Die Beklagte hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

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1 Urteil Das Versäumnisurteil der Kammer vom 5. Juni 2003 bleibt aufrechterhalten. Die Beklagte hat auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages vorläufig vollstreckbar. Entscheidungsgründe: I. Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil der Kammer vom 5. Juni 2003 ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat er jedoch keinen Erfolg. Die Klage ist in vollem Umfang begründet. Die Kläger können von der Beklagten Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von ,88 verlangen. Die Beklagte darf die vorläufige Leistung nicht behalten, weil ihr ein Anspruch auf endgültige Vergütung in dieser Höhe nicht zusteht. Unstreitig hat die Beklagte aufgrund des Bauvertrages vom 9. Dezember 1999 keine Leistungen mehr zu erbringen, weil der Vertrag jedenfalls von den Klägern gemäß 649 BGB/ 8 Nr. 1 VOB/B wirksam gekündigt wurde - ob die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen wurde oder nicht, kann letztlich offen bleiben - und somit beendet ist. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers bestimmt sich in diesem Fall nach 649 BGB/ 8 VOB/B. Danach kann er den Werklohn grundsätzlich in voller Höhe verlangen, muß sich indes dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft

2 - 2 - und ihres Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt ( 649 Satz 2 BGB/ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B). Der Anspruch des Unternehmers auf Vergütung für den noch ausstehenden Teil der Bauleistung entfällt jedoch, wenn der Bauherr zu Recht wegen eines den Vertragszweck gefährdenden Verhaltens des Unternehmers gekündigt hat, dem Bauherrn also ein außerordentliches Kündigungsrecht zustand. Hatte der Auftraggeber aufgrund der getroffenen vertraglichen Abreden zuvor vorläufige Zahlungen an den Unternehmer geleistet, sind diese dem Auftraggeber zurückzuerstatten, soweit dem Unternehmer nicht eine nach diesen Grundsätzen zu bemessende endgültige Vergütung zusteht. Dieser Anspruch auf Ausgleich von Überzahlungen aufgrund Vorschuß-, Abschlags- oder Vorauszahlungen ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht, wie die Kläger meinen (ebenso noch: Brandenburgisches Oberlandesgericht OLGR 1998, 141 ff.), aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß 812 Abs. 1 BGB, sondern unmittelbar aus der vertraglichen Abrede für derartige vorläufige Leistungen (BGH BauR 2002, 1407, 938). Der Auftraggeber ist aus der Abrede über Abschlagszahlungen verpflichtet, entgegen der Regelung in 641 BGB Zahlungen zu leisten, obgleich die Werkleistung noch nicht abgenommen ist und die endgültige Vergütung noch nicht feststeht. Solche Zahlungen sind lediglich vorläufig bis zur Feststellung einer entsprechenden endgültigen Vergütung des Auftragnehmers, die in der Regel erst nach Fertigstellung der Werkleistung erfolgt. Bereits aus der Abrede über die Abschlagszahlungen als vorläufige Zahlungen, bei einem Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B zudem aus 14 Nr. 1 VOB/B, folgt die Verpflichtung des Auftraggebers, dem Auftragnehmer Auskunft darüber zu erteilen, inwieweit eine endgültige Vergütung den geleisteten Zahlungen gegenübersteht. Wenn die Summe der Abschlagszahlungen die dem Auftragnehmer zustehende endgültige Vergütung übersteigt, ist dieser aufgrund der stillschweigend getroffenen Abrede zur Zahlung des Überschusses an den Auftraggeber verpflichtet (BGH BauR 1986, 361). Hier ist die Beklagte verpflichtet, die geleisteten Abschlagszahlungen in voller Höhe an die Kläger zurückzuzahlen, denn die insoweit darlegungs- und beweisbelastete

3 - 3 - Beklagte hat weder dargetan noch bewiesen, dass ihr ein Vergütungsanspruch in Höhe der von den Klägern geleisteten Abschlagszahlungen zusteht. Auch im Rechtsstreit über den Anspruch des Auftraggebers auf Zahlung eines Überschusses gegen den Auftragnehmer verbleibt es bei der allgemeinen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, wonach letzerer die Beweislast für seinen Vergütungsanspruch trägt (BGH 140, 365 BauR 1995, 91). Der Auftragnehmer muß daher dartun und gegebenenfalls beweisen, dass er die erhaltenen Abschlagszahlungen endgültig behalten darf. Das ist hier nicht erfolgt. Die Beklagte hat weder unter Beweis gestellt, in welchem Umfang sie zu vergütende Bauleistungen erbracht hat, noch zur Höhe ihres endgültigen Vergütungsanspruchs hinreichend vorgetragen. Unstreitig zahlten die Kläger am 12. Juli 2001 an die Beklagte eine Abschlagszahlung von ,00 DM; sie haben indes bestritten, dass die Beklagte eine der Abschlagszahlung entsprechende Bauleistung erbracht hat und behauptet, dass mit der Herstellung der Bodenplatte zwar begonnen, diese jedoch nicht fertiggestellt worden sei. Die Beklagte ist dem zwar entgegengetreten, indem sie vorgetragen hat, die Bodenplatte sei vollständig und mängelfrei errichtet worden. Konkretes hat sie indes weder vorgetragen, obwohl hierzu in Anbetracht der von den Klägern geschilderten Umstände, unter denen die Geldübergabe am 12. Juli 2001 erfolgt sein soll, Veranlassung bestanden hätte, noch ihr Vorbringen unter Beweis gestellt. Auch zur Höhe des ihr zustehenden endgültigen Vergütungsanspruchs ist nichts vorgetragen. Diese ergibt sich selbst dann nicht ohne weiteres, wenn die Beklagte, wie sie behauptet, die Bodenplatte fertiggestellt hätte, und es lediglich die Vergütung für die erbrachten Bauleistungen betrifft. Wird, wie hier, ein Pauschalpreisvertrag gekündigt, sind die erbrachten Leistungen von den nicht erbrachten Leistungen abzugrenzen und nach dem Verhältnis ihres Wertes zum Wert der geschuldeten Gesamtleistung abzurechnen. Liegt dem Pauschalpreisvertrag ein Leistungsverzeichnis zugrunde, läßt sich das Wertverhältnis

4 - 4 - der erbrachten Teilleistung zur Gesamtleistung aufgrund dieses Leistungsverzeichnisses in der Regel ohne größere Schwierigkeiten feststellen. Wurde in dem Pauschalpreisvertrag der Leistungsumfang indes nicht durch ein Leistungsverzeichnis mit Mengen- und Preisangaben näher umschrieben, kann die geschuldete Vergütung für die erbrachten Leistungen in der Regel nur erfolgen, wenn der Auftragnehmer die Grundlagen seiner Kalkulation vorlegt oder in anderer Weise darlegt, wie die erbrachten Leistungen unter Beibehaltung des Preisniveaus zu bewerten sind. Denn ohne diese Angaben läßt sich das Verhältnis der bewirkten Leistung zur Gesamtleistung und des Preisansatzes für die Teilleistung zum Pauschalpreis nicht bestimmen. Der Leistungsumfang des Bauvertrages vom 9. Dezember 1999 wurde lediglich durch die Bau- und Leistungsbeschreibung für Niedrigenergiehäuser (FH) mit ausgebautem Dachgeschoß beschrieben. Diese enthält weder hinreichende Mengenangaben noch Preise für einzelne Leistungen, die irgendeinen Anhaltspunkt für den Wert der Bodenplatte absolut sowie im Verhältnis zu der übernommenen Gesamtleistung bieten könnten. Hinreichende Anhaltspunkte ergeben sich aber auch nicht aus der Höhe der gemäß Zahlungsplan bei Fertigstellung der Bodenplatte zu leistenden Abschlagszahlung. Unter den gegebenen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Abschlagszahlungen mit einer Anerkennung der bis dahin erbrachten Leistungen verbunden war. Eine Anerkennung erbrachter Bauleistungen läßt sich den Zahlungen schon deshalb nicht entnehmen, weil nach dem Zahlungsplan eine erste Zahlung von 8 % bereits mit Vertragsschluß bzw. Rechtskraft des Vertrages fällig wurde, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem eine Gegenleistung der Beklagten noch nicht gegenüberstehen konnte. Die Rückforderung der geleisteten Abschlagszahlungen ist den Klägern auch dann nicht verwehrt, wenn die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen wurde und sie daher gemäß 14 Nr. 4 VOB/B berechtigt waren, selbst eine prüffähige Abrechnung zu erstellen.

5 - 5 - Eine Verpflichtung für den Auftraggeber, eine prüffähige Abrechnung nach 14 Nr. 4 VOB/B zu erstellen, besteht nicht. Die Kläger wären in dem vorliegenden Fall aber auch gar nicht in der Lage gewesen, überhaupt eine eigene Abrechnung zu erstellen. Hierfür fehlten die Grundlagen für die Bemessung des Wertverhältnisses der erbrachten Leistungen zu der vereinbarten Gesamtleistung, die für die Ermittlung des Vergütungsanspruch des Unternehmers bei einem vorzeitig gekündigten Pauchalpreisvertrag unerläßlich sind. Schriftsatznachlaß auf den im Verhandlungstermin vom 24. Juli 2003 gegebenen rechtlichen Hinweis zur Rechtslage war der Beklagten nicht zu gewähren. Gemäß 278 Abs. 3 ZPO darf das Gericht seine Entscheidung auf einen rechtlichen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen hat, nur stützen, wenn es Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat. Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Zwar enthält die Einspruchsbegründung der anwaltlich vertretenen Beklagten vom 1. Juli 2003 keine ausdrückliche Entgegnung auf den von den Klägern geltend gemachten Anspruch, sondern beschränkte sich auf Ausführungen zum vermeintlichen Verzug der Kläger in dem der Kündigung vorangegangenen Zeitraum. Allein daraus läßt sich jedoch nicht der Schluß ziehen, dass die Beklagte die hier entscheidungserheblichen Rechtsfragen erkennbar übersehen hat. Die Kläger haben ihren Anspruch in der Klageschrift vom 6. Februar 2003 ausdrücklich auf die fehlende Abrechnung der erbrachten Leistungen gestützt. Bei der Vorschrift des 649 BGB/ 8 Nr. 1 VOB/B handelt es sich um eine der zentralen Vorschriften des Baurechts, die der Beklagten, einer Aktiengesellschaft, die ausweislich des verwendeten Briefkopfes die Errichtung von Niedrigenergiehäusern, Massivhäusern, Fertighäusern, Mitbauhäusern etc. übernimmt, mithin in der Baubranche tätig ist, bekannt ist. Zudem kann angenommen werden, dass einem Rechtsanwalt die Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast im allgemeinen und, wenn er wie hier im Aufsichtsrat eines Bauunternehmens (der Beklagten) tätig ist, des Baurechts im

6 - 6 - besonderen bekannt sind. Unter diesen Umständen geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte zur Höhe der ihr zustehenden endgültigen Vergütung aus dem Werkvertrag vom 9. Dezember 1999 nicht vortragen konnte oder wollte. Schließlich wurde der Beklagten im Verhandlungstermin ausreichend Gelegenheit zur Äußerung gegeben, die sie lediglich nicht wahrgenommen hat. Der Zinsanspruch beruht auf 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. n.f. i.v.m. Art Abs. 1 Satz 3 EGBGB. Die Kläger haben zwar in ihrem Antrag einen Zeitpunkt, ab dem sie Zinsen beanspruchen, nicht genannt. Ihr Antrag ist jedoch dahingehend auszulegen, dass sie zumindest Zinsen ab Rechtshängigkeit der Klage, das ist der 15. Februar 2003, begehren. II. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in 709 ZPO. Der Gegenstandswert wird auf ,88 festgesetzt, 12 Abs. 1 GKG.... Richterin am Landgericht