Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme

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1 Schriften zum deutschen und internationalen Baurecht 9 Die Mangelrechte des Bestellers im BGB-Werkvertrag vor Abnahme Bearbeitet von Kathrin Susanne Jansen 1. Auflage Buch. 190 S. Hardcover ISBN Format (B x L): 14,8 x 21 cm Gewicht: 420 g Recht > Zivilrecht > BGB Besonderes Schuldrecht Zu Inhaltsverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei Die Online-Fachbuchhandlung beck-shop.de ist spezialisiert auf Fachbücher, insbesondere Recht, Steuern und Wirtschaft. Im Sortiment finden Sie alle Medien (Bücher, Zeitschriften, CDs, ebooks, etc.) aller Verlage. Ergänzt wird das Programm durch Services wie Neuerscheinungsdienst oder Zusammenstellungen von Büchern zu Sonderpreisen. Der Shop führt mehr als 8 Millionen Produkte.

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... XVIII Einleitung... 1 A. Gegenstand der Untersuchung... 1 B. Ablauf der Untersuchung... 2 Teil 1: Die gegenwärtige Rechtslage Kapitel: Die Mangelrechte des Bestellers vor Abnahme nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht des BGB... 3 A. Die Anwendbarkeit der allgemeinen Leistungsstörungsrechte bei Auftreten von Mängeln im Ausführungsstadium... 4 I. Die mangelhafte Leistung als Pflichtverletzung... 4 II. Die Fristsetzung zur Erfüllung/Nacherfüllung... 4 III. Vom Unternehmer zu vertretender Mangel?... 5 IV. Ausschlussgründe Die Erheblichkeit der Pflichtverletzung, 281 Abs. 1 S. 3; 323 Abs. 5 S. 2 BGB Mangel an einer abgrenzbaren Teilleistung, 281 Abs. 1 S. 2, 323 Abs. 5 S. 1 BGB... 6 a) Quantitative Teilleistung... 6 b) Qualitative Teilleistung... 6 aa) Keine Anwendung bei qualitativer Teilleistung... 7 bb) Anwendung bei qualitativer Teilleistung... 8 cc) Eigene Stellungnahme Alleinige oder überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers, 323 Abs. 6 BGB Die mangelnde Vertragstreue des Gläubigers V. Beweislast VI. Zwischenergebnis B. Der Zeitpunkt der Entstehung der allgemeinen Leistungsstörungsrechte I. Grundsatz: Nach Fälligkeit des Herstellungsanspruchs II. Ausnahmsweise schon vor Fälligkeit des Herstellungsanspruchs? Der vorzeitige Rücktritt gem. 323 Abs. 4 BGB IX

3 2. Die analoge Anwendbarkeit des 323 Abs. 4 BGB auf den Schadensersatzanspruch gem. 281 BGB? III. Beweislast IV. Zwischenergebnis C. Die Rechtsfolgen der allgemeinen Leistungsstörungsrechte I. Rücktritt Rückabwicklung des Vertrages gem. 346 BGB II. Schadensersatz statt der Leistung Regelfall: Kleiner Schadensersatz Großer Schadensersatz a) Rückabwicklungsschaden b) Nichterfüllungsschaden III. Zwischenergebnis D. Ergebnis und kritische Würdigung I. Prognoserisiko II. Anknüpfung an den oft schwer zu bestimmenden Fälligkeitszeitpunkt III. Problematische Rechtsfolgenregelung Kapitel: Die Mangelrechte des Bestellers vor Abnahme nach dem Werkvertragsrecht der 634 ff. BGB A. Der Geltungsbereich des Werkvertragsrechts I. Arbeiten an einer unbeweglichen Sache II. Reparaturarbeiten, die nicht zur Herstellung einer neuen Sache führen III. Geistige Leistungen, die in einer beweglichen Sache verkörpert sind IV. Unkörperliche Leistungen V. Zwischenergebnis B. Voraussetzungen und Rechtsfolgen der werkvertraglichen Mangelrechte I. Nacherfüllung gem. 634 Nr.1, 635 BGB Mangel der Werkleistung a) Mangel im Fall vertraglich vereinbarter Beschaffenheit 633 Abs. 2 S. 1 BGB b) Mangel bei fehlender vertraglicher Beschaffenheitsvereinbarung 633 Abs. 2 S. 2 BGB X

4 aa) Vertraglich vereinbarte Verwendung 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB bb) Gewöhnliche Verwendung 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB c) Herstellung eines anderen Werkes oder des geschuldeten Werkes in zu geringer Menge d) Beschaffenheitsgarantie e) Anerkannte Regeln der Technik f) Haftungsausschluss durch Hinweis auf Bedenken Rechtsfolgen II. Selbstvornahme gem. 634 Nr BGB Mangel der Werkleistung Fristsetzung III. Rücktritt gem. 634 Nr. 3, 636, 323 Abs. 1 BGB IV. Minderung gem. 634 Nr. 3, 638 BGB V. Schadensersatz gem. 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB VI. Zwischenergebnis C. Der Zeitpunkt der Entstehung der werkvertraglichen Mangelrechte I. Die unterschiedlichen Auffassungen zum zeitlichen Anwendungsbereich der werkvertraglichen Mangelrechte Mangelrechte ab Herstellungsbeginn Mangelrechte ab Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs Mangelrechte ab Herstellung des Werkes Mangelrechte ab Abnahme II. Kritische Würdigung der einzelnen Auffassungen und eigene Stellungnahme Der Wortlaut der gesetzlichen Regelung a) 633 Abs. 1 BGB b) 634 BGB c) 635 Abs. 1, 637 Abs. 1, 638 Abs. 1 S. 1 BGB d) Ergebnis Historische Interpretation a) Die Entstehung der werkvertraglichen Mangelrechte im BGB b) Der Anwendungsbereich der Mangelrechte bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts am aa) Grundsatz: Werkvertragliche Mangelrechte ab Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs XI

5 bb) Anwendbarkeit der werkvertraglichen Mangelrechte vor Fälligkeit des Erfüllungsanspruchs nur in Ausnahmefällen cc) Zwischenergebnis c) Probleme bei der Abgrenzung der werkvertraglichen Mangelrechte von den allgemeinen Leistungsstörungsrechten d) Die Änderungen im Rahmen der Modernisierung des Schuldrechts e) Ergebnis Systematische Interpretation a) Folgen der Einbettung der Mangelrechte in das allgemeine Leistungsstörungsrecht b) Verhältnis von Erfüllungsanspruch gem. 631 BGB zu Nacherfüllungsanspruch gem. 635 BGB aa) Inhaltliche Unterschiede zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch (1) Wahlrecht des Unternehmers 635 Abs. 1 BGB (2) Einwand der Unverhältnismäßigkeit 635 Abs. 3 BGB bb) Unterschiede in der Verjährung von Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch cc) Bewertung der Unterschiede zwischen Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch c) Verhältnis der anderen werkvertraglichen Mangelrechte zu den allgemeinen Leistungsstörungsrechten d) Regelung der Verjährung in 634a BGB e) Ergebnis Teleologische Interpretation a) Koordinations- und Abwicklungsprobleme b) Unangemessene Benachteiligung des Unternehmers aa) Vorschussanspruch des Bestellers vor Fälligkeit des Werklohns des Unternehmers bb) Beweislastverteilung vor Abnahme cc) Eingriff in das Dispositionsrecht des Unternehmers c) Keine entgegenstehenden berechtigten Belage des Bestellers d) Ergebnis Anwendungsbereich der werkvertraglichen Mangelrechte vor Abnahme in Ausnahmefällen a) Anderweitiger Gefahrübergang XII

6 b) Berechtigte Abnahmeverweigerung c) Mangel wird offensichtlich im vereinbarten Fertigstellungstermin noch vorliegen d) Vorliegen besonderer Umstände, die die Geltendmachung der werkvertraglichen Mangelrechte vor Abnahme rechtfertigen e) Verzicht auf Erfüllung und weitergehende Rechte f) Kündigung oder sonstige vorzeitige Vertragsbeendigung Verhältnis der Mangelrechte zu den Rechten des allgemeinen Leistungsstörungsrechts in den soeben erläuterten Ausnahmefällen III. Zwischenergebnis D. Ergebnis und kritische Würdigung Kapitel: Die außerordentliche Kündigung als Mangelrecht vor Abnahme A. Die rechtlichen Grundlagen des Kündigungsrechts vor der Schuldrechtsreform B. Änderungen durch die Schuldrechtsreform I. Beschränkung des Kündigungsrechts auf Dauerschuldverhältnisse, gem. 314 BGB II. Ausschluss durch die Regelungen über den Teilrücktritt III. Zwischenergebnis C. Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung bei Vorliegen eines Mangels im Ausführungsstadium I. Außerordentlicher Kündigungsgrund II. Fristsetzung III. Zwischenergebnis D. Rechtsfolgen E. Ergebnis und kritische Würdigung Kapitel: Mangelrechte des Bestellers während der Ausführung nach der VOB/B A. Die rechtliche Einordnung der VOB/B und ihr Verhältnis zum Werkvertragsrecht des BGB B. Die Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag C. Rechte des Auftraggebers beim Auftreten von Mängeln während der Ausführung des Bauvorhabens gem. 4 Nr. 7 VOB/B XIII

7 I. Der Anspruch auf Mangelbeseitigung gem. 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B Mangel oder vertragswidrige Leistung a) Mangel b) Vertragswidrige Leistung c) Zeitpunkt der Beurteilung der Mangelhaftigkeit oder Vertragswidrigkeit der Leistung Weitere Anspruchsvoraussetzungen Einschränkungen II. Schadensersatzanspruch gem. 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B III. Kündigungsrecht gem. 4 Nr. 7 S. 3, 8 Nr. 3 VOB/B Mangelbeseitigungsanspruch Fristsetzung mit Kündigungsandrohung a) Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung b) Ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung c) Unzumutbarkeit der Mangelbeseitigung Umfang des Kündigungsrechts a) Kündigung des gesamten Vertrages b) Teilkündigung IV. Schadensersatz gem. 4 Nr. 7 Abs. 2, 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 2 VOB/B V. Ersatzvornahme gem. 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B VI. Zwischenergebnis D. Inhaltskontrolle des 4 Nr. 7 VOB/B I. Inhaltskontrolle der Einzelregelungen der VOB/B? II. Grundsätze der Inhaltskontrolle gem. 307 ff. BGB Inhaltskontrolle nur gegen den Verwender Unangemessene Benachteiligung a) Treuwidrige Benachteiligung b) Verletzung des Transparenzgebots aa) Verständlichkeitsgebot bb) Bestimmtheitsgebot cc) Täuschungsverbot III. Halten die Einzelregelungen des 4 Nr. 7 VOB/B einer Inhaltskontrolle gem. 307ff BGB stand? Mangelbeseitigungsanspruch schon während der Herstellung, 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B Schadensersatzanspruch schon im Ausführungsstadium, 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B XIV

8 3. Außerordentliches Kündigungsrecht im Ausführungsstadium, 4 Nr. 7 S. 3, 8 Nr. 3 VOB/B a) Kündigungsrecht statt Rücktritt aa) Unvereinbare Abweichung bb) Keine unvereinbare Abweichung cc) Stellungnahme b) Außerordentliches Kündigungsrecht schon während der Herstellung c) Notwendigkeit der Androhung der Auftragsentziehung vor Kündigung aa) Unvereinbare Abweichung bei Verbraucherverträgen bb) Keine unvereinbare Abweichung cc) Stellungnahme Verletzung des Transparenzgebots durch die Regelungen in 4 Nr. 7 VOB/B? a) Verletzung des Transparenzgebots, da die Ausnahmefälle vom Wortlaut nicht umfasst werden b) Keine Verletzung des Transparenzgebots, da keine abschließende Regelung c) Stellungnahme IV. Zwischenergebnis E. Ergebnis und kritische Würdigung Kapitel: Zusammenfassende Würdigung der gegenwärtigen Rechtslage..130 A. Die gesetzliche Regelung im BGB I. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht der 280, 281, 323 BGB II. Die werkvertraglichen Mangelrechte der 633 ff. BGB III. Das gewohnheitsrechtlich anerkannte Recht zur außerordentlichen Kündigung B. Die Regelung in 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B C. Ergebnis Teil: Vorschläge für eine gesetzliche Neuregelung der bauvertraglichen Mangelrechte Kapitel: Die bisherigen Lösungsvorschläge A. Die bisherigen Lösungsvorschläge XV

9 I. Vorschlag des Freiburger Instituts für Baurecht zur Änderung des 4 Nr. 7 VOB/B II. Ergänzungsentwurf zum Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen III. Freiburger Entwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz IV. Zwischenergebnis B. Auseinandersetzung mit den bisherigen Änderungsvorschlägen I. Enger oder weiter Mangelbegriff II. Kündigungserfordernis entbehrlich? Selbstvornahmerecht ohne vorherige Kündigung zweckmäßig Vorherige Kündigung als Korrektiv erforderlich Eigene Stellungnahme C. Ergebnis Kapitel: Eigener Lösungsvorschlag A. Rechtliche Grundlage des Anspruchs auf Mangelbeseitigung vor Abnahme B. Die daraus herzuleitenden Mangelrechte und ihre Voraussetzungen I. Rechtsfolgen einer konkreten Erfüllungsgefährdung Anspruch auf Mangelbeseitigung Kündigungsrecht Recht zur Selbstvornahme Schadensersatz statt der Leistung/wegen Nichterfüllung Minderung Zwischenergebnis II. Die Anspruchsvoraussetzungen Vorliegen eines nicht unerheblichen Mangels während der Ausführungsphase Gefährdung des Erfüllungserfolges als eigenständiger Pflichtverletzungstatbestand Fristsetzung zur Mangelbeseitigung Selbstvornahmerecht ohne vorherige Kündigung Vorherige Androhung der Selbstvornahme Zwischenergebnis C. Formulierungsvorschlag I. Gesetzliche Regelung des zeitlichen Anwendungsbereichs der werkvertraglichen Mangelrechte XVI

10 II. Gesetzliche Regelung der Mangelrechte des Bestellers im Bauvertrag vor Abnahme Teil: Gesamtergebnis Literaturverzeichnis... XXI XVII