Rechtssichere Abnahme der Werkleistung

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1 Baubetrieb / Rechtliche Grundlagen des Werkvertrages Rechtssichere Abnahme der Werkleistung Rechtsanwälte Schilling Dr. Schmidt SMNG Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Köln-Frankfurt Stand 1/2016 fundiertes, anwendungsorientiertes, aktuelles Wissen zum Download

2 Inhalt 1 Einführung: Begriff der rechtsgeschäftlichen Abnahme Die Rechtswirkungen der Abnahme Erfüllung des Werkvertrages Umkehr der Beweislast Mängeln Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen Gefahrübergang Fälligkeit der Vergütung Rechtsverluste fehlendem Vorbehalt Der Anspruch auf Abnahme Die Abnahmereife des Werkes Die zur Abnahme Berechtigten Die Rechtsfolgen der Abnahmeverweigerung Die Abnahme nach Kündigung Formen der Abnahme Die ausdrückliche Abnahme Die konkludente Abnahme Die Abnahmefiktionen Die Abnahmefiktion nach 640 Abs. 1 Satz 3 BGB Die Abnahmefiktionen gemäß 12 Abs. 5 VOB/B Die Teilabnahme Zusammenfassung Anhänge Abkürzungen Abbildungsverzeichnis Die Autoren Rechtsanwalt Rainer Schilling Rechtsanwalt Dr. Andreas Schmidt [3]

3 1 Einführung: Begriff der rechtsgeschäftlichen Abnahme Die Abnahmepflicht des Auftraggebers ist eine Besonderheit des Werkvertragsrechts. Sie hat ihre gesetzliche Grundlage in 640 Abs. 1 BGB. Dieser verpflichtet den Auftraggeber, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen. Diese Besonderheit m Werkvertrag begründet sich damit, dass es hier auf die Feststellung der vertragsgemäßen Herstellung des Werkes ankommt. Deshalb muss der Auftraggeber im Einzelnen überprüfen, ob das Werk seinem m Vertragsabschluss erklärten und vereinbarten Willen entspricht. Insoweit handelt es sich der Abnahme um die Billigung des hergestellten Werkes durch den Auftraggeber. Die gesetzliche Vorschrift des 640 BGB hat auch Bedeutung, wenn die Parteien die VOB/B vereinbart haben. Dies gilt auch für die wichtige Regelung der Abnahmefiktion in 640 Abs. 1 Satz 3 BGB (OLG Köln, Urt. v , Az. 20 U 18/06, BauR 2008, 129). Daneben enthält 12 VOB/B einige Sonderregelungen für die Abnahme von Bauleistungen, auf die noch einzugehen sein wird. 2 Die Rechtswirkungen der Abnahme Erfüllung des Vertrages Gefahrübergang Rechtsverluste fehlendem Vorbehalt Umkehr der Beweislast Mängeln Abnahme Fälligkeit der Vergütung Verjährungsbeginn Mängelansprüchen Abbildung 1: Rechtswirkungen der Abnahme Die Abnahme stellt den maßgeblichen Dreh- und Angelpunkt der Abwicklung eines Bauvertrages dar. Kaum eine Rechtsfrage im Zusammenhang mit Bauverträgen kann [4]

4 beantwortet werden, ohne dass zuvor geklärt wurde, ob das Werk bereits abgenommen wurde oder nicht. Die Bedeutung der Abnahme beruht auf ihren weitreichenden Wirkungen und Rechtsfolgen. Im Einzelnen: 2.1 Erfüllung des Werkvertrages Bis zur Abnahme stehen dem Auftraggeber die auf Erfüllung des Vertrages gerichteten Ansprüche zu. Mit der Abnahme gibt der Auftraggeber zu erkennen, dass er die Leistung des Auftragnehmers als Erfüllung des Vertrages akzeptiert. Nach der Abnahme kommen deshalb nur noch Mängelrechte des Auftraggebers früher als Gewährleistungsansprüche bezeichnet in Betracht. Die Erfüllung des Vertrages durch den Auftragnehmer hat zur Folge, dass sich die Mängelrechte des Auftraggebers nunmehr auf das hergestellte und abgenommene Bauwerk beschränken. Im Regelfall kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer zunächst nur Nacherfüllung verlangen. Dieser Anspruch kann allerdings in besonderen Fällen eine Neuherstellung des Werkes nhalten. Voraussetzung ist, dass nur so ein vertragsgemäßes Werk hergestellt werden kann (OLG Karlsruhe, Urt. v , Az. 8 U 117/12, IBR 2015, 251; OLG München, Beschl. v , Az. 9 U 3562/11 Bau, IBR 2014, 221). Beispiel (nach OLG Hamm, Urt. v , Az. 25 U 117/04, BauR 2006, 850): Der Bauunternehmer hatte in einem Wohngebäude Deckenputz aufgebracht. Dieser haftete jedoch nicht ausreichend, weshalb er an einigen Stellen von der Decke fiel. Der Auftraggeber verlangte deshalb Neuherstellung des Deckenputzes. Der Bauunternehmer bot an, den Mangel dadurch zu beseitigen, dass er Gipskartonplatten auf dem schadhaften Deckenputz anbringt. Dies wäre deutlich günstiger als eine Neuherstellung des Putzes. Nach der Entscheidung des Gerichts musste der Auftraggeber sich in diesem Fall nicht auf die angebotene Art der Mängelbeseitigung einlassen. Er konnte eine Neuherstellung des Putzes fordern. Mit der Trennung der Erfüllungsansprüche vor der Abnahme und der Mängelansprüche danach ist die Vorleistungsverpflichtung des Auftragnehmers eng verbunden. Diese besteht nur bis zur Abnahme, danach entfällt sie. Dies kommt bspw. dadurch zum Ausdruck, dass mit der Abnahme die Vergütung des Werklohns fällig wird ( 641 Abs. 1 BGB). 2.2 Umkehr der Beweislast Mängeln Oft ist zwischen den Parteien streitig, ob eine bestimmte Beanstandung des Auftraggebers auf einem Mangel des Werkes im Rechtssinne beruht. In diesen Fällen erlangt die Frage der Beweislast Bedeutung. Hierzu gilt der Grundsatz, dass mit der Abnahme die Beweislast des Auftragnehmers für eine vertragsgemäße Ausführung der Leistung endet. Dies bedeutet, dass [5]

5 nach der Abnahme der Auftraggeber Mängel der Leistung zu beweisen hat. Nach der Abnahme braucht also nicht mehr der Auftragnehmer die vertragsgerechte Erfüllung zu beweisen, sondern die Beweislast für etwaige Mängel liegt von diesem Zeitpunkt an m Auftraggeber. Diese Rechtsfolge kann der Auftraggeber nicht in AGB zu Lasten des Auftragnehmers abändern (BGH, Beschl. v , Az. VII ZR 160/12, IBR 2014, 261). Dies gilt allerdings nicht für solche Mängel, die sich der Auftraggeber der Abnahme vorbehalten hat; für diese vorbehaltenen Mängel verbleibt es der ursprünglichen Beweislastverteilung. Folglich muss der Auftragnehmer beweisen, dass die vorbehaltenen Mängel tatsächlich nicht vorliegen oder nicht seine Leistung betreffen. Hinweis für die Praxis: Die Frage der Beweislast stellt sich typischerweise, wenn nicht mehr feststellbar ist, ob ein Mangel vorgelegen hat oder nicht z.b. weil der Auftraggeber den streitigen Mangel bereits durch einen anderen Unternehmer hat beseitigen lassen. Vor einer solchen Ersatzvornahme muss der Auftraggeber aus Gründen seiner Kooperationspflicht dem Bauunternehmer Feststellungen ermöglichen, ob der behauptete Mangel vorliegt. Anderenfalls kann die Ersatzvornahme eine Beweisvereitelung darstellen. Dies hat zur Folge, dass sich die Beweislast für das Vorliegen der Mängel zulasten des Auftraggebers umkehrt (BGH, Urt. v , Az. VII ZR 64/07, BauR 2009, 237). 2.3 Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen Mit der Abnahme beginnt die Verjährungsfrist für die Mängelansprüche des Auftraggebers zu laufen ( 634a Abs. 2 BGB bzw. 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B). Die Verjährungsfrist beträgt für Bauwerke sowie darauf bezogene Planungs- oder Überwachungsleistungen fünf Jahre ( 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB). Die VOB/B sieht für Bauleistungen grundsätzlich eine Frist von nur vier Jahren vor wenn nichts anderes vereinbart ist ( 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B; für bestimmte Leistungen sind noch kürzere Fristen vorgesehen). Für den Auftragnehmer ist es wichtig, dass die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zu laufen beginnt, damit die Verjährung nach Ablauf des entsprechenden Zeitraums auch eintreten kann. Fraglich kann die Abnahme dann sein, wenn der Unternehmer noch Mängel zu beseitigen hat. Beispiel (nach OLG Saarbrücken, Urt. v , Az. 7 U 930/01, IBR 2005, 419): Ein Unternehmer hat Arten einem Neubauvorhaben ausgeführt. Nach Fertigstellung der Arten findet eine gemeinsame Begehung mit dem Auftraggeber statt. Dieser unterzeichnet ein mit Abnahmeprotokoll überschriebenes Schriftstück. Darin heißt es: Der Bauherr erteilt die Abnahme des oben aufgeführten Gewerkes, wenn folgende Mängel bis zum... beseitigt [6]

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