Offenlegungsstelle von SIX Swiss Exchange. Jahresbericht 2013

Transkript

1 Seite... Offenlegungsstelle von SIX Swiss Exchange Jahresbericht 2013 Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung Offenlegungsrecht vor Bundesgericht 2C_98/ Offenlegungsrecht überschreitet Grenzen Gesellschaften mit Sitz im Ausland Offenlegungsrecht unter dem Vergrösserungsglas Seminar vom 2. Oktober Offenlegungsstelle von SIX Swiss Exchange Rechtliche Grundlagen Rechtsquellen Organisation Offenlegungsstelle Fachkommission für Offenlegung Praxis der Offenlegungsstelle Rechtliche Grundlagen Mitteilung zu hauptkotierten Gesellschaften mit Sitz im Ausland (Mitteilung I/13) Mitteilung zur Offenlegung von Finanzinstrumenten (Mitteilung II/13) Mitteilung zur Erfüllung der Offenlegungspflichten bei Gruppen (Mitteilung III/13) Auszug aus Empfehlungen und Anmerkungen zur Praxis Kapitalmarkttransaktionen: Empfehlung A-01-13: Erfüllung der Meldepflichten von Underwriter und allfälligen Sub-underwriter im Hinblick auf eine Kapitalerhöhung Finanzinstrumente: Empfehlung V-01-13: Ausnahmsweise konsolidierte Betrachtung von mehreren Finanzinstrumenten Bundesgerichtsurteil 2C_98/2013: Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA und gemeinsame Beherrschung Statistische Angaben zu den Empfehlungen Meldewesen... 58

2 Offenlegungsstelle Jahresbericht Meldeformulare Anzahl der Meldungen Häufig beobachtete Mängel bei den Offenlegungsmeldungen Veröffentlichungsplattform für Offenlegungsmeldungen Meldepflichtverletzungen Einnahmen aus Gebühren... 62

3 Offenlegungsstelle Jahresbericht Einleitung Im Berichtsjahr des 16. Jahresberichts der Offenlegungsstelle von SIX Swiss Exchange erging im Bereich des börsengesetzlichen Offenlegungsrechts ein bedeutendes höchstrichterliches Urteil. Das Bundesgericht entschied, Art. 20 BEHG stelle keine ausreichende gesetzliche Grundlage für die in Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA statuierte Offenlegungspflicht dar. Das Urteil ist nachfolgend unter Ziff. 3.6 abgedruckt. Am 1. Mai 2013 ist die geänderte Fassung von Art. 20 Abs. 1 BEHG in Kraft getreten. Seither sind die Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen auch auf Gesellschaften mit Sitz im Ausland anwendbar, deren Beteiligungsrechte in der Schweiz hauptkotiert sind. Zu dieser Bestimmung gab es im Berichtsjahr erste Anwendungsfälle. Im Bestreben, die Öffentlichkeit über die aktuelle Praxis und mögliche Entwicklungen im Bereich des Offenlegungsrechts zu informieren, führte die Offenlegungsstelle am 2. Oktober 2013 ein Seminar durch. Weiter wurden 2013 drei Mitteilungen veröffentlicht, welche gewisse Bestimmungen des Offenlegungsrechts näher erläutern. 1.1 Offenlegungsrecht vor Bundesgericht 2C_98/2013 Wie im letzten Jahresbericht erwähnt, wurde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2012 (B-5217/2011) Beschwerde erhoben. Mit Urteil vom 29. Juli 2013 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut. In Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA ist definiert, dass auch meldepflichtig ist, wer durch Erwerb oder Veräusserung von Beteiligungspapieren auf Rechnung von mehreren untereinander unabhängigen wirtschaftlich Berechtigten Grenzwerte erreicht, über- oder unterschreitet und in entsprechendem Umfang zur Ausübung der Stimmrechte ermächtigt ist. In Anwendung dieser Bestimmung erliess die Offenlegungsstelle ihre Empfehlung V (vgl. Jahresbericht 2013, Ziff ). Der Gesuchsteller lehnte diese Empfehlung ab. Die FINMA bestätigte die Empfehlung der Offenlegungsstelle in Folge mittels Verfügung. Das Bundesverwaltungsgericht wies die gegen die Verfügung der FINMA erhobene Beschwerde der Gesuchsteller mit Urteil vom 6. Dezember 2012 ab (vgl. dazu Jahresbericht 2012 der Offenlegungsstelle, 3.2.6). Bei der Beurteilung der gegen das Bundesverwaltungsgerichtsurteils erhobenen Beschwerde prüfte das Bundesgericht insbesondere, ob Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA über eine ausreichende gesetzliche Grundlage verfügt. Dazu legte das Bundesgericht den in Art. 20 Abs. 1 BEHG

4 Offenlegungsstelle Jahresbericht verwendeten Begriff auf eigene Rechnung aus und stellte fest, dass die in Art. 9 Abs. 2 BEHV- FINMA umschriebene Meldepflicht mit dieser Auslegung nicht vereinbar sei und die Verordnungsbestimmung damit nicht über eine ausreichende gesetzliche Grundlage verfüge. Die mit diesem Urteil geschaffene Situation, dass Personen, die in erheblichem Umfang zur Ausübung von Stimmrechten an kotierten Gesellschaften ermächtigt sind, keiner Meldepflicht unterstehen, erschwert die Erreichung der angestrebten Markttransparenz. Der Zweck der Offenlegung von Beteiligungen besteht insbesondere darin, Transparenz bezüglich Stimmrechtsverhältnisse zu schaffen. Dieser Zweck wird nicht erreicht, wenn Personen nicht der Offenlegungspflicht unterliegen, obwohl sie in erheblichem Umfang zur Ausübung von Stimmrechten an kotierten Gesellschaften ermächtigt sind. Der Gesetzgeber beabsichtigt, die Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen in das Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastruktur (FinfraG) zu überführen. Die Bestimmung von Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA soll dabei in das FinfraG (d.h. in ein Gesetz im formellen Sinn) aufgenommen werden, womit eine gesetzliche Grundlage dieser Meldepflicht geschaffen wird. Die Überführung der Bestimmung in das FinfraG ist im Sinne der Markttransparenz zu begrüssen. Unter der aktuellen Rechtslage lässt die Offenlegungsstelle Meldungen, die in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA gemacht werden, und deren Publikation zu. Es erschiene als stossend, würde eine Meldung gemäss der Verordnungsbestimmung nicht zulassen. Ausserdem ist beabsichtigt, die Regelung von Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA in das FinfraG zu überführen (siehe oben). Damit käme die Meldepflicht, die aktuell in Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA vorgeschrieben ist, wieder zur Anwendung. Im Hinblick darauf, dass das FinfraG möglicherweise im Sommer 2015 in Kraft tritt, erschiene es nicht als ideal, würde man momentan Meldungen, die in Übereinstimmung mit dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA erfolgen, nicht akzeptieren, während ab Inkrafttreten des FinfraG die entsprechende Meldepflicht wieder zur Anwendung kommen könnte. Weil das Bundesgericht den Begriff auf eigene Rechnung spezifisch im Hinblick auf Art. 9 Abs. 2 BEHV-FINMA auslegte, kann von diesem Urteil nicht ohne Weiteres auf andere Bestimmungen der BEHV-FINMA geschlossen werden. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass sich die Offenlegungspflicht bei indirektem Erwerb bzw. Veräusserung unmittelbar aus Art. 20 Abs. 1 BEHG ergibt. Der Erwerb durch eine beherrschte juristische Person beispielsweise, gilt gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. b BEHV-FINMA als indirekter Erwerb. An der Offenlegungspflicht bei indirektem Erwerb bzw. Veräusserung ändert das Bundesgerichtsurteil daher nichts.

5 Offenlegungsstelle Jahresbericht Offenlegungsrecht überschreitet Grenzen Gesellschaften mit Sitz im Ausland Per 1. Mai 2013 wurde der Anwendungsbereich des börsenrechtlichen Offenlegungsrechts ausgeweitet. Nun wird auch meldepflichtig, wer Beteiligungen an Gesellschaften mit Sitz im Ausland erwirbt, deren Beteiligungspapiere in der Schweiz hauptkotiert sind (Art. 20 Abs. 1 BEHG). Gemäss Übergangsbestimmung muss, wer bei Inkrafttreten der Änderung über eine Beteiligung einer Gesellschaft verfügte, die erstmals von Art. 20 BEHG erfasst wurde, seine Beteiligung innert eines Jahres melden (Art. 53 BEHG). Gesellschaften mit Sitz im Ausland, deren Beteiligungspapiere in der Schweiz hauptkotiert sind, haben die aktuelle Gesamtzahl der ausgegebenen Beteiligungspapiere und die damit verbundenen Stimmrechte zu veröffentlichen. Die Offenlegungsstelle hat die konkrete Umsetzung dieser Veröffentlichung in der Mitteilung I/13 geregelt. Emittenten haben die aktuelle Gesamtzahl der von ihnen ausgegebenen Beteiligungspapiere und die damit verbundenen Stimmrechte auf ihrer Website zu veröffentlichen. SIX Exchange Regulation beabsichtigt, im 3. Quartal 2014 eine Richtlinie betr. Regelmeldepflichten für Emittenten mit Beteiligungsrechten, Anleihen, Wandelrechten, Derivaten und kollektiven Kapitalanlagen zu erlassen. Darin ist vorgesehen, dass Emittenten mit Sitz im Ausland die aktuelle Gesamtzahl der ausgegebenen Beteiligungspapiere und die damit verbundenen Stimmrechte gemäss Art. 53b Abs. 3 BEHV SIX Exchange Regulation mitzuteilen haben, welche diese Angaben auf ihrer Website veröffentlicht. SIX Exchange Regulation wird dabei keine Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit dieser Angaben übernehmen. Bei Inkrafttreten der neuen Richtlinie betr. Regelmeldepflichten für Emittenten mit Beteiligungsrechten, Anleihen, Wandelrechten, Derivaten und kollektiven Kapitalanlagen wird die Mitteilung I/13 voraussichtlich entsprechend angepasst werden. Die Anpassung wird mittels Medienmitteilung bekannt gemacht werden. 1.3 Offenlegungsrecht unter dem Vergrösserungsglas Seminar vom 2. Oktober 2013 Mit den Bestimmungen zum Offenlegungsrecht kommen verschiedene Personen und Stellen in Kontakt. Von Meldepflichtigen über die Offenlegungsstelle, welche die Erfüllung der Offenlegungspflichten überwacht und der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA mögliche Verdachtsfälle von Verletzungen mitteilt, über die FINMA, welche über Pflichtverletzungen das Eidgenössische Finanzdepartement EFD informiert, bis hin zum EFD, das allfällige Sanktionen wegen Verletzungen der Meldepflichten ausspricht, wenden alle Offenlegungsrecht an. Schliesslich kann es auch Berührungspunkte mit der Tätigkeit der Übernahmekommission geben.

6 Offenlegungsstelle Jahresbericht Aus allen diesen Bereichen berichteten am Seminar der Offenlegungsstelle vom 2. Oktober 2013 Referierende über die offenlegungsrechtlichen Aspekte ihrer Tätigkeiten und die sich in den verschiedenen Bereichen stellenden Fragen. Die Vorträge liessen darauf schliessen, dass im Bereich des Offenlegungsrechts einige Entwicklungen anstehen. Die von den Teilnehmenden aufgeworfenen Fragen zeigten zudem, dass das Interesse an offenlegungsrechtlichen Themen gross ist.

7 Offenlegungsstelle Jahresbericht Offenlegungsstelle von SIX Swiss Exchange 2.1 Rechtliche Grundlagen Gestützt auf Art. 25 BEHV-FINMA hat SIX Swiss Exchange eine Offenlegungsstelle geschaffen, welche für die Überwachung der Meldungs- und Veröffentlichungspflichten sowie für die Bearbeitung von Gesuchen um Ausnahmen und Erleichterungen von den Meldungs- und Veröffentlichungspflichten sowie um Erlass von Vorabentscheiden zuständig ist. Die Offenlegungsstelle erlässt gegenüber Gesuchstellern eine begründete Empfehlung, die auch der FINMA zuzustellen ist. Kompetenzen, Organisation und Verfahren der Offenlegungsstelle sind im Reglement für die Offenlegungsstelle vom 1. Mai 2012 (Reglement OLS) festgehalten. 2.2 Rechtsquellen Börsengesetz (BEHG, SR 954.1) Börsenverordnung (BEHV, SR ) Börsenverordnung-FINMA (BEHV-FINMA, SR ) Reglement OLS Mitteilungen der Offenlegungsstelle 2.3 Organisation Offenlegungsstelle Die Offenlegungsstelle von SIX Swiss Exchange ist administrativ dem Bereich Listing & Enforcement von SIX Exchange Regulation angegliedert, welcher bis 31. Juli 2013 von RA lic.iur. et lic.rer.publ. HSG Stefan Lüchinger und anschliessend ab dem 1. August 2013 a.i. von Rodolfo Straub, Head SIX Exchange Regulation, geleitet wurde. Der FINMA kommt die direkte rechtliche Aufsicht zu. Die Leitung der Offenlegungsstelle hatte im Berichtsjahr RA lic.iur. Noël Bieri inne. Die Stellvertretung wurde durch RA lic.iur. Jörg von Felten, LL.M., wahrgenommen. Weitere Mitarbeitende im Berichtsjahr waren RA lic.iur. Jeannine Freund, Severine Wegmüller sowie Franziska Schürch.

8 Offenlegungsstelle Jahresbericht Fachkommission für Offenlegung Der Offenlegungsstelle ist gemäss Art. 9 ff. Reglement OLS eine Fachkommission mit beratender Funktion beigestellt, die per Ende 2013 aus folgenden, ad personam ernannten Mitgliedern bestand: Vorsitz: vakant Stv. Vorsitz: Noël Bieri Mitglieder: Dr. Thomas P. Bischof Michèle Burger Prof. Dr. Karl Hofstetter Peter Höltschi Dr. Rudolf Reinhard Müller Prof. Dr. Rolf Watter SIX Exchange Regulation, SIX Swiss Exchange AG Leiter Offenlegungsstelle UBS AG Nestlé S.A. Schindler Holding AG Zürcher Kantonalbank Bank Vontobel AG Bär & Karrer AG Ständige Beobachter: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA Rechtsdienst Generalsekretariat Eidgenössisches Finanzdepartement EFD Übernahmekommission

9 Offenlegungsstelle Jahresbericht Praxis der Offenlegungsstelle 3.1 Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 25 Abs. 1 BEHV-FINMA ist die Offenlegungsstelle zuständig für die Bearbeitung von Gesuchen um Ausnahmen und Erleichterungen von der Meldungs- und Veröffentlichungspflicht sowie um Vorabentscheide. Die Offenlegungsstelle erlässt gegenüber den Gesuchstellern eine begründete Empfehlung. Ausnahmen oder Erleichterungen von der Meldungs- und Veröffentlichungspflicht können gemäss Art. 24 Abs. 1 BEHV-FINMA aus wichtigen Gründen gewährt werden, insbesondere wenn die Geschäfte a.) kurzfristiger Natur sind, b.) mit keiner Absicht verbunden sind, das Stimmrecht auszuüben, oder c.) an Bedingungen geknüpft sind. Wer Beteiligungsrechte und/oder Finanzinstrumente erwerben will, hat nach Art. 20 Abs. 6 BEHG i.v.m. Art. 20 Abs. 1 BEHV-FINMA zudem die Möglichkeit, über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungspflicht einen Vorabentscheid einzuholen. Die Gesuche um Ausnahmen oder Erleichterungen respektive Vorabentscheid, sind jeweils rechtzeitig vor Abschluss des beabsichtigten Geschäfts an die Offenlegungsstelle zu richten. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Offenlegungsstelle zum Erlass einer Empfehlung zehn Börsentage (die Börsentage können dem Handelskalender von SIX Swiss Exchange entnommen werden) zur Verfügung stehen und die FINMA innert weiteren fünf Börsentagen erklären kann, ob sie in der Sache selbst entscheidet (siehe Art. 26 Abs. 5 BEHV- FINMA, Ziff. 5.1 Reglement OLS). Lehnt der Gesuchsteller die Empfehlung der Offenlegungsstelle ab, so kann er dies innert fünf Börsentagen mit einer begründeten schriftlichen Eingabe an die FINMA mitteilen. In diesem Fall erlässt die FINMA eine Verfügung (zum Verfahren vgl. Art. 26 BEHV-FINMA). Bei den nachfolgend zusammengefassten Empfehlungen (vgl. Ziff. 3.5) ist vorbehältlich eines anderweitigen Hinweises davon auszugehen, dass diese weder vom Gesuchsteller abgelehnt wurden, noch die FINMA diese zur Entscheidung an sich gezogen hat. Gemäss Art. 25 Abs. 3 BEHV-FINMA informieren die Offenlegungsstellen laufend über ihre Praxis. Sie können Mitteilungen und Reglemente erlassen und Informationen, die zur Erfüllung des Gesetzeszweckes notwendig sind, in geeigneter Weise publizieren. Die Veröffentlichung von Empfehlungen hat grundsätzlich in anonymisierter Form zu erfolgen.

10 Offenlegungsstelle Jahresbericht Mitteilung zu hauptkotierten Gesellschaften mit Sitz im Ausland (Mitteilung I/13) Die börsengesetzlichen Bestimmungen über die Offenlegung von Beteiligungen finden auch auf Gesellschaften mit Sitz im Ausland Anwendung, sofern deren Beteiligungspapiere an einer Börse in der Schweiz zumindest teilweise hauptkotiert sind. Die Beteiligungspapiere einer Gesellschaft mit Sitz im Ausland gelten als in der Schweiz hauptkotiert, wenn die Gesellschaft mindestens dieselben Pflichten für die Kotierung und die Aufrechterhaltung der Kotierung an einer Börse in der Schweiz zu erfüllen hat wie Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz (Art. 53b Abs. 1 BEHV). Bei Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz wird für die Berechnung, ob ein Grenzwert nach Art. 20 Abs. 1. BEHG tangiert ist, auf die Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister abgestellt (Art. 12 Abs. 2 BEHV-FINMA). Da Gesellschaften mit Sitz im Ausland nicht in einem Handelsregister in der Schweiz eingetragen sind, haben sie die aktuelle Gesamtzahl der ausgegebenen Beteiligungspapiere und die damit verbundenen Stimmrechte zu veröffentlichen. Zu den Modalitäten dieser Veröffentlichung hat die Offenlegungsstelle die Mitteilung I/13 erlassen. Die Offenlegungsstelle publiziert auf ihrer Website eine Liste jener Gesellschaften mit Sitz im Ausland, deren Beteiligungspapiere an SIX Swiss Exchange gemäss Börsengesetz und - verordnung (Art. 53b Abs. 1 BEHV) hauptkotiert sind. Diese Liste enthält auch die direkten Links zu den Webseiten der Emittenten, auf denen die aktuelle Anzahl Beteiligungsrechte und die damit verbundenen Stimmrechte publiziert sind. Für die Berechnung, ob Grenzwerte nach Art. 20 BEHG tangiert sind, ist die auf der Webseite des betreffenden Emittenten publizierte Gesamtzahl der Stimmrechte massgebend. 3.3 Mitteilung zur Offenlegung von Finanzinstrumenten (Mitteilung II/13) Im Rahmen der Revision des Börsengesetzes und der Börsenverordnung-FINMA in den Jahren 2007 und 2009 wurden die Offenlegungspflichten für Finanzinstrumente stark ausgeweitet. Die Offenlegungsstelle hat sich bereits mit diversen Fragen zur Meldepflicht entsprechender Instrumente befasst. In ihrer Mitteilung II/13 legt die Offenlegungsstelle die aus ihrer Praxis entwickelten Grundsätze zur Meldepflicht von Finanzinstrumenten nach Art. 20 BEHG dar.

11 Offenlegungsstelle Jahresbericht Mitteilung zur Erfüllung der Offenlegungspflichten bei Gruppen (Mitteilung III/13) Die Offenlegungsstelle hat wiederkehrend Fragen im Zusammenhang mit der Meldepflicht bei der Bildung, Änderung und Auflösung von Aktionärsgruppen zu beantworten. In ihrer Mitteilung III/13 fasst die Offenlegungsstelle ihre Praxis zu den häufigsten Konstellationen bei der Bildung, Änderung und Auflösung von Gruppen zusammen. 3.5 Auszug aus Empfehlungen und Anmerkungen zur Praxis Kapitalmarkttransaktionen: Empfehlung A-01-13: Erfüllung der Meldepflichten von Underwriter und allfälligen Sub-underwriter im Hinblick auf eine Kapitalerhöhung Stichworte: Festübernahme bei Kapitalerhöhung (Underwriting), Erfüllung der Meldepflicht im Emissions- und Kotierungsprospekt, Offenlegung von allfälligen Sub-underwriter Kurzzusammenfassung: Die Mitglieder des Bankkonsortiums, die sich bei einer Kapitalerhöhung zu einer Festübernahme verpflichten, bilden eine Erwerbsgruppe im Sinne von Art. 20 Abs. 3 BEHG und Art. 10 Abs. 2 Bst. a. BEHV-FINMA. Die Meldepflicht entsteht im Zeitpunkt des Abschlusses des Verpflichtungsgeschäfts, d.h. mit Unterzeichnung des Underwriting Agreement (Art. 11 Abs. 1 BEHV-FINMA). Im vorliegenden Fall ist die Offenlegungsstelle in ihrer Beurteilung davon ausgegangen, dass die Underwriter die Aktien der Emittentin voraussichtlich nur für eine sehr kurze Dauer und ohne Absicht der Einflussnahme auf die Emittentin durch Ausübung von Stimmrechten halten werden. Im Übrigen ist das Geschäft durch den im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Underwriting Agreement noch ausstehenden Beschluss der Generalversammlung. Vor diesem Hintergrund ist den Mitgliedern des Bankkonsortiums dahingehend eine Erleichterung gewährt worden, dass die Gesuchsteller ihre Offenlegungspflichten mit den gemäss Mitteilung I/09 erforderlichen Angaben im Emissions- und Kotierungsprospekt erfüllen können. Im Falle der Sub-underwriter hat die Offenlegungsstelle festgestellt, dass mit den Gesuchstellern davon ausgegangen werden darf, dass eine tatsächliche Übernahme von Aktien durch die Sub-underwriter eher

12 Offenlegungsstelle Jahresbericht unwahrscheinlich ist, sofern der Bezugspreis der Aktien unter dem Börsenkurs zu liegen kommt. Überdies ist der von den einzelnen Subunderwriter zu übernehmende Anteil der Aktien im Zeitpunkt des Abschlusses des Sub-underwriting Agreement nicht bestimmt und erst bei Ablauf der Bezugsfrist bestimmbar. Vor diesem Hintergrund kann den Sub-underwriter ebenfalls eine Erleichterung nach Art. 24 Abs. 1 BEHV- FINMA gewährt werden, indem die Meldepflicht der einzelnen Subunderwriter aufgeschoben ist, bis feststeht, dass die einzelnen Subunderwriter tatsächlich einen Anteil der Aktien übernehmen. a. Sachverhalt und Vorbringen der Gesuchstellerin Die Mitglieder des Bankkonsortiums ( Gesuchsteller ) beantragten, dass ihnen in der Kapitalerhöhung der Emittentin eine Ausnahme von der Praxis der Offenlegungsstelle zur Offenlegung von Beteiligungen gewährt werde und somit eine Offenlegungsmeldung erst im Zeitpunkt der Ausgabe des Kotierungsprospektes zu gestatten sei. Weiter sei den Gesuchstellern und allfälligen (im Zeitpunkt des Gesuchs noch unbekannten) Sub-underwriter in der Kapitalerhöhung der Emittentin überdies zu gestatten, eine Offenlegungsmeldung bezüglich mit allfälligen Sub-underwriter abgeschlossenen Sub-underwriting Agreements erst innert zwei Börsentagen einzureichen, nachdem feststehen würde, dass allfällige Sub-underwriter einen Anteil Aktien übernehmen werden. Die Gesuchsteller würden sich dabei verpflichten, der Offenlegungsstelle den Abschluss von Sub-underwriting Agreements innert einem Börsentag nach Unterzeichnung mit Firma, Sitz und Adresse des jeweiligen Sub-underwriter sowie der maximal durch diesen Sub-underwriter zu übernehmende Beteiligung mitzuteilen. Zum Sachverhalt führen die Gesuchsteller aus, dass die Emittentin eine Kapitalerhöhung plane, wobei die Anzahl und der Bezugspreis der neu auszugebenden Namenaktien im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs noch nicht feststünde. Im Rahmen dieser Kapitalerhöhung beabsichtigten die Emittentin und die Gesuchsteller die Unterzeichnung eines Underwriting Agreement ( UWA ), welches vorsehe, dass die von der Emittentin neu zu schaffenden Namenaktien formell durch die Gesuchsteller gezeichnet werden und einstweilen eine maximale Anzahl, einen minimalen Bezugspreis sowie ein vorläufiges Bezugsrechtsverhältnis für die Namenaktien festhalte. Des Weiteren sei im UWA vorgesehen, dass die Gesuchsteller und die Emittentin einen Tag vor der geplanten Durchführung der Generalversammlung, anlässlich derer die Aktionäre der Emittentin über die ordentliche Kapitalerhöhung abstimmen werden, allenfalls eine Anpassung der Bezugsbedingungen vornehmen werden. Falls keine Anpassung

13 Offenlegungsstelle Jahresbericht vorgenommen werde, würden die im UWA festgelegten ursprünglichen Bezugsbedingungen zur Anwendung gelangen. Das Verhältnis zwischen den Gesuchstellern werde durch ein parallel zu schliessendes Agreement Among Managers geregelt. Der indikative Zeitplan der Transaktion sei wie folgt: [T] [T] Unterzeichnung des UWA Möglicher Abschluss von Sub-UWAs [T + 31] Mögliche Anpassung der Bezugsbedingungen [T + 32] Generalversammlung der Emittentin [T + 33] Publikation des Prospektes [T + 36] Beginn der Bezugsfrist und des Bezugsrechtshandels [T + 43] Ende des Bezugsrechtehandels [T + 44], Uhr Ende der Bezugsfrist [T + 50] Vollzug der Kapitalerhöhung Gemäss dem UWA würden die Gesuchsteller je 50 % der neuen Namenaktien übernehmen. Die Bezugsrechte der bisherigen Aktionäre sollten dabei materiell gewahrt werden. Namenaktien, für welche die Bezugsrechte nicht ausgeübt würden und welche nicht über den Markt verkauft werden könnten, würden von den Underwriter mittels eines öffentlichen Angebots in der Schweiz sowie Privatplatzierungen bei institutionellen Investoren ausserhalb der Schweiz und den USA veräussert werden. Namenaktien, die nicht auf diese Weise platziert werden könnten, würden von den Underwriter, vorbehältlich der üblichen Bedingungen, zum Bezugspreis im Umfang der ihnen gemäss des UWA zu-kommenden Quote übernommen werden (Festübernahmeverfahren). Allenfalls würden sich Sub-underwriter mittels separat abzuschliessenden Sub-underwriting Agreements ("Sub-UWAs") verpflichten, einen Teil der Quote der Namenaktien und damit einen Teil des Underwriting-Risikos der Gesuchsteller zu übernehmen. Der Abschluss von solchen Sub- UWAs würde der Offenlegungsstelle innert einem Börsentag nach Unterzeichnung mit Firma, Sitz und Adresse des jeweiligen Sub-underwriter sowie der maximal durch diesen Sub-underwriter zu übernehmenden Beteiligung mitgeteilt werden.

14 Offenlegungsstelle Jahresbericht Die Gesuchsteller führten zur rechtlichen Begründung aus, dass bei Festübernahmen im Rahmen einer Kapitalerhöhung das Bankkonsortium als Gruppe im Sinne von Art. 20 Abs. 3 BEHG und Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHV-FINMA zu qualifizieren sei. Vorliegend seien die Gesuchsteller daher gemeinsam als Gruppe zu qualifizieren. Die Gesuchsteller bezogen sich dabei auf die Praxis der Offenlegungsstelle (vgl. Mitteilung I/09 der Offenlegungsstelle vom 7. April 2009, S. 5), wonach die Melde- und Veröffentlichungspflichten eines Bankkonsortiums im Kotierungsprospekt erfüllt werden könne, sofern dieser bestimmten Anforderungen genüge. Im Rahmen der geplanten Kapitalerhöhung werde die Emittentin einen Emissions- und Kotierungsprospekt erstellen. Der Kotierungsprospekt werde bei der SIX Swiss Exchange zur Vorprüfung eingereicht und alle erforderlichen Angaben gemäss den Vorgaben der Offenlegungsstelle (vgl. Mitteilung I/09 der Offenlegungsstelle vom 7. April 2009, S. 5) enthalten, um der Erfüllung der Meldepflichten durch das Bankkonsortium im Prospekt zu genügen. Dadurch würden die Marktteilnehmer über die Tatsache und den maximalen Umfang der Festübernahme sowie über die Identität der Underwriter informiert werden. Der Anspruch auf Erwerb der neu zu schaffenden Namenaktien der Emittentin entstehe im Zeitpunkt des Abschlusses des UWA. Zum gleichen Zeitpunkt entstehe somit die börsenrechtliche Meldepflicht der Gesuchsteller im Hinblick auf die Namenaktien der Emittentin. Die Gesuchsteller erklärten, dass bezüglich der Offenlegung der Gesuchsteller im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Erleichterung erfüllt seien: Im Zeitpunkt des Abschlusses des UWA werde weder feststehen, ob die Aktionäre der Emittentin einer Kapitalerhöhung überhaupt zustimmen werden, noch zu welchen Bezugsbedingungen die Namenaktien von den Gesuchstellern übernommen werden würden. Die Generalversammlung, anlässlich derer die Kapitalerhöhung beschlossen werden soll, werde vielmehr erst rund einen Monat nach dem Abschluss des UWA durchgeführt werden. Die Gesuchsteller könnten somit im Zeitpunkt des Entstehens der Meldepflicht - wenn überhaupt - nur eine ungefähre Meldung betreffend des mit der Festübernahme verbundenen Stimmrechtsanteils an der Emittentin machen. Durch die Offenlegung von Beteiligungen soll der Zweck der Markttransparenz verfolgt werden. Dieser Zweck könne allerdings nur mit Offenlegungsmeldungen erreicht werden, die aussagekräftig und nicht irreführend sind. Eine solche Meldung sei den Gesuchstellern im Zeitpunkt des Abschlusses des UWA nicht möglich. Die Verpflichtung der Underwriter zur Übernahme von Aktien sei vielmehr als Geschäft zu betrachten, das an Bedingungen geknüpft ist, deren Eintritt als ungewiss gilt (Art. 24 Abs. 1 Bst. c BEHV-FINMA). Zusammenfassend ergebe sich aus dem Gesagten, dass es im Sinne der Markttransparenz liege, mit der Offenlegung bis zum Zeitpunkt der Publikation des Kotierungsprospektes zuzuwarten und diese direkt im Kotierungsprospekt vorzunehmen.

15 Offenlegungsstelle Jahresbericht Die Gesuchsteller machten weiter geltend, dass auch bezüglich der Offenlegung allfälliger Subunderwriter im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Erleichterung erfüllt seien: Der Bezugspreis werde, wie bei Bezugsrechtsemissionen üblich, unter dem Börsenkurs liegen. Die Ausübung der Bezugsrechte bzw. der Erwerb der Bezugsrechte durch Dritte liege aus wirtschaftlicher Sicht im Interesse der bestehenden Aktionäre sowie allfälliger Dritter. Nur wenn der Börsenkurs unter den Bezugspreis fallen würde, wäre die Ausübung der Bezugsrechte aus wirtschaftlicher Sicht nicht mehr sinnvoll und nur dann würde sich ein Sub-underwriting-Risiko materialisieren. Es sei somit sehr unwahrscheinlich bzw. nahezu ausgeschlossen, dass ein Subunderwriter jemals Eigentümer von Namenaktien werde. Aus dem Gesagten ergebe sich, dass die Verpflichtung allfälliger Sub-underwriter zur Übernahme von Aktien als Geschäft zu betrachten sei, das an Bedingungen geknüpft ist, deren Eintritt als ungewiss zu betrachten ist (Art. 24 Abs. 1 Bst. c BEHV-FINMA). Sollte sich eine Übernahme einer finanziellen Verpflichtung oder von Namenaktien am Ende der Bezugsfrist anbahnen, würde eine entsprechende Offenlegungsmeldung der Gesuchsteller sowie allfälliger Sub-underwriter als Gruppe erfolgen. Um ausreichend Transparenz sicherzustellen, würden sich die Gesuchsteller verpflichten, der Offenlegungsstelle den Abschluss allfälliger Sub- UWA s mit Firma, Sitz und Adresse der jeweiligen Sub-underwriter sowie die maximal durch diesen Sub-underwriter zu übernehmende Beteiligung innert einem Börsentag nach Unterzeichnung mitzuteilen. b. Erwägungen der Offenlegungsstelle In ihren Erwägungen führt die Offenlegungsstelle aus, dass ein Bankkonsortium, dessen Mitglieder im Rahmen einer Kapitalerhöhung einer kotierten Gesellschaft je einen Teil der Aktien übernehmen, im Hinblick auf den koordinierten Erwerb von Aktien als Gruppe im Sinne von Art. 20 Abs. 3 BEHG und Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHV-FINMA konstituiert und der Gruppenmeldepflicht unterliegt (vgl. Mitteilung der Offenlegungsstelle I/09 vom 7. April 2009 betreffend die Erfüllung der Meldepflichten im Prospekt [Mitteilung I/09], S. 5). Gemäss Art. 11 Abs. 1 BEHV-FINMA entsteht die Meldepflicht mit der Begründung des Anspruchs auf Erwerb der Beteiligungspapiere (Verpflichtungsgeschäft). Im vorliegenden Fall entsteht die Pflicht zur Offenlegung der durch die Gesuchsteller zu übernehmenden Aktien mit der Unterzeichnung des UWA s am [T].

16 Offenlegungsstelle Jahresbericht Underwriter können ihre Offenlegungspflichten gemäss Mitteilung I/09 im Prospekt erfüllen, indem das Bankkonsortium die in der Mitteilung geforderten Angaben im Prospekt macht (Mitteilung I/09, S. 5 ff.). Durch die Mitteilung I/09 werden den Mitgliedern des Bankkonsortiums in formeller wie auch in materieller Hinsicht Erleichterungen von der Offenlegungspflicht gewährt. Sodann werden die Emittenten nach der Praxis der Offenlegungsstelle von der Pflicht zur Publikation über die elektronische Veröffentlichungsplattform entbunden. Die Mitteilung I/09 betrifft jedoch nicht zumindest nicht explizit die Frist gemäss Art. 22 Abs. 1 BEHV-FINMA, wonach meldepflichtige Personen die Meldung innert vier Börsentagen nach Entstehen der Meldepflicht einzureichen haben. Es ist zutreffend, dass, wie die Gesuchsteller ausführen, im Falle von Festübernahmen unter gewissen Bedingungen Ausnahmen und Erleichterungen von der Meldepflicht gewährt werden können (vgl. z.b. Jahresberichte der Offenlegungsstelle der SIX Swiss Exchange 1999, 2000, 2009 und 2012). Gemäss Art. 24 BEHV-FINMA können Ausnahmen oder Erleichterungen von der Meldungs- und Veröffentlichungspflicht gewährt werden, insbesondere wenn die Geschäfte: a) kurzfristiger Natur sind; b) mit keiner Absicht verbunden sind, das Stimmrecht auszuüben; oder c) an Bedingungen geknüpft sind. Beim klassischen Fall einer Kapitalerhöhung mit Festübernahme ist die Platzierungsphase im Allgemeinen von kurzer Dauer und es ist davon auszugehen, dass grundsätzlich keine Absicht zur Einflussnahme auf die Führung der Emittentin mittels Stimmrechtsausübung besteht. Entsprechend dem indikativen Zeitplan der Gesuchsteller verpflichten sich diese am [T] zur Übernahme der anlässlich der Kapitalerhöhung zu schaffenden Aktien. Die Namenaktien, für welche die Bezugsrechte nicht ausgeübt werden und die nicht über den Markt verkauft werden können, werden von den Gesuchstellern mittels eines öffentlichen Angebots in der Schweiz sowie Privatplatzierungen bei institutionellen Investoren ausserhalb der Schweiz und den USA veräussert. Eine effektive Übernahme der Aktien und die Zuteilung wird demnach in einem Zeitraum zwischen [T + 44] (Ende Bezugsfrist) und [T + 50] (Vollzug Kapitalerhöhung) erfolgen. Das kann als Geschäft kurzfristiger Natur im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Bst. a BEHV-FINMA betrachtet werden. Dies ist insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil die Dauer, während derer die Gesuchsteller die Aktien möglicherweise tatsächlich halten, wie bei entsprechenden Transaktionen üblich, äusserst kurz ist.

17 Offenlegungsstelle Jahresbericht Die Gesuchsteller gehen die Verpflichtung zur Festübernahme rund eineinhalb Monate vor der Schaffung der neuen Aktien ein. Die Dauer, während der die Gesuchsteller die übernommenen Aktien effektiv halten, ist jedoch von üblicher Länge. Die besonderen Umstände im vorliegenden Fall haben somit nur die Dauer zum Gegenstand, während welcher die Gesuchsteller verpflichtet sind, die Aktien fest zu übernehmen, nicht jedoch die Dauer, während welcher sie die Aktien effektiv halten. Es ist anzunehmen, dass eine Einflussnahme durch die Gesuchsteller auf die Emittentin, durch die mit den Aktien verbundenen Stimmrechten, während dieser kurzen Zeit kaum möglich und mit deren Rolle als festübernehmende, platzierende Banken kaum vereinbar ist. Somit ist die verlangte Ausnahme oder Erleichterung von der Meldepflicht in Bezug auf die Gesuchsteller zusätzlich im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Bst. b BEHV-FINMA begründet, wonach Ausnahmen oder Erleichterungen gewährt werden können, sofern keine Absicht besteht, die Stimmrechte auszuüben. Die Verpflichtung zur Zeichnung, der anlässlich der geplanten Kapitalerhöhung neu zu schaffenden Aktien, erfolgt vor der Generalversammlung vom [T + 32], an der über die Kapitalerhöhung entschieden wird. Es steht damit zum Zeitpunkt des Abschlusses des UWA am [T] nicht fest, ob die Generalversammlung der Kapitalerhöhung zustimmen wird. Eine tatsächliche Festübernahme durch die Gesuchsteller kann damit nur unter der Bedingung erfolgen, dass die Generalversammlung der Emittentin der geplanten Kapitalerhöhung zustimmt. Das entsprechende Geschäft ist damit an Bedingungen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Bst. c BEHV-FINMA geknüpft, deren Eintritt als ungewiss zu gelten hat. Grundsätzlich ist allerdings jede Kapitalerhöhung durch die vorgängige Zustimmung der Generalversammlung bedingt und daher ungewiss. Dass die vorliegende Transaktion unter dieser Bedingung steht, kann daher die Ausnahme alleine nicht rechtfertigen. Die Gesuchsteller verlangen sodann nicht eine vollständige Ausnahme von der Meldepflicht, sondern eine Erleichterung in dem Sinne, dass die geschuldeten Angaben im Emissions- und Kotierungsprospekt offengelegt werden können. Den Anlegern werden damit grundsätzlich keine, resp. keine bedeutenden Informationen vorenthalten. Ferner sind auch die Bezugsbedingungen, zu denen die Aktien von den Gesuchstellern übernommen werden, zum Zeitpunkt des Abschlusses des UWA noch nicht abschliessend bekannt. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass am Tag vor der Generalversammlung eine Anpassung der Bezugsbedingungen vorgenommen werden kann, bei der die maximale

18 Offenlegungsstelle Jahresbericht Anzahl, ein minimaler Bezugspreis sowie das vorläufige Bezugsrechtsverhältnis für die neu zu schaffenden Aktien noch Änderungen erfahren können. Unter Berücksichtigung aller Tatsachen ergibt sich, dass die Interessen der Anleger an einer regelkonformen Offenlegung, der Gewährung einer Erleichterung nicht entgegenstehen. Im vorliegenden Fall kann den Gesuchstellern gestützt auf Art. 24 Abs. 1 BEHV-FINMA bezüglich der Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl durch Kapitalerhöhung zu schaffende Aktien fest zu übernehmen, eine Erleichterung von der Meldepflicht dahingehend gewährt werden, dass die Gesuchsteller ihre Offenlegungspflichten gemäss Art. 20 BEHG mit den Angaben gemäss Mitteilung I/09 im Prospekt erfüllen können. Damit entfällt nach der Praxis der Offenlegungsstelle auch die Veröffentlichungspflicht der Emittentin nach Art. 21 BEHG. Die Gesuchsteller beantragten weiter, dass ihnen und allfälligen (im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs noch unbekannten) Sub-underwriter im Rahmen der Kapitalerhöhung der Emittentin zu gestatten sei, die Offenlegungsmeldungen bezüglich mit allfälligen Sub-underwriter abgeschlossenen Sub-underwriting Agreements erst innert zwei Börsentagen einzureichen, nachdem feststehe, dass allfällige Sub-underwriter einen Anteil Aktien zu übernehmen hätten. Wie bereits gesehen, können gemäss Art. 24 BEHV-FINMA Ausnahmen oder Erleichterungen von der Meldungs- und Veröffentlichungspflicht gewährt werden, insbesondere wenn die Geschäfte: a) kurzfristiger Natur sind, b) mit keiner Absicht verbunden sind, das Stimmrecht auszuüben, oder c) an Bedingungen geknüpft sind. Die Gesuchsteller machten geltend, es sei sehr unwahrscheinlich, dass sich ein Sub-underwriting- Risiko materialisiere. Der Ausgabepreis für die neuen Aktien komme unter dem aktuellen Börsenkurs zu liegen. Es sei nahezu ausgeschlossen, dass ein Sub-underwriter Eigentümer entsprechender Aktien werde. Die Verpflichtung allfälliger Sub-underwriter zur Übernahme von Aktien sei somit ein Geschäft, das an Bedingungen geknüpft sei, deren Eintritt als ungewiss im Sinne von Art. 24 Abs. 1 Bst. c BEHV-FINMA zu gelten habe. Nach Art. 24 Abs. 1 Bst. c BEHV-FINMA soll die Möglichkeit einer Ausnahme bzw. Erleichterung für Geschäfte geschaffen werden, bei denen der Eintritt der Bedingung, unter der sie stehen, als ungewiss erscheint (vgl. MEIER-SCHATZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, N 307 zu Art. 20; BSK-BEHG-WEBER 2. Aufl. 2011, Art. 20 N 163). Es darf mit den Gesuchstellern davon ausgegangen werden, dass es unwahrscheinlich ist, dass die Sub-underwriter im Rahmen der in Frage stehenden Kapitalerhöhung überhaupt Aktien

19 Offenlegungsstelle Jahresbericht übernehmen werden. Der Ausgabepreis wird laut Angaben der Gesuchsteller unter dem aktuellen Börsenkurs liegen. Entsprechend dürfte die Ausübung der Bezugsrechte oder deren Veräusserung aus wirtschaftlicher Sicht prinzipiell sinnvoll erscheinen, wird doch dadurch ermöglicht, Aktien zu einem attraktiveren Preis zu erwerben als am Markt, sofern der Ausgabepreis genügend tief ist, um auch unter Berücksichtigung der mit der Kapitalerhöhung einhergehenden Verwässerung wirtschaftliche Vorteile zu bieten. Diese Ausgangslage hat zur Folge, dass aus wirtschaftlicher Sicht grundsätzlich wohl ein Interesse an der Ausübung durch die bestehenden Aktionäre bzw. dem Erwerb der Bezugsrechte durch Dritte bestehen wird. Nur wenn der Börsenkurs unter den Bezugspreis fallen würde, wäre die Ausübung der Bezugsrechte aus wirtschaftlicher Sicht kaum mehr sinnvoll und dann käme es realistischer Weise in Frage, dass die Sub-underwriter Namenaktien der Emittentin übernehmen müssten. Dies scheint angesichts der Vergünstigung im Rahmen des Ausgabepreises auf den Aktienkurs als ungewiss. Dementsprechend ist die Verpflichtung allfälliger Sub-underwriter zur Übernahme von Aktien als Geschäft zu betrachten, das an Bedingungen geknüpft ist, deren Eintritt als ungewiss zu gelten hat (Art. 24 Abs. 1 Bst. c BEHV-FINMA, vgl. auch Offenlegungsstelle Jahresbericht 2009, Ziff , S. 26). Für die Frage, ob eine Ausnahme bzw. Erleichterung von der Meldungs- und Veröffentlichungspflicht gewährt werden kann, ist schliesslich auch im vorliegenden Fall eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei sind die Interessen der Marktteilnehmer an einer regelkonformen Offenlegung den Interessen der Sub-underwriter an einer Ausnahme bzw. Erleichterung gegenüberzustellen. Dabei ist zu beachten, dass der Kotierungsprospekt, der voraussichtlich am [T + 33] publiziert wird, die Offenlegungsmeldung der Gesuchsteller enthalten wird. Das heisst, die Anleger werden mit der Publikation des Prospekts über die Tatsache und den maximalen Umfang der Festübernahme sowie über die Identität der Underwriter informiert. Dies kann eine bedeutende Information für die Marktteilnehmer sein. Grundsätzlich scheint die Information, wer für den Fall, dass das Offering im Rahmen des Bezugsrechtsangebots nicht auf genügend Interesse stösst, Anteile an der Emittentin (ggf. zur weiteren Platzierung) zu übernehmen hat, nicht ohne Wert, lässt sie doch Schlüsse auf die Beteiligungsverhältnisse nach einer entsprechend verlaufenden Transaktion zu. Dem steht allerdings das Interesse der Gesuchsteller und Sub-underwriter entgegen, nicht zu einer Offenlegung verpflichtet zu werden, wenn es, so die Gesuchsteller, unwahrscheinlich erscheint, dass die entsprechenden Sub-underwriter je eine entsprechende Beteiligung zu übernehmen

20 Offenlegungsstelle Jahresbericht haben. Ferner müsste nach erfolgter Offenlegungsmeldung der Gesuchsteller im Kotierungsprospekt, bei jedem späteren Beitritt eines Sub-underwriter eine Änderung der im Prospekt offengelegten Gruppe gemeldet werden. Weiter ist zu beachten, dass beim Abschluss der Sub-underwriting Agreements, der von den einzelnen Sub-underwriter zu übernehmende Anteil an der Kapitalerhöhung nicht bestimmt ist. Diese Quote ist wohl frühestens bei Ablauf der Bezugsrechtsfrist bestimmbar. Schliesslich muss berücksichtigt werden, dass im Rahmen einer Offenlegung als Gruppe die einzelnen Anteile, welche auf die Gruppenmitglieder entfallen, nach Art. 10 Abs. 4 BEHV-FINMA nicht anzugeben sind, womit diese dem Markt keine Rückschlüsse auf die einzelnen Beteiligungen der Gruppenmitglieder zulassen würden (vgl. auch Offenlegungsstelle Jahresbericht 2009, Ziff , S. 27). Vor diesem Hintergrund spricht die Interessenabwägung nicht gegen die Gewährung einer Erleichterung. Den Gesuchstellern und den Sub-underwriter kann eine Erleichterung dahingehend gewährt werden, dass der Abschluss von Sub-underwriting Agreements nicht innert vier Börsentagen nach deren Abschluss zu melden ist, sondern erst nachdem feststeht, dass die Sub-underwriter einen Anteil der Aktien zu übernehmen haben. Die entsprechende Meldung hat innert zwei Börsentagen, nachdem feststeht, dass der jeweilige Sub-underwriter einen Anteil der Aktien zu übernehmen hat, bei der Emittentin und der Offenlegungsstelle schriftlich einzugehen. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, die Erleichterung unter der Auflage zu gewähren, dass die Gesuchsteller nach Abschluss allfälliger Sub-underwriting Agreements der Offenlegungsstelle Firma, Sitz und Adresse der Sub-underwriter sowie die maximal zu übernehmende Beteiligung des jeweiligen Sub-underwriter innert einem Börsentag nach Abschluss der Sub-UWA mitteilen.

21 Offenlegungsstelle Jahresbericht Finanzinstrumente: Empfehlung V-01-13: Ausnahmsweise konsolidierte Betrachtung von mehreren Finanzinstrumenten Stichworte: Forward- und Swap-Agreement Grundsätzliches Netting- Verbot von Erwerbs- und Veräusserungspositionen, ausnahmsweise Zulässigkeit der konsolidierten Betrachtung Pfandvertrag Darlehensvertrag bedingter Erwerb oder Kaufrecht (Finanzinstrument) Selbsteintritt Veräusserungsgruppe der Pfandnehmer im Zeitpunkt des Selbsteintritts koordiniertes Handeln von Pfandgeber und -nehmer Kurzzusammenfassung: Die gegenseitige Verrechnung von Erwerbs- und Veräusserungspositionen ist grundsätzlich unzulässig (Art. 12 Abs. 1 BEHV-FINMA). In Bestätigung der bisherigen Praxis der Offenlegungsstelle kann eine konsolidierte Betrachtung mehrerer Finanzinstrumente als ein Finanzinstrument in Ausnahmefällen dann angezeigt sein, wenn mit einer separaten Betrachtungsweise Fehlinformationen in den Markt getragen würden, die der Markttransparenz schaden könnten. Dies kann namentlich dann der Fall sein, wenn die vereinbarten Finanzinstrumente im Rahmen des Vertragszwecks in einer untrennbaren Verbindung zueinander stehen ( conditio sine qua non ), dass ein Finanzinstrument nur unter der Bedingung vereinbart wurde, dass ein anderes Finanzinstrument ebenfalls vereinbart wird und die Finanzinstrumente aus diesem Grund ein untrennbares Geschäft darstellen. Die Frage, ob die Finanzinstrumente aus rechtlichen und ökonomischen Gründen so miteinander verknüpft sind, dass sich eine konsolidierte Betrachtung der Finanzinstrumente aufdrängt, kann nur unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände im Einzelfall beantwortet werden. Bei Pfandverträgen mit Selbsteintritt verbleibt das zivilrechtliche Eigentum und die Stimmrechte der Beteiligungspapiere grundsätzlich beim Pfandgeber (Art. 899 ff. i.v.m. Art. 884 ff. ZGB). Der Pfandnehmer kann im Deemed Optional Termination Event bzw. Enforcement Event unter den vertraglich vereinbarten Voraussetzungen den Selbsteintritt erklären und damit die Stimmrechte betreffend den verpfändeten

22 Offenlegungsstelle Jahresbericht Beteiligungspapieren umgehend selber ausüben. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob der Abschluss des Pfandvertrages als bedingter Erwerb oder als Kaufrecht (Finanzinstrument) qualifiziert. Im vorliegenden Einzelfall wurde diese Frage aus verschiedenen Gründen verneint und die Entstehung der Meldepflicht gemäss Art. 20 BEHG erst im Zeitpunkt des Selbsteintritts bejaht. Eine Meldepflicht im Zeitpunkt des Abschlusses des Pfandvertrages besteht insbesondere dann, wenn das im Gegenzug zu den verpfändeten Beteiligungspapieren gewährte Darlehen als im voraus bezahlter Kaufpreis qualifiziert. Ein koordiniertes Handeln im Sinne von Art. 10 Abs. 1 BEHV-FINMA zwischen den Pfandgebern im Zeitpunkt des Abschlusses des Intercreditor Deed bezüglich der koordinierten Veräusserung der verpfändeten Beteiligungspapiere ist zu verneinen. Eine koordinierte Veräusserung ist erst dann zu bejahen, wenn zwei Pfandgeber den übrigen Pfandgebern ihre Veräusserungsabsichten mitteilen. a. Facts [Company X] is a Swiss stock corporation (Aktiengesellschaft) whose registered office is at [address] and whose share capital in the amount of CHF [number] is divided into [number] registered shares with a nominal value of CHF [number] each X Shares. The X Shares are listed on the SIX Swiss Exchange ("SIX") under the international securities identification number [number]. Accordingly, Swiss disclosure rules apply in relation to [Company X]. [Company Y], together with [Company X] the [Companies] is a Swiss stock corporation (Aktiengesellschaft) whose registered office is at [address], and whose share capital in the amount of CHF [number] is divided into [number] registered shares with a nominal value of CHF [number] each Y Shares. The Y Shares are listed on the SIX Swiss Exchange under the international securities identification number [number]. Accordingly, Swiss disclosure rules apply in relation to [Company Y]. The [Z group], acting through its subsidiary [Company W], would like to refinance part of its current debt by raising a CHF [number] financing which is backed by X Shares and Y Shares as well as guarantees of certain affiliates of [Company W]. To that extent, a pool of four international banks

23 Offenlegungsstelle Jahresbericht has entered into a term sheet relating to such refinancing transaction. Since that time, a fifth bank has joined the club of financing banks [the Banks]. The contemplated refinancing transaction is structured as a combination of a cash-settled prepaid share basket forward and a cash-settled share basket swap, both under the ISDA documentation. [Company W] will enter into five separate sets of identical agreements and documents with each Bank. In detail, the contemplated transaction consists of a combination of the following components: [Company W] enters into an ISDA 2002 Master Agreement and an ISDA Schedule to the 2002 Master Agreement with each Bank. The documents will be substantially identical for each Bank. [Company W] (as seller) enters into five identical cash-settled prepaid share basket forwards, one with each Bank (as buyer) (each a "Forward", together the "Forwards"). Each share basket consists of approximately: [number] X Shares ([number] % of the issued X Shares); and [number] Y Shares ([number] % of the issued Y Shares) (together, in the aggregate, the "Shares"). Title to the Shares remains with [Company W] in any case. Each Bank pays a forward price of CHF [number] which results in an aggregate price of CHF [number] paid for the Shares. Payment is due immediately upon conclusion of the transaction. This economically corresponds to five identical loans granted by the Banks to [Company W]. It is intended to settle the Forwards in cash successively over 6 payment dates (each a "Payment Date", together the "Payment Dates") as follows: For each of the first 5 Payment Dates, an amount corresponding to 10 % of the initial number of Shares composing the share baskets will be settled. On the last Payment Date in [date], the amount corresponding to the remaining 50 % of the initial number of Shares comprising the share baskets will be settled. This means that [Company W] will, within [years] from the date of entering into this transaction, successively repay the equivalent of the value of the Shares to the Banks. In parallel to the Forwards, [Company W] enters into five identical cash-settled share basket swaps, i.e. CHF-denominated equity swaps, with each Bank (each a "Swap", together the "Swaps ). The share baskets underlying the Swaps are identical to those underlying the Forwards. The Swaps are to be entered into on the same day as the Forwards and will terminate [years] later, i.e. they have the same terms as the Forwards. Further, both contracts are cash-settled on the basis of the same number of Shares and on the same dates. Under the Swaps, the Banks compensate [Company W] on each Payment Date for any positive share price performance for the portion of the share basket which then is cash-settled (equity amount payments). In case share price performance is negative, [Company W] compensates the Banks. This means that the share

24 Offenlegungsstelle Jahresbericht price exposure of the Shares is transferred back to [Company W]. The Swaps are based on the 3 months CHF Libor + [number] % (floating amount). The swap rate corresponds to the interest payments on the purchase price equivalent for the Shares paid by the Banks under the Forward. Finally, [Company W] has to pay the Banks an amount of [number] % of the initial share basket value (fixed amount). This payment which is due immediately upon conclusion of the transaction can be considered as an arrangement fee as is common practice in financing transactions. As mentioned before, title to the Shares will remain with [Company W] as will the voting rights related to the Shares. However, the Shares will be pledged to the Banks together with additional X Shares and Y Shares based on separate share pledge agreements ("Pledges"). Thus, [Company W] (as pledgor) enters into five identical share pledge agreements with the Banks (as pledgees; each a "Share Pledge Agreement", together the "Share Pledge Agreements ). The Pledges extend to the aggregate amount of approximately [number] X Shares ([number] % of the issued X Shares) and [number] Y Shares ([number] % of the issued Y Shares). Since the pledged shares qualify as intermediary-held securities (Bucheffekten), the Pledges are created by way of share pledge and account control agreements pursuant to Art. 25 and 26 FISA. Each Bank has separate cash and custody accounts and receives pledged shares pro rata to its financing. Additionally, certain affiliates of [Company W] grant guarantees to the Banks under the Intercreditor Deed (as defined below) ( Guarantees ). Finally, [Company W], certain affiliates of [Company W] and the Banks enter into an intercreditor agreement which governs the relationships between, and the coordination among, the Banks, in particular in case of an enforcement scenario ("Intercreditor Deed"). In case of a Deemed Optional Termination Event (as defined in the Intercreditior Deed) or an Enforcement Event (as defined in the Share Pledge Agreement), the Intercreditor Deed provides for the right of each Bank to sell the pledged shares. The other Banks have the right to request that their pledged shares are sold as well in a joint effort during a certain joint brokerage period. During such joint brokerage period, the participating Banks will jointly sell the pledged shares in a book-building or similar procedure. In addition, subject to certain conditions, [Company W] maintains the right to sell the pledged shares. The Banks will not be purchasing any shares from [Company W]. There is no need for hedging on the Banks' side as, by means of the Swaps, the Pledges and the Guarantees, any risk or exposure relating to the Shares is re-transferred to [Company W]. Given the transaction structure, it will not be necessary for the Banks to hedge the transaction and therefore they will not be required to purchase any shares in the market for hedging purposes.