung eines Umschuldungsangebots durch die veranlasst sah. Wäre der Vertrag mit der aber nicht geschlossen worden, wäre mangels Vermittlung auch die vereinbarte Maklercourtage nicht angefallen. Dementsprechend ist der Beklagte verpflichtet, den Kläger und seine Ehefrau in voller Höhe provisionsfrei zu stellen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1, 91 ZPO.

18 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben, da weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Dr. Foth Dr. Brennenstuhl Schoch Vors. Richter am Richter am Richterin am Oberlandesgericht Oberlandesgericht Amtsgericht /ke