Newsletter 1/2016 München,

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2 Liebe Leserinnen, liebe Leser, sehr geehrte Damen und Herren, mit unserem neuen Newsletter halten wir Sie über laufende und aktuelle Themen des Arbeitsrechts auf dem Laufenden. Diesem Ziel dient auch unsere Jahresveranstaltung Update Arbeitsrecht Wir freuen uns, diese erfolgreiche Veranstaltung auch in diesem Jahr fortführen zu können und spannen in der diesjährigen Veranstaltung den Bogen von der Begründung des Arbeitsverhältnisses über dessen Durchführung bis hin zu dessen Beendigung. Aus aktuellen politischen Gründen heraus wollen wir mit Ihnen insbesondere die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Rekrutierung und Beschäftigung von Flüchtlingen erarbeiten und die aktuellen Entwicklungen in der Leiharbeit und bei der Scheinselbständigkeit darstellen. Der fortschreitende Kostendruck zwingt immer mehr Arbeitgeber auch dazu, sich mit der Frage der richtigen (und angemessenen) Vergütung der Arbeitsleistung zu beschäftigen. Dieses Thema wird in unserem zweiten Referat beleuchtet werden, wobei es um aktuelle politische Entwicklungen bezüglich der Lohngleichheit zwischen Männern und Frauen ebenso gehen wird wie um Fragen des Annahmeverzugslohns und des Mindestlohns. Den Höhepunkt der diesjährigen Veranstaltung stellt sicherlich der Vortrag von Herrn Richter am Bundesarbeitsgericht a.d. Christoph Schmidt-Scholemann dar. Herr Schmidt-Scholemann war langjähriger Beisitzer im Kündigungsschutzsenat des Bundesarbeitsgerichts in Erfurt und hat dessen Rechtsprechung maßgeblich beeinflusst. Herr Schmidt-Scholemann hat bereits außerordentlich erfolgreich auf unserer Veranstaltung referiert und wir freuen uns sehr, mit ihm einen Referenten gewonnen zu haben, der für seine qualitativ hochwertigen und launigen Vorträge bekannt ist. Wir freuen uns gemeinsam mit Ihnen auf unsere Jahresveranstaltung, zu deren Abschluss wir Sie gerne wieder zu einem Empfang einladen. Die Veranstaltung findet auch dieses Jahr im Künstlerhaus am Lenbachplatz, Lenbachplatz 8, München statt. Die Veranstaltung beginnt am um Uhr. Anmeldungen sind unter der -Adresse noch bis zum möglich. Besuchen Sie unsere Kanzleiveranstaltung Update am im Künstlerhaus am Lenbachplatz in München. Um Uhr begrüßt Sie Herr Dr. Knut Müller. Gastredner ist in diesem Jahr Herr Christoph Schmidt- Scholemann, Richter am Bundesarbeitsgericht a.d. Wir freuen uns auf Ihre Teilnahme. Wir hoffen, Ihnen mit unserem Informationsangebot entgegen zu kommen und danken Ihnen für das vielfache positive Feedback in der Vergangenheit. Ihr Dr. Knut Müller Rechtsanwalt Seite 2/13

3 Konzentriert Auswirkungen von Fehlern im Zusammenhang mit Massenentlassungen Mit Urteil vom , Az.: 6 AZR 601/14 hat sich das BAG mit den Auswirkungen von Fehlern im Zusammenhang mit 17 KSchG, der die Pflichten des Arbeitgebers bei sogenannten Massenentlassungen regelt, befasst. mehr... Heilung verfahrensfehlerhafter Ladung zur Betriebsratssitzung in der Betriebsratssitzung?! Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann durch die im Übrigen ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn... mehr... Eltern aufgepasst: Elternzeitverlangen per Fax oder genügt nicht Die Inanspruchnahme von Elternzeit erfreut sich wachsender Beliebtheit und ist inzwischen in vielen Unternehmen gelebte und akzeptierte Praxis. mehr... Keine Diskriminierung wegen einer Schwerbehinderung bei unterlassener Durchführung des Präventionsverfahrens nach 84 Abs. 1 SGB IX in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses Die mit einem Grad von 50 schwerbehinderte Klägerin war seit dem beim beklagten Land beschäftigt. Die Parteien hatten im Arbeitsvertrag eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. mehr... Hessisches LAG: Behinderung der Betriebsratstätigkeit wg. Pflicht zur vorherigen Ankündigung der Teilnahme an Personalgesprächen Die Beteiligten streiten über die Behinderung der Betriebsratstätigkeit. Der Arbeitgeber hatte die Antragstellerin (zugleich Betriebsratsmitglied) aufgefordert, zu Personalgesprächen i.s.v. 82 BetrVG nur nach vorheriger Ankündigung ggü. dem Arbeitgeber teilzunehmen. mehr... Seite 3/13

4 Auswirkungen von Fehlern im Zusammenhang mit Massenentlassungen Bundesarbeitsgericht, Urteil vom AZR 601/14 Mit Urteil vom , Az.: 6 AZR 601/14 hat sich das BAG mit den Auswirkungen von Fehlern im Zusammenhang mit 17 KSchG, der die Pflichten des Arbeitgebers bei sogenannten Massenentlassungen regelt, befasst. Sachverhalt In dem vom BAG zu entscheidenden Fall erstattete der Beklagte, ein Insolvenzverwalter, am eine Massenentlassungsanzeige und kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom zum Mit Schreiben vom erklärte er gegenüber dem Kläger jedoch die Rücknahme der Kündigung vom Zur Begründung gab er an, dass er die Kündigungsfrist falsch berechnet habe. Zeitgleich mit der Rücknahme der Kündigung vom übermittelte er dem Kläger ein auf den datiertes neues Kündigungsschreiben, in dem die Kündigungsfrist abweichend vom ersten Kündigungsschreiben berechnet wurde. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vom und stützte sich zur Begründung der Unwirksamkeit der Kündigung auf Mängel im Verfahren nach 17 KSchG. Erstinstanzlich rügte er die Verletzung des Anzeigeverfahrens nach 17 Abs. 1 KSchG und führte an, dass seines Wissens kein Betriebsrat bestehe. Dass der Anzeige keine Stellungnahme der bei dem Insolvenzschuldner gebildeten Personalvertretung beigefügt wurde, rügte der Kläger erst vor dem LAG Baden-Württemberg. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab, das LAG Baden-Württemberg gab ihr statt. Wesentliche Entscheidungsgründe Das BAG entschied mit Urteil vom , Az.: 6 AZR 601/14, dass die Kündigung des Beklagten vom wegen Mängeln im Verfahren nach 17 KSchG unwirksam ist, weil die Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte und deshalb einer (erneuten) Massenentlassungsanzeige bedurft hätte, die jedoch nicht erstattet wurde. Da die Massenentlassungsanzeige vom durch die Kündigung vom bereits verbraucht worden sei, könne diese nicht erneut für die Kündigung vom herangezogen werden. Neben dem Verbrauch der Massenentlassungsanzeige befasste sich das BAG in dem Urteil auch mit der Frage, welcher Rügen es vom Arbeitnehmer im Zusammenhang mit sog. Massenentlassungen bedarf. Diesbezüglich führte das BAG in dem Urteil aus, dass die in 17 Abs. 2 KSchG normierte Pflicht zur Konsultation des Betriebsrats einerseits und die in 17 Abs. 1 KSchG i.v.m. 17 Abs. 3 S. 2 und 3 KSchG geregelte Anzeigepflicht gegenüber der Agentur für Arbeit andererseits eigenständige Wirksamkeitserfordernisse für die im Zusammenhang mit einer Massenentlassung erfolgte Kündigung darstellten. Deshalb müsste der Arbeitnehmer zur Vermeidung der Präklusion nach 6 S. 1 KSchG bereits in erster Instanz Mängel rügen, die eindeutig erkennbar dem Verfahren hinsichtlich der Anzeigepflicht und/oder dem Konsultationsverfahren zugeordnet werden können. Über die Frage, ob es insoweit genügt, einen möglichen Unwirksamkeitsgrund erstinstanzlich pauschal anzusprechen, entschied das BAG sodann jedoch ebenso wenig wie über die Frage, ob in dem zu entscheidenden Fall überhaupt noch ein nach 17 Abs. 2 KSchG zu beteiligendes Gremium bestand. Seite 4/13

5 Praxishinweis Da Fehler im Zusammenhang mit 17 KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigung führen können, sollten Arbeitgeber bei Kündigungen im Zusammenhang mit 17 KSchG besondere Vorsicht walten lassen. Aufgrund des zitierten Urteils ist Arbeitgeber bei erneuten Kündigungen im Rahmen von Massenentlassungen daher nicht nur zu empfehlen, erneut eine Anzeige bei der Agentur für Arbeit zu erstatten, sondern darüber hinaus auch nochmals den Betriebsrat zu konsultieren. Da Arbeitgebern häufig Fehler im Zusammenhang mit 17 KSchG unterlaufen, sollten gekündigte Arbeitnehmer im Rahmen einer Kündigungsschutzklage ein besonderes Augenmerk auf die Einhaltung dieser Vorschrift legen und etwaige diesbezügliche Fehler sowie sonstige mögliche Unwirksamkeitsgründe der Kündigung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz möglichst konkret rügen. Victoria Söllner Rechtsanwältin Zum Seitenanfang Seite 5/13

6 Heilung verfahrensfehlerhafter Ladung zur Betriebsratssitzung in der Betriebsratssitzung?! Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Beschluss vom TABV 45/15 Eine mangels Übermittlung der Tagesordnung verfahrensfehlerhafte Ladung zu einer Betriebsratssitzung kann durch die im Übrigen ordnungsgemäß geladenen Mitglieder und Ersatzmitglieder des Betriebsrats in der Betriebsratssitzung geheilt werden, wenn dieser beschlussfähig im Sinne des 33 Abs. 2 BetrVG und die anwesenden Betriebsräte einstimmig beschließen, dass über die Punkte der Tagesordnung beraten und abgestimmt wird. Dies gilt auch dann, wenn dieser Zustimmungsbeschluss erst im Laufe der Betriebsratssitzung gefasst wird und wenn bereits über einige TOPs verhandelt und abgestimmt wurde. Sachverhalt Die Beteiligten streiten über den Vergütungsanspruch des Rechtsanwaltes des Betriebsrats für zwei Einigungsstellen, die bei der Arbeitgeberin gebildet waren. Am fand eine ordentliche Sitzung des aus 31 Mitgliedern bestehenden Betriebsrates statt, zu der geschäftsordnungsgemäß zu 12:00 Uhr eingeladen war. Die Tagesordnung war den Geladenen gem. der Geschäftsordnung des Betriebsrates 10 Tage vorher mitgeteilt worden. Tatsächlich fand jedoch diese Betriebsratssitzung erst in der Zeit von 14:36 Uhr bis 17:16 Uhr im unmittelbaren Anschluss an eine zuvor von 10:00 Uhr bis 14:35 Uhr stattgefundene außerordentliche Betriebsratssitzung statt. Nach den Feststellungen der Instanzgerichte hatte der Betriebsrat zu der außerordentlichen Betriebsratssitzung frühesten einen Tag und ohne Mitteilung der Tagesordnung eingeladen. Die Tagesordnung zur außerordentlichen Sitzung wurde zu Beginn der außerordentlichen Sitzung mittels Beamer den Teilnehmern bekanntgegeben. Gemäß des Protokolls der außerordentlichen Betriebsratssitzung vom wurde über die Mandatierung des Rechtsanwaltes für die Einigungsstellen, in der dieser als Beisitzer auftreten sollte, von 18 bzw. 19 anwesenden Betriebsratsmitgliedern abgestimmt. Zudem enthält Protokoll erst nach der Beschlussfassung zu diesen TOP und der vermerkten Mittagspause von einer halben Stunde den Text: Keine Einwände der Tagesordnung und Uhr keine Einwände gegen die außerordentliche Sitzung, einstimmig angenommen (26 BR-Mitglieder). Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, es bestehe kein Honoraranspruch des Rechtsanwaltes des Betriebsrates, da es mangels wirksamen Betriebsratsbeschluss an einer wirksamen Mandatierung des Rechtsanwaltes fehle. Diese Auffassung hat sich das Arbeitsgericht in dem erstinstanzlichen Beschluss angeschlossen und den Zahlungsantrag des Rechtsanwalts des Betriebsrats abgewiesen. Hiergegen legte der Rechtsanwalt Beschwerde zum Landesarbeitsgericht ein. Entscheidungsgründe Die Beschwerde des Rechtsanwaltes hatte Erfolg. Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts liegt ein wirksamer Beschluss des Betriebsrats zur Mandatierung des Rechtsanwaltes vor. Zur Begründung führt das Gericht unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus, dass die verfahrensfehlerhafte Ladung zur außerordentlichen Betriebsratssitzung durch den Betriebsrat ordnungsgemäß geheilt worden sei. Für die Heilung eines Verfahrensmangels im Sinne des 29 Abs. 2 S. 3 BetrVG reicht es danach aus, Seite 6/13

7 dass alle Betriebsratsmitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung geladen worden sind und die Erschienenen auf dieser Sitzung eine Ergänzung oder Erstellung der Tagesordnung einstimmig beschließen. Das Erfordernis der Einstimmigkeit schützt das einzelne Betriebsratsmitglied davor, über betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheiten befinden zu müssen, mit denen es sich aus seiner Sicht noch nicht angemessen befasst und noch keine abschließende Meinung gebildet hat. Um diesen Schutz zu erreichen, wird von ihm verlangt, der Ergänzung oder der Erstellung einer bisher nicht vorhandenen Tagesordnung ohne Begründung die Zustimmung zu verweigern. Der einstimmige Beschluss kann von dem nach 33 Abs. 2 BetrVG beschlussfähigen Betriebsrat gefasst werden. Das vollständige Erscheinen aller Mitglieder des Betriebsrats ist hingegen nicht erforderlich (BAG, Beschluss vom ABR 2/13). Das Gericht kam vorliegend zu dem Ergebnis, dass beide Verfahrensfehler, die nicht rechtzeitige Ladung und die nicht mitgeteilte Tagesordnung, durch den einstimmigen Beschluss der anwesenden Betriebsratsmitglieder geheilt worden ist. Das Gericht sieht es als unkritisch an, dass dieser Beschluss erst im Verlauf der Betriebsratssitzung gefasst worden ist, da es die Betriebsratsmitglieder ja bei der Beschlussfassung zu den jeweiligen TOP es in der Hand gehabt hätten, Einwände gegen die Tagesordnung oder die nicht rechtzeitige Ladung zu erheben. Praxishinweis Die Entscheidung des Gerichts ist nicht rechtskräftig. Die Rechtsbeschwerde ist beim Bundesarbeitsgericht unter dem Az. 7 ABN 30/16 anhängig. Die Entscheidung entwickelt die jüngere, bereits weniger formalistische Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Heilung von Verfahrensfehlern bei der Beschlussfassung von Betriebsräten weiter. In der täglichen Betriebsratsarbeit sollte gleichwohl darauf geachtet werden, dass die Ladung zur Betriebsratssitzung rechtzeitig und unter Mitteilung der Tagesordnung erfolgt und ggf. diesbezüglich bestehende Regelungen der Geschäftsordnung eingehalten werden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Beschlussfähigkeit und Beschlussfassung ordnungsgemäß in die Sitzungsniederschrift aufgenommen werden. Denn dieser kommt nach der Rechtsprechung ein hoher Beweiswert zu. Ferdinand Groß Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Zum Seitenanfang Seite 7/13

8 Eltern aufgepasst: Elternzeitverlangen per Fax oder genügt nicht Bundesarbeitsgericht, Urteil vom AZR 145/15 Die Inanspruchnahme von Elternzeit erfreut sich wachsender Beliebtheit und ist inzwischen in vielen Unternehmen gelebte und akzeptierte Praxis. Nunmehr hat sich das BAG in seinem Urteil vom zu der Frage des Schriftformerfordernisses bzgl. des Elternzeitverlangens geäußert. Die Entscheidung ist gleich unter zwei Aspekten von hoher Bedeutung für die Praxis. Sachverhalt Die Klägerin war als Rechtsanwaltsfachangestellte bei dem Beklagten, einem Rechtsanwalt, angestellt. Mit Schreiben vom 15.November 2013 kündigte dieser das Arbeitsverhältnis. Im Kündigungsrechtsstreit berief sich die Klägerin auf den besonderen Kündigungsschutz nach 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG. Der Beklagte habe ihr nicht kündigen dürfen, weil sie ihm nach ihrem Vortrag nach der Geburt ihrer Tochter per Telefax am 10.Juni 2013 mitgeteilt habe, dass sie Elternzeit für zwei Jahre in Anspruch nehme. Die Vorinstanzen haben der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten hatte Erfolg. Das BAG stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten vom 15. November 2013 aufgelöst worden ist. Den Sonderkündigungsschutz für Arbeitnehmer in Elternzeit gem. 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG musste der Beklagte nach Ansicht des BAG nicht beachten, weil die Klägerin nicht wirksam Elternzeit in Anspruch genommen hatte. Das BAG arbeitet in seiner Entscheidung zunächst die allgemeinen Grundsätze der Elternzeit heraus: Danach müssen Arbeitnehmer, die für den Zeitraum bis zum vollendeten dritten Lebensjahr ihres Kindes Elternzeit beanspruchen wollen, dies nach 16 Abs. 1 BEEG spätestens sieben Wochen vor Beginn der Elternzeit schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Bei der Inanspruchnahme handelt es sich um eine rechtsgestaltende empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit - vorbehaltlich der Vereinbarung einer Teilzeitbeschäftigung - zum Ruhen gebracht wird. Einer Zustimmung des Arbeitgebers bedarf es nicht. Entscheidend für den vorliegenden Fall war, dass nach Ansicht des BAG das Elternzeitverlangen die strenge Schriftform i.s.v. 126 Abs. 1 BGB erfordert. Es muss deshalb von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Ein Telefax oder eine wahrt die von 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG vorgeschriebene Schriftform nicht und führt gem. 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit der Erklärung. Allerdings kann es im Einzelfall treuwidrig sein, wenn sich der Arbeitgeber auf die Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses beruft. Nach diesen Grundsätzen lag in dem zu entscheidenden Fall kein wirksames Elternzeitverlangen vor, da die Klägerin dem Beklagten lediglich ein Fax geschickt und damit die vorgeschriebene Schriftform nicht gewahrt hatte. Es lagen nach Ansicht des BAG auch keine Besonderheiten vor, die es dem Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt hätte, sich auf den Formverstoß zu berufen. Seite 8/13

9 Praxishinweis Die Entscheidung macht deutlich, welch hohe Bedeutung die Einhaltung der richtigen Form für die Abgabe von Willenserklärungen hat. Hätte die Arbeitnehmerin die strenge Schriftform des 126 BGB beachtet und dem Arbeitgeber ein von ihr unterzeichnetes Elternzeitverlangen im Original zugestellt, hätte sie die Elternzeit wie geplant antreten können. Einer gesonderten Einverständniserklärung ihres Arbeitgebers hätte es hierzu nicht bedurft. In der laufenden Elternzeit hätte Sie sich ferner mit ihrem Arbeitgeber über eine Rückkehr in Teilzeit einigen, oder bei Vorliegen der weiteren gesetzlichen Voraussetzungen, einen entsprechenden Antrag auf Teilzeittätigkeit in der Elternzeit nach 15 Abs. 5 TzBfG stellen können. Gleichzeitig wäre sie gem. 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG besonders gegen Kündigungen geschützt gewesen. 18 Abs. 1 BEEG sieht vor, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen darf. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt 1. frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und 2. frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes. Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. Lediglich in besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Diese wenden in der Praxis strenge Maßstäbe an und sind mit der Zustimmung zu beabsichtigten Arbeitgeberkündigungen äußerst zurückhaltend. Der besondere Kündigungsschutz greift jedoch nur dann ein, wenn das Elternzeitverlangen unter Beachtung der gesetzlichen Formerfordernisse gestellt wird. Beachtet eine Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin dieses Formerfordernis nicht, weil der Antrag beispielsweise nur mündlich, per oder Telefax gestellt wird, kann der besondere Kündigungsschutz nicht entstehen. Im Kündigungsfall ist der/die Arbeitnehmer/in folglich nur über den allgemeinen Kündigungsschutz abgesichert. In einem Kleinbetrieb mit nicht mehr als 10 Arbeitnehmern, in dem das allgemeine Kündigungsschutzgesetz nicht gilt, ist der/die Arbeitnehmer/in somit regelmäßig schutzlos, wenn nicht besondere Umstände hinzutreten. Die Beachtung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses ist folglich beim Elternzeitverlangen von nicht zu unterschätzender Bedeutung. Felix Kratz Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Zum Seitenanfang Seite 9/13

10 Keine Diskriminierung wegen einer Schwerbehinderung bei unterlassener Durchführung des Präventionsverfahrens nach 84 Abs. 1 SGB IX in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. April AZR 402/14 Sachverhalt Die mit einem Grad von 50 schwerbehinderte Klägerin war seit dem beim beklagten Land beschäftigt. Die Parteien hatten im Arbeitsvertrag eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart. Das beklagte Land kündigte das Arbeitsverhältnis zum Die Klägerin hat diese Kündigung nicht mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen. Im entschiedenen Verfahren machte sie einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG geltend. Sie meint, das beklagte Land habe sie dadurch, dass es verabsäumt habe, ein Präventionsverfahren nach 84 Abs. 1 SGB IX durchzuführen, wegen ihrer Schwerbehinderung diskriminiert. Nach 84 Abs. 1 SGB IX ist der Arbeitgeber des schwerbehinderten Menschen verpflichtet, bei Eintreten von personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten, die zur Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen können, möglichst frühzeitig die Schwerbehindertenvertretung, den Betriebsrat sowie das Integrationsamt einzuschalten, um das Arbeitsverhältnis zu erhalten. Ohne das Präventionsverfahren sei der Klägerin die Möglichkeit genommen worden, etwaige behinderungsbedingte Fehlleistungen zu beheben. Das Präventionsverfahren sei eine besondere Schutzmaßnahme zur Vermeidung von Nachteilen für Schwerbehinderte nach Völker- und Europarecht. Entscheidungsgründe Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen. Laut der bislang allein vorliegenden Pressemeldung des BAG gehört das Präventionsverfahren nicht zu den besonderen Schutzmaßnahmen im Sinn des Völker- und Europarechts. Zudem sind Arbeitgeber innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeits-verhältnisses nicht dazu verpflichtet, ein Präventionsverfahren gemäß 84 Abs. 1 SGB IX durch-zuführen. Praxishinweis Das BAG hat mit seiner Entscheidung eine offene Rechtsfrage geklärt. Aus dem Wortlaut von 84 Abs. 1 SGB IX geht nicht hervor, ob ein Präventionsverfahren durchzuführen ist, obwohl der schwerbehinderte Mitarbeiter mangels Vollendung der sechsmonatigen Wartezeit keinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz oder dem SGB IX genießt. Das BAG hat schon 2007 entschieden, dass ein Unterbleiben des Präventionsverfahrens vor Ablauf der sechsmonatigen Wartezeit jedenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Darüber hinausgehend hat es nun klargestellt, dass der Arbeitgeber vor Ablauf von sechs Monaten erst gar nicht verpflichtet ist, das Verfahren durchzuführen. Schadensersatzansprüche des Mitarbeiters wegen Unterlassung des Verfahrens scheiden in diesem Fall aus. Eine entschädigungspflichtige Diskriminierung des Mitarbeiters liegt dann ebenfalls nicht vor. Andreas Krause Rechtsanwalt Zum Seitenanfang Seite 10/13

11 Hessisches LAG: Behinderung der Betriebsratstätigkeit wegen Pflicht zur vorherigen Ankündigung der Teilnahme an Personalgesprächen Landesarbeitsgericht Hessen, Beschluss vom TaBV 140/15 - Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt unter Az. 7 ABN 14/16 Sachverhalt Die Beteiligten streiten über die Behinderung der Betriebsratstätigkeit. Der Arbeitgeber hatte die Antragstellerin (zugleich Betriebsratsmitglied) aufgefordert, zu Personalgesprächen i.s.v. 82 BetrVG nur nach vorheriger Ankündigung ggü. dem Arbeitgeber teilzunehmen. Andernfalls werde der Arbeitgeber diese Termine nicht mehr wahrnehmen bzw. sofort abbrechen und die (Reise-)Kosten und anfallende Arbeitszeit für solche unangekündigte Teilnahmen nicht ersetzen. Das Betriebsratsmitglied wendet sich gegen diese Aufforderung. Zudem fordert sie, dass der Arbeitgeber es unterlässt, das Arbeitsentgelt für Zeiten, die die Betriebsratsmitglieder für geleistete, angemeldete und dokumentierte Betriebsratsarbeit beanspruchen, in Zweifelsfällen einzubehalten, ohne vorab mitzuteilen aus welchem Grund erhebliche Zweifel an der Erforderlichkeit der Betriebsratsarbeit bestehe. Weiter fordert sie, dass der Betriebsrat Termine der Betriebsratstätigkeit an den Arbeitgeber nicht herausgibt. Entscheidung Das Hessische LAG gab der Antragstellerin teilweise Recht. Die Pflicht zur vorherigen Ankündigung der Teilnahme an Personalgesprächen verstoße gegen 78 BetrVG. Nach 78 S. 1 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Der Begriff der Behinderung nach 78 Satz 1 BetrVG erfasst jede unzulässige Erschwerung, Störung oder gar Verhinderung der Betriebsratsarbeit. Eine solche Behinderung liege vor, wenn der Arbeitgeber die Teilnahme der Antragstellerin an Personalgesprächen im Sinne von 82 BetrVG von einer entsprechenden Vorankündigung abhängig mache. Der Arbeitnehmer habe gem. 82 BetrVG ein generelles Recht, ein Betriebsratsmitglied zum Gespräch hinzuzuziehen Dagegen sei kein schützenswertes Interesse des Arbeitgebers an einer Vorankündigung erkennbar. Hinsichtlich der Einbehaltung des Arbeitsentgelts eines Betriebsratsmitglieds wegen vermeintlich nicht erforderlicher Betriebsratsaufgaben gab das LAG dem Arbeitgeber Recht. Für den Entgeltfortzahlungsanspruch sei allein entscheidend, dass die Arbeitsbefreiung vom Standpunkt eines vernünftigen Dritten aus tatsächlich für die Erledigung von Betriebsratsaufgaben i.s.d. 37 Abs. 2 BetrVG erforderlich war. Hierfür sei das Betriebsratsmitglied nach wie vor darlegungspflichtig. Daher dürfe der Arbeitgeber Arbeitsentgelt einbehalten, ohne vorher Zweifel an der Erforderlichkeit der Betriebsratsarbeit zu äußern. Der Antrag auf Unterlassung der Herausgabe von Terminen der Betriebsratstätigkeit sei unbegründet, weil 30 S. 3 BetrVG eine vorherige Mitteilung der Betriebsratssitzungen an den Arbeitgeber vorsehe. Falls dies nicht im Vorhinein erfolge, habe der Arbeitgeber Anspruch auf nachträgliche Mitteilung der Sitzungszeiten. Seite 11/13

12 Praxishinweis Sowohl Betriebsratsmitglieder als auch Arbeitgeber sollten dieses Urteil in ihren weiteren Handlungen berücksichtigen. Einerseits bestätigt das LAG zunächst die bisherige Rechtsprechung dazu, dass Beeinträchtigungen der Betriebsratstätigkeit sehr umfangreich sein können; insoweit ist aus Arbeitgebersicht Vorsicht geboten. Soweit das LAG dagegen feststellt, der Arbeitgeber sei berechtigt, Arbeitsentgelts eines Betriebsratsmitglieds für vermeintlich nicht erforderliche Betriebsratsaufgaben einzubehalten ohne hierüber vorab ein Gespräch mit dem Betriebsrat und/oder dem einzelnen Betriebsratsmitglieds zu suchen, ist fraglich, ob diese Entscheidung im Einklang mit der abgestuften Darlegungslast (vgl. BAG, Urteil vom AZR 643/94) steht. Soweit dies nicht höchstrichterlich geklärt ist, ist daher auch im Sinne der vertrauensvollen Zusammenarbeit ( 2 Abs. 1 BetrVG) der Lohneinbehalt durch den Arbeitgeber mit Vorsicht zu behandeln. Yasin Güleç Rechtsanwalt Zum Seitenanfang Seite 12/13

13 dkm Rechtsanwälte. Kanzlei für Arbeitsrecht. Wolfratshauser Straße München Telefon Telefax buero@dkm-rechtsanwaelte.de Verbreitungsform: Zusendung per oder als kostenloser Internetdownload als PDF-Datei unter Design & Layout: Gäbler & Gäbler Advertising GmbH, Neuhoffweg 20, Seefeld/München Urheberrechte: Der Newsletter und alle darin veröffentlichten Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Das alleinige Nutzungsrecht liegt bei der Kanzlei Dr. Knut Müller. Rechtsanwälte. Kanzlei für Arbeitsrecht. Die rechtlichen Ausführungen in diesem Newsletter beinhalten keinen Rechtsrat im Einzelfall. Sie sollen lediglich Anhaltspunkte bieten. Die erteilten Informationen sind sorgfältig recherchiert, geben die Rechtslage, die Rechtsprechung und die Rechtsentwicklung jedoch nur auszugsweise und in verkürzter Form wieder. Sie können eine den Besonderheiten des Einzelfalles gerecht werdende, individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Eine Haftung kann daher nicht übernommen werden. Seite 13/13