Übersicht Werkvertrag. Kündigung Sicherheiten Seit : eigenständiger Bauvertrag, 650a - 650v

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1 Übersicht Werkvertrag Abnahme - Fälligkeit des Werklohns - Anwendbarkeit der Mängelrechte (NJW 2017, 1604, 1607) Mangel: funktionaler Mangelbegriff Mängelrechte - spezifisch: 637 BGB, insbesondere Vorschuss Kündigung Sicherheiten Seit : eigenständiger Bauvertrag, 650a - 650v Folie 65

2 Bauvertrag, 650a ff. BGB Das BGB enthält nunmehr als typisierte besondere Werkverträge Bestimmungen zum Bauvertrag, 650a ff, zum Architekten- und Ingenieurvertrag, 650p ff, und zum Bauträgervertrag, 650t ff. Der Bauvertrag ist der mit Abstand wichtigste Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts. Auch nach seiner Typisierung in 650a ff ist weithin das allgemeine Werkvertragsrecht anwendbar. So haben Abschlagszahlung, 632a, und außerordentliche Kündigung, 648a, ihr Hauptanwendungsgebiet beim Bauvertrag. Zentrale Bedeutung kommt darüber hinaus der Abnahme, 640, sowie den Mängelrechten nach 633 ff zu. Die neuen Bestimmungen in 650a ff beschränken sich so nur auf wenige Regelungsbereiche. Enorme Bedeutung für die Baupraxis werden 650b bis 650d über nachträgliche Planänderungen zeitigen. Folie 66

3 Beispiel zur Fälligkeit Besteller beauftragte Unternehmer zum Festpreis von 500 TEUR mit Rohbau-, Putz- und Isolierarbeiten für den Umbau eines früheren Sägewerks zu einer Diskothek und zu einer Lagerhalle mit Büroräumen. Unternehmer stellte Arbeiten fertig. 1. Besteller unterschrieb bei Übergabe Abnahmeprotokoll, Unternehmer übermittelte ihm Schlussrechnung. a) Werk ist mangelfrei. b) Es stellen sich Mängel des Werkes heraus, deren Beseitigung einen Aufwand von 20 TEUR erfordern. 2. Mit Schlussrechnung übersandte Unternehmer dem Besteller eine vorbereitete Abnahmeniederschrift und bat um Rücksendung binnen zwei Wochen. a) Besteller unterschrieb die Niederschrift nicht, nutzt gleichzeitig das fertiggestellte Bauwerk. b) Besteller hat diverse Mängel behauptet und daher Abnahme verweigert. Sachverständiger ermittelt kleinste Mängel, deren Beseitigung Aufwand von weniger als 2 TEUR auslöst. Folie 67

4 Neues Gesetz 650g Abs. 4 BGB: Die Vergütung ist zu entrichten, wenn 1.der Besteller das Werk abgenommen hat oder die Abnahme nach 641 Absatz 2 entbehrlich ist und 2.der Unternehmer dem Besteller eine prüffähige Schlussrechnung erteilt hat. Die Schlussrechnung ist prüffähig, wenn sie eine übersichtliche Aufstellung der erbrachten Leistungen enthält und für den Besteller nachvollziehbar ist. Sie gilt als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat. 640 Abs. 2 BGB: Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen. Folie 68

5 Fälligkeit des Werklohns Abnahme, 641 Abs. 1 / 650g Abs. 4 Nr. 1 BGB Abs. 1 BGB (Abnahme ist körperliche Entgegennahme des Werkes im Wege der Besitzübernahme verbunden mit der Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als in der Hauptsache vertragsgemäß anerkenne.) Beispiel 1: Bei Mängeln Zurückbehaltungsrecht samt Druckzuschlag nach 641 Abs. 3 BGB Abs. 2 BGB: fingierte Abnahme, wenn Besteller trotz angemessener Fristsetzung weder abnimmt noch Mängel rügt (Abnahmepflicht ist irrelevant): Beispiel 2a Sonst Zustandsfeststellung nach 650g BGB - Entbehrlichkeit der Abnahme bei unberechtigter endgültiger Verweigerung der Abnahme (BGH v VII ZR 183/05): Beispiel 2b). Erteilung einer Schlussrechnung, 650g Abs. 4 Nr. 2 BGB Folie 69

6 Zäsur der Abnahme Fälligkeit des Werklohns, 641 Abs. 1, 650g Abs. 4 Nr. 1 BGB Übergang der Preisgefahr (wie 446 BGB) auf den Besteller, 644 BGB Beginn der Verjährung nach 634a Abs. 2 i.v.m. Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB, Umkehr der Beweislast für das Bestehen von Mängeln, 640 Abs. 3 BGB (vgl. 363 BGB). Folie 70

7 Beispiel nach BGH NJW 2017, 1604 Besteller beauftragte Unternehmer mit der Erneuerung der Fassaden an einem unter Denkmalschutz stehenden Gebäude. Die Arbeiten sollten mit dampfdiffusionsoffenen Mörtelmaterial sowie dampfdiffusionsoffenen Anstrichsystem ausgeführt werden. Der Unternehmer führte Arbeiten aus. Eine Billigung der Arbeiten als vertragsgemäß erfolgte nicht. Die Parteien streiten über die Mangelhaftigkeit der Arbeiten. Es stellt sich heraus, dass das tatsächlich verwendete Material qualitativ nachteilig von dem vereinbarten Material abweicht. Die Sanierungskosten schätzt der Sachverständige auf brutto. Besteller verlangt in dieser Höhe Kostenvorschuss. Folie 71

8 Mängelrechte und Abnahme: Grundsatz Dem Besteller stehen Mängelrechte nach 634 im Grundsatz erst nach Abnahme des Werks zu. Zwar stellt 633 im Unterschied zur kaufrechtlichen Parallelvorschrift in 434 nicht ausdrücklich klar, dass für die Feststellung von Mängeln auf den mit der Abnahme verbundenen Zeitpunkt des Gefahrübergangs abzustellen ist. Daraus ergeben sich aber keine sachlichen Unterschiede. Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche sind streng zu unterscheiden: - Unterschiedliche Verjährungsregelungen ( 634a <> 195, 199), - Erleichtertes Leistungsverweigerungsrecht ( 635 III <> 275), - Unterschiedliches Leistungsstörungsrecht: Allgemeine Leistungsstörungsrecht (über 634 ff oder direkt), Zurückbehaltungsrecht ( 641 III <> 320), Spezifische werkvertragliche Rechte bestehen nur nach Abnahme: - Minderung, 638, - Anspruch auf Kostenvorschuss, 637 III. Folie 72

9 Mängelrechte und Abnahme: Ausnahme Der BGH lässt allerdings Ausnahmen zu, wenn sog Abrechnungsreife eingetreten ist, ein Primäranspruch auf Erfüllung oder Nacherfüllung etwa wegen 281 IV oder wegen Kündigung durch den Besteller ausgeschlossen ist. Dann soll der Besteller auch die Rechte aus 637 Nr. 2-4 geltend machen können (BGH NJW 2017, 1604 Nr 44, 47 ). Diese Begründung befremdet, weil der Begriff der Abrechnungsreife gerade im Interesse des Unternehmers geprägt wurde, um die Fälligkeit der Werklohnforderung ohne Abnahme zu begründen (vgl. Fälligkeit wegen Verweigerung der Abnahme: BGH v VII ZR 183/05). Etwa die Anwendung der spezifischen Verjährung des 634a mag sie indessen nicht zu rechtfertigen. Dogmatisch ehrlicher scheint es zu fragen, ob im Einzelfall das allgemeine Leistungsstörungsrecht um spezifische Mängelrechte zu ergänzen ist. Folie 73

10 Lösung Anspruch des Bestellers aus 637 III, 634 Nr. 2 BGB auf Kostenvorschuss? 1. Werkvertrag 2. Mangel nach 633 BGB 3. Mangel bei Abnahme a) Vorliegen einer Abnahme (Begriff) b) Grundsätzliche Erforderlichkeit der Abnahme c) Ausnahmefall? Abnahmereife = Erlöschen des Erfüllungsanspruchs? Sonstiger Grund? 4. Ergebnis: Kein Anspruch mangels Anwendbarkeit des 637 III BGB. Folie 74

11 Beispiel nach BGH NJW 2013, 370 Besteller schloss mit Unternehmer Vertrag über die Erbringung von Heizungs- und Installationsarbeiten. Die Dämmung der auf der Bodenplatte verlegten Warmwasserleitungen ist mangelhaft, weil ihre Dicke nicht die Vorgaben der Energieeinsparverordnung einhält. Die fehlende Dämmung führt zu Mehrenergiekosten von ca. 50 EUR pro Jahr. Die nachträgliche Dämmung würde EUR kosten. Besteller verlangt normgerechte Herstellung, Unternehmer verweigert Nachdämmung als unverhältnismäßig. Der technische Minderwert der mangelhaften Werkleistung ist mit EUR auszugleichen. Welche Ansprüche stehen dem Besteller zu? Folie 75

12 Lösung I. Anspruch auf Nacherfüllung, 635, 634 Nr. 1 BGB 1. Werkvertrag 2. Mangel bei Abnahme 3. Unverhältnismäßigkeit nach 635 III BGB 4. Kein Anspruch wegen Unverhältnismäßigkeit II. Anspruch auf Aufwendungsersatz, 637, 634 Nr. 2 BGB 1. Werkvertrag 2. Mangel bei Abnahme 3. Keine unberechtigte Verweigerung 4. Kein Anspruch wegen berechtigter Verweigerung Folie 76

13 Lösung (2) III. Anspruch aus Minderung, 346, 638, 634 Nr. 3 BGB 1. Werkvertrag/Mangel bei Abnahme 2. Entbehrlichkeit der Fristsetzung, 636 BGB 3. Minderungerklärung 4. Umfang: Euro 5. Anspruch über Euro IV. Anspruch aus Schadensersatz, 280 f., 634 Nr. 4 BGB 1. Werkvertrag/Mangel bei Abnahme 2. Entbehrlichkeit der Fristsetzung, 636 BGB 3. Vertretenmüssen, 280 I 2 BGB 4. Umfang des Schadens Ersatz der Mängelbeseitigungskosten scheitert entsprechend 635 III BGB an 251 II 1 BGB, Technische Minderwert: Euro, Weitere Schäden sind Tatfrage. Folie 77

14 BGH NJW 2013, Der Besteller kann unter den Voraussetzungen von 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung beanspruchen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gemäß 635 Abs. 3 BGB zu Recht als unverhältnismäßig verweigert hat. 2. Macht der Besteller werkvertraglichen Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend, entsprechen die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit dieses Aufwands nach 251 Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblichen Kriterien denen, die bei der gemäß 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind. Folie 78

15 Problematik Kostenvorschuss Unternehmer errichtet Werk mangelhaft. Besteller nimmt zunächst ab, erkennt dann Mängel. Er setzt Frist zur Nacherfüllung, die verstreicht. Dann verlangt er einen Kostenvorschuss zur Beseitigung der Mängel in Höhe von Euro. Besteller erhält das Geld vom Unternehmer. Besteller unternimmt gar nichts. Kann Unternehmer Rückzahlung verlangen? Folie 79

16 BGHZ 110, 205 = NJW 1990, 1475 Der Vorschuß ist nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ein vorweggenommener und abzurechnender Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung. Nach Mängelbeseitigung obliegt es dem Besteller darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, daß er noch nicht abrechnen kann. Folie 80

17 BGHZ 183, 366 = NJW 2010, 1192 Der Auftragnehmer kann einen an den Auftraggeber gezahlten Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten zurückfordern, wenn feststeht, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen. Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat. - Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind. Abzustellen ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers und die Schwierigkeiten, die sich für ihn ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. - Der Vorschuss ist trotz Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist oder es feststeht, dass er alsbald verbraucht werden wird. Folie 81

18 BGHZ 105, 103 = NJW 1988, 2728 Hat der Besteller vom Unternehmer zur Beseitigung von Mängeln einen Kostenvorschuß erhalten, so ist er grundsätzlich nicht gehindert, vor dessen bestimmungsgemäßer Verwendung Schadensersatz [...] zu verlangen und mit diesem Anspruch gegen die Forderung des Unternehmers auf Rückgewähr des Vorschusses aufzurechnen. Folie 82

19 Zusammenfassung Anspruch auf Rückzahlung des Kostenvorschusses I. Entstehen mit Auszahlung des Vorschusses (ergänzende Auslegung des 637 III BGB) II. Umfang und Fälligkeit 1. Abrechnung über Vorschuss durch Besteller 2. Wegfall des Zweckes (Mangelbeseitigung) a) Aufgabe der Mangelbeseitigungsabsicht des Bestellers, b) Keine Mängelbeseitigung nach Ablauf angemessener vom Unternehmer gesetzter Frist. III. Erlöschen durch Aufrechnung, 389 BGB, mit Gegenanspruch aus 634 Nr. 3 o. 4 BGB Folie 83