Einführung in die Rechtsvergleichung

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1 Einführung in die Rechtsvergleichung Prof. Dr. Jan von Hein Familienrecht Herkömmlich eher geringes Interesse an familienrechtlicher Rechtsvergleichung starke Verwurzelung in jeweiliger Rechtskultur mangelnde Übertragbarkeit der Ergebnisse für eigene Reformen Heute eines der Hauptfelder der Rechtsvergleichung aktuelle Beispiele: DNA-Test/Vaterschaftsfeststellung Gleichgeschlechtliche Eheschließung Adoptionsrecht Homosexueller Beschneidungsdebatte 2 1

2 DNA-Test/Vaterschaftsfeststellung 3 DNA-Test/Vaterschaftsfeststellung BGH verlangte bis 2007 in st. Rspr. schlüssigen Vortrag, der Zweifel an der Vaterschaft begründet, als Voraussetzung einer Anfechtungsklage. Dilemma vieler präsumtiver "Väter": Anfechtung bei fehlenden klaren Anhaltspunkten? Ausweichen auf private DNA-Tests BGHZ 162, 1: Ohne Einwilligung der Mutter eingeholte DNA-Tests rechtswidrig wg. Verstoßes gegen das informationelle Selbstbestimmungsrecht. Argument u.a.: Rechtsvergleichender Trend 4 2

3 BGHZ 162, 1 "In Belgien zielen mehrere Gesetzesinitiativen darauf ab, private DNA- Analysen auf Veranlassung des Vaters und/oder der Mutter zuzulassen, dies jedoch nur innerhalb des ersten Lebensjahres des Kindes, sowie auf Betreiben des Kindes innerhalb einer Frist von vier Jahren nach Eintritt seiner Volljährigkeit; im übrigen sollen private Analysen unzulässig sein [ ] in Frankreich sind außergerichtliche DNA-Analysen ohne Zustimmung des Betroffenen untersagt [ ]; in Großbritannien sind DNA-Analysen ohne Zustimmung des Betroffenen verboten [ ]; in Kanada (Provinz Quebec) bedürfen DNA-Analysen grundsätzlich der Zustimmung des Betroffenen und unterliegen andernfalls vor Gericht dem Verwertungsverbot des Art Code Civil du Québec [ ]; in der Schweiz sollen außergerichtliche DNA-Analysen ohne Zustimmung des Betroffenen untersagt werden [ ]." 5 DNA-Test/Vaterschaftsfeststellung BVerfGE 117, 202: Es entspricht dem Grundgesetz, wenn die Gerichte die Verwertung heimlich eingeholter genetischer Abstammungsgutachten wegen Verletzung des von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Rechts des betroffenen Kindes auf informationelle Selbstbestimmung als Beweismittel ablehnen. 6 3

4 DNA-Test/Vaterschaftsfeststellung ABER: Der Gesetzgeber hat zur Verwirklichung des Rechts des rechtlichen Vaters auf Kenntnis der Abstammung seines Kindes von ihm (Art. 2 Abs. 1 i.v.m. Art. 1 Abs. 1 GG) ein geeignetes Verfahren allein zur Feststellung der Vaterschaft bereitzustellen. (BVerfGE 117, 202) 7 BVerfGE 117, 202 Begründung: "Für einen Mann, der bei Zweifeln an seiner Vaterschaft für ein Kind klären möchte, ob dieses von ihm abstammt, besteht zwar die Möglichkeit, auf privatem Wege mit Einwilligung des Kindes beziehungsweise seiner sorgeberechtigten Mutter unter Verwendung auch von Genmaterial des Kindes ein Vaterschaftsgutachten einzuholen und dadurch Kenntnis über die Abstammung zu erlangen. Dieser Weg ist jedoch allein vom Willen anderer abhängig und rechtlich verschlossen, wenn Kind oder Mutter ihre Einwilligung verweigern. Dies ist die Folge davon, dass der Gesetzgeber bisher kein Verfahren vorgesehen hat, in dem das Recht auf Kenntnis der Abstammung durchgesetzt werden kann. Die faktische Möglichkeit, sich privat Kenntnis von der biologischen Vaterschaft zu verschaffen, reicht nicht aus, einem Mann den gebotenen Schutz zukommen zu lassen. Dies zeigt sich gerade dann, wenn die Einwilligung von Kind beziehungsweise Mutter zur Einholung eines Vaterschaftsgutachtens fehlt. Denn ein ohne deren Einwilligung heimlich von einem Mann eingeholtes Gutachten verletzt das Persönlichkeitsrecht des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG in seiner Ausformung als informationelles Selbstbestimmungsrecht und das von Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Sorgerecht der Mutter." 8 4

5 BVerfGE 117, 202 "Ebenso wenig vermag das Recht des Kindes auf informationelle Selbstbestimmung es rechtfertigen, seinem rechtlichen Vater auf Dauer die Kenntnis von der Abstammung des Kindes vorzuenthalten. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht schützt die selbstbestimmte Weitergabe und Verwendung persönlicher Daten. Bei Zweifeln über die Vaterschaft können jedoch allein diese Daten in Abgleich mit den genetischen Daten des rechtlichen Vaters Kenntnis über die Abstammung des Kindes von ihm verschaffen. Ein uneingeschränkter Schutz der genetischen Daten eines Kindes gegenüber dem rechtlichen Vater bedeutete deshalb zugleich für diesen die Vorenthaltung der Kenntnis von eigenen Daten sowie vielfach die Unmöglichkeit, Kenntnis von der Abstammung des Kindes von ihm zu erlangen, kann er doch nicht unbedingt wissen, ob die Mutter des Kindes während der Empfängniszeit noch mit anderen Männern Geschlechtsverkehr gehabt hat. Das berechtigte Interesse des Vaters an der Kenntnis der wahren Abstammung des Kindes wird verstärkt durch die für ihn als rechtlichen Vater bestehenden Pflichten für das Kind. Trägt die Mutter die alleinige Sorge für das Kind, kann sie zudem in Ausübung des informationellen Selbstbestimmungsrechts des Kindes verhindern, dass der Mann rechtmäßig Kenntnis von der Abstammung des Kindes von ihm erlangt, solange ihm kein Verfahren zur Verfügung steht, das der Klärung der Abstammung dient. siehe auch EGMR - Beschwerde Nr / (Maurice Mizzi / Malta), EuGRZ 2006, 129 m. Anm. Brosius-Gersdorf Neuregelung (RegE 2007) Die überwiegende Mehrzahl der europäischen Länder lehnt die Durchführung heimlicher Vaterschaftstests ab. In manchen Ländern sind heimliche Vaterschaftstests ausdrücklich verboten (z. B. Luxemburg) oder aufgrund eines gesetzlich verankerte Einwilligungserfordernisses ausgeschlossen (z. B. Frankreich, Niederlande, Schweiz). Die Regelungen sind teilweise im Datenschutzrecht (z. B. Italien) verankert, teilweise auch im Zivilrecht (Frankreich, Niederlande) oder im Familienrecht (Irland, Finnland). In anderen Ländern fehlen Vorschriften über die Durchführung genetischer Abstammungsuntersuchungen. Hierzu gehören die Länder Österreich, Belgien, Estland, Tschechien und Ungarn. In Österreich wird die Durchführung heimlicher Vaterschaftstests wegen Verstoßes gegen das Persönlichkeitsrecht für unzulässig gehalten. Demgegenüber ist nach Einschätzung der Justizministerien von Tschechien, Belgien, Estland und Ungarn nicht sicher, ob heimliche DNA-Tests dort mangels gesetzlicher Regelung zulässig sind. In Tschechien und Belgien wurden jedoch bereits Gesetzesinitiativen erörtert, die ein Einwilligungserfordernis vorsehen. Die meisten europäischen Länder stellen hohe Anforderungen an die Beweistauglichkeit einer Abstammungsuntersuchung, die im gerichtlichen Verfahren zur Feststellung bzw. Anfechtung der Vaterschaft verwertet werden soll. 10 5

6 Neuregelung (Gesetz vom ) In das Bürgerliche Gesetzbuch wird ein familienrechtlicher Anspruch auf Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung und auf Duldung der Entnahme einer dafür geeigneten genetischen Probe eingefügt. Dieser Anspruch soll es möglich machen, die genetische Abstammung auf offenem Weg zu klären. 11 Gleichgeschlechtliche Ehe 12 6

7 Gleichgeschlechtliche Ehe Unterschiedliche Modelle Volle Gleichstellung mit Ehe, auch terminologisch (z.b. NL, E) Annäherung an Ehe, unterschiedliche Terminologie (z.b. D, LPartG) Keine Gleichstellung 13 Gleichgeschlechtliche Ehe verneinend: New York Court of Appeals, Hernandez v. Robles, 7 NY 3d 338 (2006). Aber: seit 2011 Marriage Equality Act bejahend: Supreme Court of California, In re Marriage Cases, 43 Cal. 4th 757 (2008). Reaktion: Volksabstimmung ("Proposition 8") erneute Beschränkung auf heterosexuelle Partnerschaften Verfahren schwebt vor dem US Supreme Court 14 7

8 Gleichgeschlechtliche Ehe Frankreich: verneinend Conseil constitutionnel EGMR, , Rn. 61: Unter Berücksichtigung von Art. 9 GRCh nimmt der Gerichtshof nicht länger an, dass das in Art. 12 EMRK garantierte Recht, eine Ehe einzugehen, unter allen Umständen auf die Ehe zwischen zwei Partnern unterschiedlichen Geschlechts beschränkt ist. Deswegen ist Art. 12 EMRK auf die vorliegende Beschwerde anwendbar. Die Entscheidung aber, ob eine gleichgeschlechtliche Ehe zugelassen werden soll oder nicht, bleibt zum gegenwärtigen Zeitpunkt dem Recht des Konventionsstaats überlassen. Zur Scheidung einer gleichgeschlechtlichen Ehe in Deutschland: AG Münster, IPRax 2011, Adoptionsrecht Homosexueller 16 8

9 Adoptionsrecht Homosexueller In Deutschland siehe die sog. "Stiefkindadoption" nach 9 LPartG Die dagegen eingelegte Normenkontrollklage Bayerns wurde i.j zurückgezogen 17 Adoptionsrecht Homosexueller Hängt ein Adoptionsrecht einer lesbischen Frau davon ab, ob eine männliche Bezugsperson im familiären Umfeld vorhanden ist? Spielt es eine Rolle, wenn die lesbische Lebensgefährtin der Antragstellerin einer Adoption bestenfalls indifferent gegenübersteht? Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Nr /02 (E.B../. Frankreich), NJW 2009, 3637, aber EGMR (Gas et Dubois/France) 18 9

10 Adoptionsrecht Homosexueller Schweiz: BG, , BGE 137 III 241 Frankreich: Anerkennung ausl. Adoption Cour. cass keine Anerkennung ausl. Adoption Cour cass