Inhaltsübersicht. Kündigungsfristen - Rechtsschutz

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1 Kündigungsfristen - Rechtsschutz Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Einvernehmliche Möglichkeiten 3. Streitige Möglichkeiten 3.1 Im Vorfeld einer gerichtlichen Auseinandersetzung 3.2 Im Wege einer gerichtlichen Auseinandersetzung 4. Folgen nicht eingehaltener Kündigungsfristen 4.1 Annahmeverzug 4.2 Leistungsverzug 4.3 Nachholen der Arbeitsleistung 4.4 Schadensersatz 4.5 Unterlassungsansprüche 4.6 Vergütungspflicht 4.7 Vertragsstrafe 4.8 Verzugslohn 4.9 Wettbewerbsverbot 4.10 Zwangsvollstreckung 5. Rechtsprechungs-ABC 5.1 Klagefrist Klagefrist Kündigung vor Arbeitsantritt 5.4 Nichteinhaltung der Kündigungsfrist Nichteinhaltung der Kündigungsfrist Umdeutung 5.7 Vorzeitige Änderung Information 1. Allgemeines Der Kündigende hat es manchmal schwer, die richtige Kündigungsfrist zu finden. Die wichtigsten Quellen sind für ihn Gesetz, Arbeits- und Tarifvertrag (s. dazu die Stichwörter Kündigungsfristen - arbeitsvertragliche, Kündigungsfristen - gesetzliche und Kündigungsfristen - tarifvertragliche ). Das heißt nun nicht: freie Auswahl und immer die kürzeste herausnehmen. Der Kündigende muss schon sehen, dass er die Kündigungsfrist einhält, die für das Arbeitsverhältnis maßgeblich ist. Tut er das nicht, läuft er Gefahr, diesen Fehler teuer bezahlen zu müssen. Praxistipp: Gleichgültig, ob sich eine Kündigungsfrist erst aus dem Arbeitsvertrag ergeben soll oder bereits durch Gesetz oder Tarifvertrag geregelt ist: Es ist immer sinnvoll, die für den Arbeitsvertrag maßgeblichen Kündigungsfristen schwarz auf weiß in den Arbeitsvertrag hineinzuschreiben. Das gilt nicht bloß für die so genannte Grundkündigungsfrist, sondern auch für die Fristen, die bei älteren Arbeitnehmern mit längerer Betriebszugehörigkeit anzuwenden sind. Auf diese Weise schafft man für beide Beteiligte von Anfang an die erforderliche Klarheit und braucht nicht erst unter dem Druck einer anstehenden Kündigung nach der aok-business.de - PRO Online,

2 richtigen Frist zu suchen. Passiert es dennoch, dass ein Arbeitgeber oder Arbeitnehmer mit der falschen Frist kündigt, hat der jeweils andere die Möglichkeit, seinen Vertragspartner auf die zu kurze Kündigungsfrist hinzuweisen und sich mit ihm darauf zu verständigen, dass das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der richtigen Frist weitergeht. Reagiert der andere nicht, gibt es Möglichkeiten, die Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist zwangsweise durchzusetzen: in letzter Konsequenz mit Hilfe der Arbeitsgerichtsbarkeit. Ein Arbeitnehmer, dem mit zu kurzer Frist gekündigt worden ist, hat unter anderem Ansprüche auf Verzugslohn und Schadensersatz. Der Arbeitgeber kann möglicherweise eine Vertragsstrafe realisieren oder Unterlassungsansprüche gegen den voreiligen Mitarbeiter geltend machen. Eine tatsächliche Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der richtigen Frist kommt nach Abschluss eines mehrmonatigen arbeitsgerichtlichen Verfahrens oft schon aus Zeitgründen nicht mehr in Betracht 2. Einvernehmliche Möglichkeiten Die für das Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfristen stehen in der Regel im schriftlichen Arbeitsvertrag. Dabei kann es sich um arbeitsvertraglich vereinbarte, in einer Betriebsvereinbarung festgelegte, tarifvertragliche oder gesetzliche Kündigungsfristen handeln. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags macht man sich oft kaum Gedanken darüber, ob die Kündigungsfristen richtig und sinnvoll sind. Zwingende Kündigungsfristen, zum Beispiel aus einem Tarifvertrag oder die aus 622 Abs. 2 BGB - können die Parteien ohnehin nicht ändern. Sie sind hier an das strikte Recht gebunden. Praxistipp: Schon 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 NachwG verlangt für den Nachweis des Arbeitsverhältnisses die Angabe der "Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses". Es wird daher eindringlich empfohlen, die maßgeblichen Kündigungsfristen auch in den Arbeitsvertrag aufzunehmen. Zumindest für die erste Zeit des Beschäftigungsverhältnisses sollte man sich dabei nicht mit dem Hinweis begnügen, dass "die gesetzlichen/tariflichen Kündigungsfristen" gelten. Für beide Vertragsparteien ist es deutlicher, wenn man konkret sagt: "Das Arbeitsverhältnis kann nach Beendigung der Probezeit beiderseits mit einer Kündigungsfrist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Monatsende gekündigt werden." Kündigungsfristen dürfen einzelvertraglich nur im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten vereinbart werden (s. dazu die Stichwörter Kündigungsfristen - arbeitsvertragliche, Kündigungsfristen - gesetzliche und Kündigungsfristen - tarifvertragliche ). Im Rahmen der rechtlichen Möglichkeiten dürfen sie dann von den Parteien einzelvertraglich auch wieder geändert werden. Beispiele: (1) Arbeitgeber A1 hat mit Arbeitnehmer N1 eine sechsmonatige Probezeit vereinbart. In den ersten drei Monaten dieser Probezeit soll eine Kündigungsfrist von zwei Wochen ( 622 Abs. 3 BGB ) gelten, danach eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende ( 622 Abs. 1 BGB ). Zu Beginn des vierten Monats der Probezeit kommt A1 auf die Idee, die Kündigungsfrist während der Probezeit doch wieder auf zwei Wochen setzen zu wollen. Rechtlich ist das möglich - N1 muss damit nur einverstanden sein. (2) Arbeitgeber A2 beschäftigt einige ältere Arbeitnehmer, die schon seit mehreren Jahren für ihn tätig sind. Will A2 diesen Mitarbeitern kündigen, muss er die längeren Kündigungsfristen des 622 Abs. 2 BGB einhalten. Das möchte er nicht, also verlangt er von seinen Arbeitnehmern, dass sie ihm eine als "Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag" bezeichnete Erklärung aok-business.de - PRO Online,

3 unterschreiben sollen, in der folgender Satz steht: "Die Parteien des Arbeitsvertrags sind sich einig, dass ihr Arbeitsverhältnis ausschließlich mit der gesetzlichen Kündigungsfrist des 622 Abs. 1 BGB gekündigt werden kann." Das geht nicht. A2 kann einzelvertraglich keine von den Fristen des 622 Abs. 2 BGB abweichenden kürzere Kündigungsfristen vereinbaren ( 622 Abs. 5 Satz 1 BGB ). (3) Arbeitgeber A3 hat Mitarbeiter M3 als Fachmann für IT-Solutions eingestellt. Im Arbeitsvertrag des M3 steht: "Es gelten die gesetzlichen Kündigungsfristen". M3 entwickelt sich im Lauf der Jahre zu einem geschätzten Spezialisten. Als A3 mal wieder die Arbeitsverträge seiner Mitarbeiter prüft, fällt ihm auf, dass M3 nur eine kurze Kündigungsfrist hat und sein Unternehmen jederzeit mit vierwöchiger Frist zum Fünfzehnten oder zum Monatsende wieder verlassen kann. A3 würde dadurch kurzfristig einen bewährten Mitarbeiter verlieren, für den er auf die Schnelle keinen Ersatz bekommt. A3 schlägt dem M3 folgende "Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag" vor: "Das Arbeitsverhältnis kann beiderseits ab sofort nur noch mit einer Kündigungsfrist von fünf Monaten zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Soweit der Arbeitgeber verpflichtet ist, für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses längere Kündigungsfristen einzuhalten, gelten diese Kündigungsfristen auch für eine Kündigung durch den Arbeitnehmer." Das ist zulässig ( 622 Abs. 5 Satz 3, Abs. 6 BGB ) - setzt aber wie in Beispiel (1) voraus, dass der Arbeitnehmer dieser Regelung zustimmt. Der Arbeitgeber kann einmal abgemachte Kündigungsfristen nicht einseitig korrigieren. Er kann sie ohne Einverständnis des Mitarbeiters nicht einfach mit seinem Direktionsrecht GewO - "durchdrücken". Der Arbeitgeber ist darauf angewiesen, dass sein Mitarbeiter die Änderung der Kündigungsfrist mitträgt und mit der Neuregelung einverstanden ist. Insoweit hat der Arbeitgeber auch keine Chance, andere Kündigungsfristen mit einer Änderungskündigung zu installieren. Die Änderungskündigung müsste betriebs-, personen- oder verhaltensbedingt sein (s. dazu die Stichwörter Änderungskündigung - Allgemeines und Änderungskündigung - Kündigungsschutz ) - und damit ist eine Änderung vertraglich vereinbarter Kündigungsfristen nicht darstellbar. Als Hintergrundwissen: In den meisten Fällen geht es bei einer nicht eingehaltenen Kündigungsfrist nicht wirklich darum, dass der Arbeitnehmer tatsächlich noch bis zum Ende der richtigen Frist arbeiten will oder der Arbeitgeber bei einer nicht fristgemäßen Eigenkündigung noch großen Wert auf eine weitere aktive Mitarbeit legt. Bei Spezialisten und Arbeitnehmern, die noch bestimmte Abschlussarbeiten erledigen oder einen Nachfolger einarbeiten müssen, mag das anders sein. In der Regel geht es nur noch um Verzugslohn und/oder Schadensersatz. Man kann daher jedem Betroffenen - gleich ob Arbeitgeber oder Arbeitnehmer - nur raten, sorgfältig zu prüfen, was machbar, sinnvoll und wünschenswert ist. Egal, wer mit falscher Frist gekündigt hat: Arbeitgeber und Arbeitnehmer können sich einvernehmlich darauf verständigen, ihr Vertragsverhältnis bis zum Ablauf der richtigen Kündigungsfrist fortzusetzen. 3. Streitige Möglichkeiten Die für das Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfristen liegen in der Regel fest. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle macht die Einhaltung der richtigen Kündigungsfrist daher in der Praxis keine Probleme. Trotzdem passiert es gelegentlich, dass Arbeitgeber oder Arbeitnehmer mit einer falschen Kündigungsfrist kündigen. Dabei sind u. a. folgende Fälle denkbar: Der Arbeitgeber hat eine Kündigungsfrist gewählt, die kürzer als gesetzlich/tariflich zulässig ist. Die Parteien des Arbeitsvertrags haben eine kurze Kündigungsfrist vereinbart, die gesetzlich/tariflich unzulässig ist Die Parteien haben eine Grundkündigungsfrist vereinbart, die länger als die aus 622 Abs. 1 BGB ist, der Arbeitnehmer meint dennoch, er könne mit der vierwöchigen Frist des 622 Abs. 1 BGB gehen. Der Arbeitgeber hat bei der Kündigung nicht berücksichtigt, dass sein Arbeitnehmer mittlerweile ein gewisses Lebensalter und eine gewisse Betriebszugehörigkeit erreicht hat, derentwegen er nur noch mit einer verlängerten Kündigungsfrist gekündigt werden kann aok-business.de - PRO Online,

4 In allen der hier aufgeführten Fällen steckt Streitpotenzial. Natürlich kann der Kündigungsempfänger die falsche Kündigungsfrist hinnehmen und untätig bleiben. Er läuft dabei aber Gefahr - gleich ob Arbeitgeber oder Arbeitnehmer - finanzielle Nachteile zu riskieren. Das Arbeitslosengeld ist geringer als der Arbeitsverdienst und der Arbeitgeber muss möglicherweise auf teure Art und Weise einen Nachfolger suchen. Die Folge: Haftung, Schadensersatz, Vertragsstrafe. 3.1 Im Vorfeld einer gerichtlichen Auseinandersetzung Wer sich als Arbeitgeber dazu entschließt, gegen eine nicht fristgemäße Kündigung eines Mitarbeiters vorzugehen, kann das tun selbst, mit anwaltlicher Hilfe oder über seinen Arbeitgeberverband (Mitgliedschaft vorausgesetzt) Wer sich als Arbeitnehmer dazu entschließt, gegen eine nicht fristgemäße Kündigung seines Arbeitgebers vorzugehen, kann das tun. Beispiele: selbst, mit anwaltlicher Hilfe oder über seine Gewerkschaft (Mitgliedschaft vorausgesetzt - s. dazu das Stichwort Gewerkschaft - Rechtsschutz ) (1) Arbeitgeber A1 und Mitarbeiter M1 haben im Arbeitsvertrag für die Zeit nach der Probezeit eine Kündigungsfrist von einem Monat zum Monatsende vereinbart. Soweit auf das Arbeitsverhältnis verlängerte Kündigungsfristen Anwendung finden, soll 622 Abs. 2 BGB gelten. Für diesen Fall steht im Arbeitsvertrag: "Soweit dem/der Arbeitnehmer/in auf Grund gesetzlicher Bestimmungen nur mit einer verlängerten Kündigungsfrist gekündigt werden kann, gilt diese verlängerte Kündigungsfrist auch für eine Kündigung durch den Arbeitnehmer." M1 ist am im vierzigsten Lebensjahr und seit mehr als 10 Jahren bei A1 beschäftigt. Er kündigt zum mit einmonatiger Kündigungsfrist zum Monatsende. Das ist falsch: M1 muss - wie A1, wenn er kündigen würde - nach 622 Abs. 2 Nr. 4 BGB eine Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende - also zum einhalten. A1 kann M1 nun selbst auf die nicht eingehaltene Kündigungsfrist hinweisen. Bleibt M1 uneinsichtig, sollte sich A1 rechtlichen Beistand über einen Rechtsanwalt oder seinen Arbeitgeberverband holen. (2) Arbeitgeber A2 und Mitarbeiter M2 haben im Arbeitsvertrag die gesetzlichen Kündigungsfristen vereinbart. Weder A2 und noch M2 ist organisiert. Das heißt: A2 ist nicht im Arbeitgeberverband und M2 nicht in der Gewerkschaft. Bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gab es einen allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrag, der von den gesetzlichen Kündigungsfristen abweichende Fristen vorsah. A2 kündigt das Arbeitsverhältnis von M2 am zum Der wegen seiner Allgemeinverbindlicherklärung auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende Manteltarifvertrag sieht eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende vor. A2 könnte das Arbeitsverhältnis des M2 mit der Kündigung vom daher frühestens zum (oder zum im Schaltjahr) beenden. M2 hat nun die Möglichkeit, A2 selbst auf die nicht eingehaltene Kündigungsfrist aufmerksam zu machen. Hält A2 am als Beendigungstermin fest, muss M2 anwaltliche Hilfe in Anspruch nehmen und den richtigen Kündigungstermin durchsetzen. Da M2 kein Gewerkschaftsmitglied ist, kann er den gewerkschaftlichen Rechtsschutz nicht nutzen. Er hat aber die Möglichkeit, der Gewerkschaft kurzfristig beizutreten aok-business.de - PRO Online,

5 Praxistipp: Es ist schwierig, Empfehlungen für die richtige Strategie der Rechtsverfolgung zu geben. Im Volksmund gibt es den Spruch: "Reisende soll man nicht aufhalten". Wer als Arbeitgeber will, dass sich sein Mitarbeiter an eine längere Kündigungsfrist hält, läuft Gefahr, in der Restzeit einen unmotivierten Mitarbeiter zu haben, der ihm vielleicht mehr schadet als nützt. Außerdem gibt es immer wieder Arbeitnehmer, die sich in so einer Situation in die Krankheit flüchten, weil sie dem Druck der Situation nicht mehr gewachsen sind. Dann zahlt der Arbeitgeber das Entgelt fort - und hat vom gekündigten Mitarbeiter außer Ärger und Kosten überhaupt nichts mehr... Das Ergebnis der vorgerichtlichen Auseinandersetzung kann so aussehen: der Vertragspartner lässt sich von der nicht eingehaltenen Kündigungsfrist überzeugen und setzt das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der richtigen Kündigungsfrist fort; die Vertragspartner einigen sich darauf, das Arbeitsverhältnis wegen der nicht eingehaltenen Kündigungsfrist zu einem Zeitpunkt zu beenden, der zwischen dem gewählten Beendigungszeitpunkt und dem rechtlich richtigen liegt; die Vertragspartner können sich nicht auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der richtigen Kündigungsfrist einigen, der Vertragspartner, der sich auf die nicht eingehaltene Kündigungsfrist berufen könnte, verfolgt sein Interesse nicht weiter (dann endet das Arbeitsverhältnis mit der falschen Kündigungsfrist); der Vertragspartner, der sich auf die nicht eingehaltene Kündigungsfrist berufen könnte, verfolgt sein Interesse weiter - und klagt. Bleiben die Bemühungen, im Vorfeld einer gerichtlichen Auseinandersetzung zu einer Lösung zu kommen, ohne Erfolg, haben beide Vertragspartner die Möglichkeit, ihre Ansprüche gerichtlich durchzusetzen. 3.2 Im Wege einer gerichtlichen Auseinandersetzung Die Arbeitsgerichte sind nach 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis - 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) ArbGG - und über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses - 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) ArbGG - zuständig. Streiten Arbeitgeber und Arbeitnehmer über eine nicht eingehaltene Kündigungsfrist, ist das eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit, die nach 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a) und/oder b) ArbGG vor ein Arbeitsgericht gehört. Hier können sich die Parteien erstinstanzlich selbst, durch einen Rechtsanwalt oder Gewerkschafts-/Verbandsbevollmächtigte vertreten beziehungsweise vertreten lassen ( 11 Abs. 1 und Abs. 2 ArbGG mit weiteren vertretungsberechtigten Personen). Das arbeitsgerichtliche Verfahren beginnt mit der Klageerhebung. Arbeitgeber A hat das Beschäftigungsverhältnis von Mitarbeiter M am zum gekündigt. Die gesetzliche Kündigungsfrist für A beträgt vier Wochen zum Monatsende. Seine Kündigung kam einen Tag zu spät. M muss sich nun überlegen, ob er nur die nicht eingehaltene Kündigungsfrist angreift oder - wenn er Kündigungsschutz nach dem KSchG hat - die Kündigung insgesamt. Im ersten Fall stellt er den Antrag "festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom nicht zum aufgelöst worden ist, sondern bis zum Ablauf des fortbesteht". Im zweiten Fall stellt A den aok-business.de - PRO Online,

6 Kündigungsschutzantrag aus 4 Satz 1 KSchG. Er beantragt festzustellen, "dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom nicht aufgelöst ist". Praxistipp: Der richtige Antrag im Klageverfahren wird von dem Ziel bestimmt, dass der Kläger erreichen möchte. Will er die Kündigung hinnehmen und sich nur gegen die falsche Frist wenden, lässt er die Tatsache Kündigung unbeanstandet und macht mit seiner Klage bloß geltend, dass sein Arbeitsverhältnis durch die ausgesprochene Kündigung erst zu einem anderen Zeitpunkt beendet wird. Ist die Kündigung im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes sozial nicht gerechtfertigt ( 1 Abs. 2 KSchG ), sollte der Kläger die Kündigung insgesamt angreifen und in seiner Klagebegründung auch auf die falsche Kündigungsfrist aufmerksam machen. Die Klage wird der beklagten Partei vom Arbeitsgericht von Amts wegen zugestellt. Gleichzeitig setzt das Gericht einen Gütetermin fest. In diesem Termin soll versucht werden, eine gütliche Einigung zwischen den Parteien zu erzielen, 54 Abs. 1 ArbGG. M aus dem vorausgehenden Beispielfall hat die Feststellung beantragt, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom nicht zum aufgelöst worden ist, sondern bis zum fortbesteht. Hat A wirklich mit der falschen Frist gekündigt, wird das Gericht es schwer haben, eine vermittelnde Lösung vorzuschlagen. Dann kann M's Arbeitsverhältnis frühestens am enden. Ein Ende zwischen dem und dem ist für M nachteilig, weil sein ALG -Anspruch während dieser Zeit nach 157 SGB III ruhen kann ("Zeit, für die der Arbeitslose Arbeitsentgelt erhält oder zu beanspruchen hat"). Dem Gericht wird in dieser Situation nichts anderes übrig bleiben, als den Parteien vorzuschlagen, sich darüber zu einigen, dass ihr Arbeitsverhältnis erst am endet. Praxistipp: Wer als Arbeitgeber bereits frühzeitig erkennen kann, dass die von ihm gewählte Kündigungsfrist zu kurz ist, sollte es erst gar nicht zum Prozess kommen lassen. Ein arbeitsgerichtliches Verfahren kostet Geld und Zeit - beides kann ein Arbeitgeber sinnvoller anlegen. Bleibt der Gütetermin erfolglos, schließt sich der Kammertermin an. Erfahrungsgemäß liegen zwischen beiden Verhandlungen mehrere Monate. Wurde tatsächlich die falsche Kündigungsfrist gewählt, ist der Kammertermin eigentlich sinnlos. Er bringt dem Arbeitgeber - die Sache wird im Gütetermin ja nicht entschieden - zunächst zwar etwas Luft, führt im Ergebnis aber dazu, dass er den Prozess letzten Endes doch verliert. Im Fall von A und M aus den vorausgegangenen Beispielen war es so, dass A den M ab dem nicht mehr beschäftigt hat. M's Klage wurde dem A am zugestellt. Der Gütertermin fand am statt. A ließ die eindringlichen Hinweise des Gerichts unbeachtet. Es gab keine gütliche Einigung. Das Gericht legte den Kammertermin auf den A musste spätestens seit Zustellung der Klage davon ausgehen, dass M die von ihm gewählte Kündigungsfrist nicht akzeptiert und diese Frist falsch sein könnte. Spätestens in der Güteverhandlung konnte A erkennen, dass das Arbeitsgericht M's Standpunkt stützt. A "spart" nun bis zum Kammertermin am den Verzugslohn des M. Danach wird er die Zeit vom bis zum vergüten müssen - und das bei entsprechender Antragstellung mit Verzugszinsen. Am Ende eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens ohne gütliche Einigung steht ein streitiges Urteil. Darin stellt das Arbeitsgericht für beide Parteien amtlich fest, ob und mit welcher Frist das Arbeitsverhältnis zu Ende gegangen ist. 4. Folgen nicht eingehaltener Kündigungsfristen aok-business.de - PRO Online,

7 Hat ein Vertragspartner die maßgebliche Kündigungsfrist nicht eingehalten, ist die logische Konsequenz: Das Arbeitsverhältnis ist bis zum Ablauf der richtigen Kündigungsfrist fortzusetzen. Diese Folge einer zu kurz gewählten Kündigungsfrist gilt für beide Vertragspartner und ist noch die einfachste. Wird das Arbeitsverhältnis nicht vertragsgemäß bis zum richtigen Beendigungszeitpunkt fortgesetzt, fällt das Nachspiel für Arbeitgeber und Arbeitnehmer recht unterschiedlich aus: 4.1 Annahmeverzug Der Arbeitgeber kommt als Gläubiger der Arbeitsleistung in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt, 293 BGB (s. dazu auch die Stichwörter Annahmeverzug - Allgemeines ff., insbesondere das Stichwort Annahmeverzug - Kündigung ). Arbeitgeber A kündigt Arbeitnehmer N mit der gesetzlichen Grundkündigungsfrist am zum Er hat nicht beachtet, dass er wegen der längeren Betriebszugehörigkeit des N und dessen Lebensalters bereits eine Kündigungsfrist von vier Monaten zum Monatsende hätte einhalten müssen. Damit wäre das Arbeitsverhältnis von N erst am des Folgejahrs beendet gewesen. Beschäftigt A den N ab dem bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist nicht weiter, gerät er beginnend mit dem in Annahmeverzug. Kommt der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, kann der Arbeitnehmer für die infolge des Verzugs nicht geleistete Arbeit das vereinbarte Entgelt verlangen - und dass, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein ( 615 Satz 1 BGB - zu den Einzelheiten: Annahmeverzug - Vergütung ). 4.2 Leistungsverzug Kündigt der Arbeitnehmer mit einer zu kurzen Frist, kann es passieren, dass er in Leistungsverzug kommt. Arbeitnehmer N kündigt mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende zum , obwohl vertraglich eine dreimonatige Kündigungsfrist zum Monatsende vereinbart gewesen ist. Arbeitgeber A fordert N auf, die richtige Kündigungsfrist einzuhalten. N antwortet, dass seine Entscheidung gefallen und endgültig sei. Für ihn sei am Schluss. Er werde auf keinen Fall länger arbeiten. Damit ist N ab dem in Leistungsverzug. Wenn sich ein Arbeitnehmer in Fällen dieser Art weigert, die Arbeit zu leisten, liegt ein Fall der subjektiven Unmöglichkeit nach 275 Abs. 1 BGB vor. Das heißt: Nach 326 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht kein Anspruch auf die Gegenleistung. Der Arbeitgeber braucht für die Zeit des Leistungsverzugs - also den Zeitraum von der tatsächlichen Beendigung bis zum Ablauf der maßgeblichen Kündigungsfrist - kein Arbeitsentgelt zu zahlen. Hinzu kommt: Die nicht fristgemäße Kündigung ist eine Vertragsverletzung im Sinn des 280 Abs. 1 Satz 1 BGB mit der Folge Schadensersatz. Des Weiteren braucht der Schuldner Arbeitnehmer nach 275 Abs. 1 BGB nicht zu leisten, kann der Gläubiger Arbeitgeber unter den Voraussetzungen des 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Dabei sind allerdings die Beschränkungen des 281 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGB zu beachten. 4.3 Nachholen der Arbeitsleistung Ein Arbeitnehmer braucht Arbeit, die er im Annahmeverzug des Arbeitgebers oder im eigenen Leistungsverzug nicht geleistet hat, grundsätzlich nicht nachzuholen aok-business.de - PRO Online,

8 Arbeitnehmer N hält die Kündigungsfrist nicht ein und kündigt zum Bei Beachtung der richtigen Kündigungsfrist hätte N erst zum kündigen können. Arbeitgeber A verlangt von N Anfang Juli, dass er die Zeit vom bis zum "nacharbeiten" soll - es sei gerade Urlaubssaison und da könne er N noch gut für einen Monat gebrauchen. Das geht nicht. Die Arbeitsleistung ist eine Fixschuld. Wenn sie in dem Zeitraum, in dem sie vertragsgemäß zu leisten gewesen wäre, nicht geleistet worden ist, ist sie hinfällig. Zudem verliert der Arbeitnehmer für die Zeit des Leistungsverzugs seinen Vergütungsanspruch, sodass das Gleichgewicht zwischen Leistung beziehungsweise Nicht-Leistung und Gegenleistung damit wieder hergestellt ist. 4.4 Schadensersatz Verletzt der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer mit der nicht eingehaltenen Kündigungsfrist eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, kann der Gläubiger Ersatz des durch die Pflichtverletzung entstandenen Schadens verlangen ( 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ). Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des 286 BGB verlangen ( 280 Abs. 2 BGB ). Gleichgültig ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer in Verzug kommt: "Der Schuldner hat während des Verzugs jede Fahrlässigkeit zu vertreten. Er haftet wegen der Leistung auch für Zufall, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten wäre" ( 287 BGB ). Praxistipp: Schadensersatz und Regress sind zwei Begriffe, die sich im Volksmund immer gut anhören. Man sollte natürlich wissen, was dahintersteckt. Soweit der Arbeitgeber tatsächlich einen Schaden hat, muss er sich dabei ersparte Aufwendungen, z. B. das Arbeitsentgelt des voreiligen Mitarbeiters, entgegenhalten lassen. Dabei kann es dann passieren, dass unter Umständen nichts mehr übrig bleibt, was als Schaden zu ersetzen wäre... Wer als Arbeitnehmer in der Zeit von der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zu seinem rechtlichen Aus gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot aus 60 HGB verstößt, kann von seinem Arbeitgeber auch deswegen auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB. Stattdessen darf der Arbeitgeber aber auch verlangen, "dass der Handlungsgehilfe (sprich: Arbeitnehmer) die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prinzipals eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete" ( 61 Abs. 1 Halbs. 2 HGB ). 4.5 Unterlassungsansprüche Läuft der Arbeitsvertrag eines Mitarbeiters wegen der von ihm zu kurz gewählten Kündigungsfrist rechtlich noch eine Zeit lang weiter, kann sein Arbeitgeber ihm bis zum Ablauf der richtigen Kündigungsfrist verbieten, für ein Konkurrenzunternehmen tätig zu sein. Er hat einen Unterlassungsanspruch. Arbeitnehmer N bekommt ein verlockendes Angebot: Er kann ab dem bei Arbeitgeber A2 in gleicher Position mit einem wesentlich höheren Gehalt arbeiten, dessen Kunden betreuen und den Stammkundenkreis auf Grund seiner vielfältigen Kontakte und der Tätigkeit bei Arbeitgeber A1 weiter ausbauen. N kündigt zum , obwohl er sein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist erst zum hätte beenden können. A1 besteht gegenüber N auf Einhaltung der Kündigungsfrist. N lässt das kalt, er denkt nur an die neue Tätigkeit und den höheren Verdienst. A1 verklagt den N nun auf Unterlassung der Konkurrenztätigkeit bei A2 bis zum Unterlassungsansprüche können sich sowohl aus dem arbeitsvertraglichen Wettbewerbsverbot des aok-business.de - PRO Online,

9 Abs. 1 HGB als auch aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot im Sinn der 74 ff. HGB ergeben (s. dazu unbedingt das Stichwort Wettbewerbsverbot ). Ob sich die Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen lohnt, ist eine Frage des Einzelfalls. Rechtlich wäre der zur Unterlassung verpflichtete Mitarbeiter nämlich gehalten, wieder in den Betrieb seines alten Arbeitgebers zurückzukommen - und das wollen beide Parteien oft nicht. 4.6 Vergütungspflicht Kündigt der Arbeitgeber mit einer zu kurzen Frist und lenkt er nicht rechtzeitig ein, kommt er mit dem ersten Tag nach der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Annahmeverzug. Seine Vergütungspflicht besteht während des Annahmeverzugs fort. Arbeitgeber A beachtet bei seiner Kündigung nicht die längere Kündigungsfrist eines allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrags. Er kündigt zum und nicht, was richtig gewesen wäre, zum Mitarbeiter M redet mit A, kann ihn aber nicht überzeugen. A meint, er gehöre keinem Arbeitgeberverband an, die tarifliche Kündigungsfrist gelte für ihn nicht. M beauftragt seine Gewerkschaft, für ihn die Einhaltung der richtigen Kündigungsfrist durchzusetzen. A sieht erst nach einem mehrmonatigen Rechtsstreit im Kammertermin Ende Dezember ein, dass er die falsche Frist genommen hatte. Für die Zeit vom bis zum bleibt seine Vergütungspflicht bestehen. Im umgekehrten Fall ist die Vergütungspflicht ausgeschlossen. Kündigt ein Arbeitnehmer, ohne sich dabei an die maßgebliche Kündigungsfrist zu halten, führt das zum Verlust seiner Vergütungsansprüche. 4.7 Vertragsstrafe Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, mit seinem Arbeitnehmer im Arbeitsvertrag eine Vertragsstrafe zu vereinbaren. Arbeitgeber A vereinbart mit Arbeitnehmer N im Arbeitsvertrag eine Vertragsstrafe: "Löst der/die Arbeitnehmer/in das Arbeitsverhältnis vorzeitig unter Vertragsbruch oder ohne Einhaltung der für das Arbeitsverhältnis maßgeblichen Kündigungsfrist, so ist er/sie verpflichtet, an den Arbeitgeber eine Vertragsstrafe zu zahlen, die der Höhe nach der bis zum Zeitpunkt der ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielbaren Bruttovergütung entspricht". Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Inhaltskontrolle nach den 305 ff. BGB unterliegen. Sie sind in Formulararbeitsverträgen als im Arbeitsrecht geltende Besonderheit nach 310 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1 BGB zwar zusätzlich. Ist eine formularvertraglich vereinbarte Vertragsstrafe jedoch zu hoch, kommt keine geltungserhaltende Reduktion in Betracht ( BAG, AZR 196/03 ). Die Vertragsstrafenklausel ist dann in vollem Umfang unwirksam. 4.8 Verzugslohn Kommt der Arbeitgeber nach einer nicht fristgemäßen Kündigung in Annahmeverzug, schuldet er den so genannten Verzugslohn ( 615 Satz 1 BGB ). Verzugslohn ist das Entgelt, dass der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter für die Zeit zahlen muss, in der er ihn von der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses bis zu seiner fristgemäßen Beendigung noch hätte weiter beschäftigen und vergüten müssen. Arbeitgeber A kündigt Mitarbeiter M am im vierten Beschäftigungsmonat mit der zweiwöchigen Kündigungsfrist des 622 Abs. 3 BGB zum A und M haben im Arbeitsvertrag bloß keine Probezeit aok-business.de - PRO Online,

10 vereinbart. Das führt dazu, dass die Grundkündigungsfrist des 622 Abs. 1 BGB gilt: vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats. Für den kommt A's Kündigung zu spät. Hier wäre der der richtige Kündigungstermin gewesen. Also läuft das Arbeitsverhältnis des M erst am aus. Beschäftigt A ihn nicht mehr, muss er irgendwann für die Zeit vom bis zum Verzugslohn zahlen - und das sind in diesem Fall knappe vier Wochen Arbeitsentgelt. In der Zeit des Arbeitgeberverzugs muss sich der Arbeitnehmer "den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt" ( 615 Satz 2 BGB - s. dazu auch das Stichwort Annahmeverzug - Anrechnung mit weiteren Erläuterungen). 4.9 Wettbewerbsverbot Der Handlungsgehilfe darf nach 60 Abs. 1 HGB ohne Einwilligung seines Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch im Handelszweig seines Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Dieses ursprünglich nur handelsrechtliche Wettbewerbsverbot gilt für alle Arbeitnehmer - auch für die, die kein Handelsgewerbe betreiben (so ausdrücklich: BAG, AZR 511/06 ). Arbeitgeber A betreibt eine größere Unternehmensberatung. Mit Arbeitnehmer N hat er eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende ausgemacht. N kündigt trotzdem mit vierwöchiger Frist zum Monatsletzten. Nach Ablauf der Kündigungsfrist fängt N bei K, einem Konkurrenten des A, an. A kann ihm nun - auch ohne ein besonderes vertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart zu haben - über 60 HGB die Konkurrenztätigkeit verbieten. Stellt ein Arbeitgeber fest, dass ein Mitarbeiter, der nicht die richtige Kündigungsfrist eingehalten hat, nach der Kündigung eine Konkurrenztätigkeit ausübt, kann er ihm das mit einer Unterlassungsklage verbieten. Möglich ist auch eine einstweilige Verfügung Zwangsvollstreckung Kündigt ein Arbeitnehmer mit zu kurzer Frist, kann der Arbeitgeber ihn auf Einhaltung der richtigen Kündigungsfrist verklagen. Gewinnt er den Prozess, hat er allerdings ein Problem: 888 Abs. 3 ZPO. Die Zwangsvollstreckung ist "im Falle der Verurteilung zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag" ausgeschlossen. Praxistipp: Zwischen der fristgemäßen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Abschluss des arbeitsgerichtlichen Verfahrens können manchmal Monate liegen. Der Arbeitgeber sollte sich daher vor Klageerhebung fragen, ob es überhaupt sinnvoll ist, den Arbeitnehmer auf Einhaltung der Kündigungsfrist zu verklagen. Praktisch wird er davon kaum etwas haben. Der Arbeitnehmer, der ein obsiegendes Urteil bekommt, kann seinen Weiterbeschäftigungsanspruch dagegen schon im Weg der Zwangsvollstreckung nach 888 Abs. 1 ZPO - nicht vertretbare Handlung - durchsetzen. Aber auch für ihn gilt: Die Vollstreckung kann wegen Zeitablaufs überholt sein. 5. Rechtsprechungs-ABC An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Rechtsschutz bei aok-business.de - PRO Online,

11 Kündigungsfristen in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt: 5.1 Klagefrist - 1 Ein Arbeitnehmer kann die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist auch nach der am in Kraft getretenen Neufassung des 4 KSchG außerhalb der fristgebundenen Klage nach 4 Satz 1 KSchG geltend machen. Der Arbeitnehmer, der nur die Einhaltung der Kündigungsfrist verlangt, will gerade nicht die Sozialwidrigkeit oder Rechtsunwirksamkeit der Kündigung festgestellt wissen. Im Wege der Auslegung nach den 133, 157 BGB kommt man dann zu dem Ergebnis, dass eine fristwahrende Kündigung zum nächst zulässigen Termin gemeint ist ( BAG, AZR 148/05 - mit dem Hinweis, dass bei einer Auslegung keine Umdeutung erforderlich ist). 5.2 Klagefrist - 2 Eine zu einem bestimmten Zeitpunkt erklärte, nicht zu einem anderen Termin auslegbare und deshalb unwirksame Kündigung kann grundsätzlich in eine Kündigung zum nächst zulässigen Termin umgedeutet werden. 140 BGB verlangt allerdings ein nichtiges Rechtsgeschäft und damit die Unwirksamkeit der Kündigung. "Eine Umdeutung kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer die fehlerhafte Kündigung mit der fristgebundenen Klage nach 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat und nicht die Fiktionswirkung des 7 KSchG eingetreten ist" ( BAG, AZR 700/09 - mit dem Hinweis, dass die Fiktionswirkung des 7 KSchG auch die Unwirksamkeit einer Kündigung wegen einer aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts zu kurzen Kündigungsfrist - hier wegen EG-Rechtswidrigkeit des Beginns der verlängerten Kündigungsfristen nach 622 Abs. 2 Satz 2 BGB - erfasst). 5.3 Kündigung vor Arbeitsantritt Bei einer Kündigung vor Arbeitsantritt ist nicht davon auszugehen, dass die Parteien grundsätzlich und im Zweifel ein Interesse an einer zumindest vorübergehenden Durchführung des Arbeitsvertrags haben und die Kündigungsfrist deswegen erst mit Arbeitsaufnahme beginnen soll (es sei denn, es gibt Anhaltspunkte für einen abweichenden Parteiwillen). Daher kann ein Arbeitsvertrag grundsätzlich sowohl unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist als auch außerordentlich aus wichtigem Grund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit gekündigt werden. Wollen die Vertragsparteien das nicht, müssen sie eine Kündigung vor Arbeitsbeginn ausschließen ( BAG, AZR 283/05 ). 5.4 Nichteinhaltung der Kündigungsfrist - 1 Die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist kann auch außerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des 4 Satz 1 KSchG noch geltend gemacht werden. In diesem Fall ist das Klageziel ja nicht die "Nichtauflösung" des Arbeitsverhältnisses, wie 4 Satz 1 KSchG es verlangt, sondern die Einhaltung der richtigen Kündigungsfrist. Der Arbeitnehmer ist nämlich schon der Auffassung, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung aufgelöst ist - nur eben nicht zu dem vom Arbeitgeber gesetzten Zeitpunkt ( BAG, AZR 215/05 ). 5.5 Nichteinhaltung der Kündigungsfrist - 2 Lässt sich eine mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung nicht "als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist auslegen ", muss der Arbeitnehmer bei einer ordentlichen Kündigung die Nichteinhaltung der objektiv richtigen Kündigungsfrist innerhalb der fristgebundenen Klage des 4 Satz 1 KSchG geltend machen. Müsste die Kündigung in eine Kündigung mit zutreffender Frist umgedeutet werden, gilt die mit zu kurzer Frist erklärte Kündigung nach 7 KSchG als rechtswirksam. Sie beendet das Arbeitsverhältnis zum "falschen" Kündigungstermin, wenn die Kündigungsschutzklage nicht innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung erhoben wird ( BAG, AZR 700/09 ). 5.6 Umdeutung Hat der Arbeitgeber die Kündigungsfrist während der Probezeit nach 622 Abs. 3 BGB nicht eingehalten, führt das nicht zu einer unheilbaren Unwirksamkeit der Kündigung. Eine als ordentlich und fristgerecht erklärte Kündigung ist in eine Kündigung zum nächst zulässigen Termin umzudeuten. Der sonst in aok-business.de - PRO Online,

12 arbeitsrechtlichen Bestandsstreitigkeiten nach 42 Abs. 4 GKG anzusetzende Streitwert in Höhe eines Vierteljahreseinkommens kann dann auf den Betrag der Vergütung reduziert werden, die bis zum nächst zulässigen Kündigungstermin noch zu zahlen ist ( LAG Köln, Ta 347/06 ). 5.7 Vorzeitige Änderung Eine ordentliche Änderungskündigung, die auf eine vor Ablauf der Kündigungsfrist des Mitarbeiters wirksam werdende Verschlechterung der Arbeitsbedingungen zielt, ist nach 1 Abs. 2, 2 KSchG sozial ungerechtfertigt. So muss kein Arbeitnehmer billigerweise die Änderung seiner Vergütungsvereinbarung vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hinnehmen. Schon der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt eine unveränderte Weiterzahlung der bisherigen Vergütung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist ( BAG, AZR 120/06 ) aok-business.de - PRO Online,