Brandenburgisches Oberlandesgericht. Im Namen des Volkes. Urteil

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1 7 U 114/99 Brandenburgisches Oberlandesgericht 8 O 12/97 Landgericht Potsdam 017 Anlage zum Protokoll vom Verkündet am Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit des Herrn M B, Beklagten zu 2. und Berufungsklägers, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt g e g e n die Bank AG, vertreten durch die Vorstandsmitglieder, Klägerin und Berufungsbeklagte, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt, - hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht, den Richter am Oberlandesgericht und die Richterin am Oberlandesgericht auf die mündliche Verhandlung am 13. Oktober 1999

2 - 2 - für R e c h t erkannt: Die Berufung des Beklagten zu 2. gegen das am verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen. Der Beklagte zu 2. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten zu 2. wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von ,00 DM abzuwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet. Die Beschwer des Beklagten beträgt ,00 DM. T a t b e s t a n d : Die Klägerin hat den Beklagten zu 2. neben Herrn G H - dem Beklagten zu 1. - und Herrn J G - dem Beklagten zu 3. - aus von ihnen eingegangenen selbstschuldnerischen Bürgschaften für die L... Y... GmbH in Anspruch genommen. Die Beklagten gründeten zusammen mit Herrn M... L... und Herrn C... F... die L... Y... GmbH, um die Einzelfirma F... L... mit allen Aktiva und Passiva käuflich zu erwerben. Am schlossen die Beklagten sowie Herr M... L... und Herr C... F... als Geschäftsführer der L... Y... GmbH einen Betriebskaufvertrag mit Herrn F... L... als Inhaber der Einzelfirma F... L... als Verkäufer und Frau H... L... als Zustimmungsberechtigter. Gemäß Ziffer IV des not a- riellen Vertrages übernahmen die Käufer Verbindlichkeiten der Firma F... L... in Höhe von ,55 DM. Der Kaufpreis der Firma wurde mit ,00 DM festgelegt. Vor Abschluss dieses Kaufvertrages hatte die Klägerin der L... Y... GmbH mit Schreiben vom mitgeteilt, dass gemäß eines Beschlusses des Gesamtvorstandes der Klägerin ein Kreditantrag der Beklagten befürwortet werde und ein ERP-Existenzgründungsdarlehen in Höhe von 1,6 Millionen DM und ein Tilgungskredit in Höhe von ,00 DM zur Verfügung gestellt werden sollten. Die Kreditmittel sollten gemäß dem Antrag zur Finanzierung des Erwerbs der Unternehmung F... L... Y... dienen. Zugleich verlangte die Klägerin mit diesem Schreiben die Einräumung verschiedener Kreditsicherheiten und nannte außerdem weitere Auflagen zur Aufrechterhaltung der Kreditzusage. Hinsichtlich der Einzelheiten des Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 286, 287 d. A.) Bezug genommen. Die Verhandlungsführung von Seiten der L... Y... GmbH erfolgte durch den Beklagten zu 1., der seit September 1993 bei der Klägerin als Handelsvertreter und freier Mitarbeiter tätig war. Die L... Y... GmbH schloss mit der Klägerin am einen Festkreditvertrag über

3 ,00 DM. Dieser sollte gemäß 4 Abs. 1 des Darlehensvertrages in einer Summe am zurückgezahlt werden. Als Kreditsicherheiten wurden in dem Vertrag u. a. selbstschuldnerische Bürgschaften der Gesellschafter in Höhe von ,00 DM je Gesellschafter genannt. Am selben Tage verbürgte sich der Beklagte zu 2. selbstschuldnerisch gegenüber der Klägerin zur Sicherung aller bestehenden künftigen und bedingten Ansprüche der Klägerin gegen die L... Y... GmbH bis zum Höchstbetrag von ,00 DM. Die Kreditsumme von ,00 DM wurde am auf das Konto der L... Y... GmbH überwiesen. Zu einer weiteren Kreditgewährung an die L... Y... GmbH durch die Klägerin bzw. die D......bank kam es nicht. Mit Schreiben vom an die Klägerin lehnte die D... bank die Bewilligung der Eigenkapitalhilfe und des ERP-Darlehens ab. Die L... Y... GmbH war in der Folge nicht in der Lage, das ihr von der Klägerin gewährte Darlehen von ,00 DM zurückzuzahlen. Die Klägerin nahm daraufhin den Beklagten zu 2. mit Schreiben vom aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch und forderte ihn auf, einen Betrag von ,66 DM bis zum zu zahlen. Die Klägerin hat behauptet, zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Kaufvertrages zwischen der L... Y... GmbH und Herrn F... L... habe eine verbindliche Kreditzusage nicht vorgelegen. Überdies hätten es allein die Beklagten als Gesellschafter und Geschäftsführer der Hauptschuldnerin zu vertreten gehabt, dass die Gewährung der beantragten Darlehensbeträge von 1,9 Millionen DM nicht erfolgen konnte. Das Landgericht hat der Klage durch Versäumnisurteil vom stattgegeben. In der Verhandlung über den Einspruch der Beklagten am ist ein zweites Versäumnisurteil ergangen, gegen das die Beklagten Berufung eingelegt haben. Der Beklagte zu 3. hat die Berufung zurückgenommen. Mit Urteil des Senates vom ist das Verfahren und das zweite Versäumnisurteil, soweit es sich auf die Beklagten zu 1. und 2. bezog, aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen worden. Das Landgericht hat daraufhin erneut Termin zur mündlichen Verhandlung auf den anberaumt und die Beklagten zu 1. und 2. unter Zustellung der Klage an das Rechtsanwaltsbüro D in B geladen. Die Beklagten zu 1. und 2. sind im Termin am nicht vertreten gewesen, woraufhin erneut ein Versäumnisurteil gegen die Beklagten zu 1. und 2. verkündet worden ist. Die Beklagten zu 1. und 2. haben fristgemäß Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom eingelegt. Die Klägerin hat beantragt,

4 - 4 - das Versäumnisurteil vom aufrechtzuerhalten. Die Beklagten zu 1. und 2. haben beantragt, die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom abzuweisen. Die Beklagten zu 1. und 2. haben behauptet, die von ihnen am eingegangenen Bürgschaften seien unter der Bedingung der Ausreichung sämtlicher vereinbarter Kreditmittel eingegangen worden. Die Klägerin habe der L... Y... GmbH einen Gesamtkredit in Höhe von 2,6 Millionen DM zugesagt. Nur im Vertrauen auf diese Zusage hätten sie den notwendigen Zwischenkredit von ,00 DM durch ihre Bürgschaften absichern wollen. Die Beklagten haben hilfsweise mit Schadensersatzforderungen aufgerechnet, der Beklagte zu 2. mit einer Forderung in Höhe von ,77 DM. Zu seiner Aktivlegitimation hinsichtlich der Schadensersatzansprüche hat der Beklagte behauptet, diese ergebe sich aus einer Abtretung der L... Y... GmbH. Außerdem könne er diese Ansprüche als Gesellschafter und Liquidator geltend machen. Mit dem am verkündeten Urteil hat das Landgericht sein Versäumnisurteil vom aufrecht erhalten und den Beklagten zu 1. und 2 die weiteren Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt, das Versäumnisurteil vom sei in gesetzmäßiger Weise ergangen. Es sei aufrecht zu erhalten gewesen, weil der Klägerin gegen die Beklagten zu 1. und 2. ein Zahlungsanspruch in Höhe von jeweils ,00 DM zugestanden habe. Dieser Anspruch ergebe sich aus den für das Darlehen der Klägerin an die L... Y... GmbH gemäß Vertrag vom übernommenen selbstschuldnerischen Bürgschaften. Diese Bürgschaften seien wirksam vereinbart worden. Die Bürgschaften seien weder gemäß 9 Abs. 1 AGBG wegen der Einbeziehung zukünftiger Verbindlichkeiten noch wegen Sittenwidrigkeit wegen Überforderung der Bürgen gemäß 138 BGB unwirksam. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden den Beklagten nicht zu. Insofern fehle es bereits an der gemäß 387 BGB erforderlichen Gegenseitigkeit der aufzurechnenden Forderungen, weil es sich bei den Aufrechnungsbeträgen um Ansprüche der L... Y... GmbH gegen den Verkäufer F... L... handele. Überdies sei eine Aktivlegitimation des Beklagten zu 2. für die beanspruchte Forderung nicht zu erkennen.

5 - 5 - Das Urteil des Landgerichts ist dem Beklagten zu 2. am zugestellt worden. Er hat hiergegen am Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum an diesem Tage begründet hat. Mit der Berufung verfolgt der Beklagte zu 2. sein Ziel der Aufhebung des Versäumnisurteils des Landgerichts vom und der Klageabweisung weiter. Der Beklagte zu 2. rügt zunächst die Rechtsauffassung des Landgerichts, das Versäumnisurteil vom sei in gesetzmäßiger Weise ergangen. Er vertritt die Auffassung, das Versäumnisurteil hätte gegen ihn und dem Mitbeklagten zu 1. nicht ergehen dürfen, weil ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe. Die Ladung sei durch Zustellung der Klage und der Ladungsverfügung an das Rechtsanwaltsbüro D in B erfolgt. Diese seien jedoch nicht die richtigen Zustellungsadressaten gemäß 176 ZPO gewesen. Überdies habe das Landgericht Potsdam zu Unrecht seine Haftung aus der von ihm eingegangen Bürgschaft angenommen. Das Landgericht habe verkannt, dass die Bürgschaft dem Verbraucherkreditgesetz unterfalle und ihm deshalb eine Widerrufsmöglichkeit eingeräumt werden müsse. Außerdem habe das Landgericht die Sittenwidrigkeit der von ihm eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung verkannt, die aus dem sich unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vortrages ergebenden Sachverhaltes folge. Der Beklagte zu 2. beantragt, das Versäumnisurteil des Landgerichts Potsdam vom unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte zu 2. erklärt, dass er die zuvor geltend gemachten Aufrechnungsforderungen nun nicht mehr geltend mache.

6 - 6 - Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gewesen sind. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Zulässigkeit des mit dem angefochtenen Urteils aufrechterhaltenen Versäumnisurteils vom begegnet keinen Bedenken. Das Versäumnisurteil ist zulässiger Weise ergangen, nachdem die Ladung zum Termin am bezüglich des Beklagten zu 2. einschließlich der Zustellung der Klageschrift an das Rechtsanwaltsbüro D erfolgte. Dieses Rechtsanwaltsbüro hatte sich erstinstanzlich durch das Einspruchsschreiben vom , unterzeichnet von der Rechtsanwältin W, legitimiert. Die Rechtsanwältin W war am bei dem Landgericht Potsdam zugelassen und außerdem Mitarbeiterin der Kanzlei D. Da eine Niederlegung des Mandates durch das Rechtsanwaltsbüro D nicht erfolgte, war dieses Rechtsanwaltsbüro nach Aufhebung des Verfahrens und des zweiten Versäumnisurteils vom durch den Senat mit Urteil vom gemäß 176, 178 ZPO nach wie vor vertretungsbefugt. Die mit dem Versäumnisurteil getroffene Entscheidung des Landgerichts ist auch sachlich richtig. Der Anspruch der Klägerin folgt in der geltend gemachten Höhe aus 607 Abs. 1, 765 Abs. 1, 767 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Bürgschaftsvertrag der Parteien vom Mit diesem Bürgschaftsvertrag hatte sich der Beklagte zu 2. als Mitgesellschafter der L... Y... GmbH neben den übrigen vier Mitgesellschaftern jener Gesellschaft zu einer selbstschuldnerischen Bürgschaft für alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Klägerin gegen die vorgenannte Gesellschaft aus der Geschäftsverbindung bis zu einem Betrag von ,00 DM verpflichtet. Die L... Y... GmbH hatte den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Darlehens vom , das Anlass für den Abschluss des Bürgschaftsvertrages des Beklagten zu 2. vom selben Tage gewesen ist, in Höhe von ,00 DM zum auch nach Aufforderung der Klägerin zur Zahlung bis zum nicht erfüllt. Die Forderung der Klägerin

7 - 7 - gegen die Hauptschuldnerin unterfällt den mit der Bürgschaft des Beklagten zu 2. vom selben Tage verbürgten Ansprüchen und ist fällig. Die Bürgschaft des Beklagten zu 2. für die vorgenannte Forderung der Klägerin gegen die Hauptschuldnerin ist auch wirksam. Bedenken zur Wirksamkeit unter dem Gesichtspunkt der formularmäßigen weiten Zweckerklärung bestehen nicht, weil die Klägerin den Beklagten zu 2. hier - gesamtschuldnerisch neben weiteren Mitbürgen - lediglich auf die Forderungen in Anspruch nimmt, die Anlass zu der Bürgschaftsübernahme gegeben hat. Mit dem Landgericht ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes davon auszugehen, dass die Bürgschaft bezüglich dieser sogenannten Anlaßverbindlichkeit der Hauptschuldnerin wirksam ist (BGH NJW 1995, 2553). Bedenken zur Wirksamkeit der streitgegenständlichen Bürgschaftsverpflichtung des Beklagten zu 2. wegen Verstoßes gegen Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes greifen ebenfalls nicht durch. Die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes kommen auf Bürgschaften, die Kredite sichern, die für eine bereits ausgeübte gewerbliche Tätigkeit des Hauptschuldners bestimmt sind, nicht zur Anwendung. Aus der Definition des Verbraucherkredits gemäß 2 Abs. 1 VerbrKrG ergibt sich, dass dieses unmittelbar auf die Begründung von Bürgschaften nicht anzuwenden ist. Ausgeschlossen ist aber auch die analoge Anwendung der Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes zu Gunsten des nichtgewerblichen Bürgen, zumindest dann, wenn sich die Bürgschaft auf gewerbliche Kredite bezieht. Einer analogen Anwendung der Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes steht zunächst bereits entgegen, dass sich der Gesetzgeber bewußt gegen die Einbeziehung von Bürgschaftsverträgen in den Geltungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes ausgesprochen hat, wie sich aus den Protokollen der parlamentarischen Beratung ergibt (siehe Zitate in den Entscheidungsgründen des Urteils des 9. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes vom , NJW 1998, 1939, 1941). Diese bewußte Entscheidung des Gesetzgebers läßt eine analoge Anwendung des Gesetzes auf Bürgschaften - jedenfalls soweit sie nicht zur Absicherung von Verbraucherkrediten dienen - nicht zu. Der Bundesgerichtshof hat allerdings den Schuldbeitritt zur Sicherung gewerblicher Kredite der analogen Anwendung des Verbraucherkredites unterstellt. Die unterschiedliche Behandlung der beiden Sicherungsmittel für gewerbliche Kredite rechtfertigt sich daraus, dass sich die Rechtsstellung des Bürgen von der des Mitschuldners unterscheidet. Der Bürge tritt dem Vertrag nicht als gleichrangiger selbständiger Schuldner bei, sondern begründet ledig-

8 - 8 - lich eine an die Hauptschuld angelehnte akzessorische Haftung. Die Bürgschaft ist ein einseitig verpflichtender Vertrag und unterscheidet sich strukturell wesentlich von einem Kreditvertrag im Sinne des Verbraucherkreditgesetzes. Der Bürge haftet für eine fremde Schuld, die erst bei Eintritt des Sicherungsfalles Bedeutung gewinnt. Deshalb haben die vom 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG geforderten Angaben, die dem Schuldner die Höhe der kontinuierlich zu erbringenden Zahlungen vor Augen führen und ihm einen Vergleich mit den Angeboten anderer Kreditgeber ermöglichen sollen, für den Bürgen - anders als für den Mitschuldner - keinen wesentlichen Informationswert. Es ist nicht zu verkennen, dass sich der Bürge durch die Übernahme der Bürgschaft - insbesondere der selbstschuldnerischen Bürgschaft - ebenfalls erheblicher wirtschaftlicher Risiken aussetzt. Insofern wird seinem Schutz jedoch durch das in 766 BGB normierte Formerfordernis ausreichend genüge getan (BGH, a.a.o.). Der Bürgschaftsvertrag der Parteien ist ferner nicht unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit gemäß 138 Abs. 1 und 2 BGB unwirksam. Nach der Rechtsprechung des 9. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes ist eine Bürgschaft unwirksam, wenn deren Verpflichtungsumfang die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bürgen erheblich übersteigt und weitere Umstände hinzu kommen, durch die ein unerträgliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern hervorgerufen wird, welches die Verpflichtung des Bürgen auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Gläubigers als rechtlich nicht hinnehmbar erscheinen lassen. Diese Umstände hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes insbesondere bei Bürgschaften von nahen Angehörigen angenommen, die an der Bürgschaft kein eigenes wirtschaftliches Interesse haben, sondern die Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner eingegangen sind (BGH NJW 1997, 3372). Ist der Hauptschuldner aber eine Handelsgesellschaft, an der der Bürge selbst beteiligt ist, so kommt eine solche Indizwirkung jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn es sich um eine maßgebliche Beteiligung handelt. Vielmehr steht für denjenigen, der sich für die Schulden "seiner" Gesellschaft verbürgt, das eigene wirtschaftliche Interesse an dem Erfolg der Gesellschaft im Vordergrund. Er nimmt deshalb in aller Regel kein unzumutbares Risiko auf sich. Die Übernahme der Bürgschaft durch einen Gesellschafter verstößt deshalb nur unter ganz besonderen Umständen gegen die guten Sitten (BGH NJW 1998, 894). Hier könnte der Beklagte zu 2. zwar dargetan haben, dass zwischen der eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung gegenüber der Klägerin und seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ein krasses Mißverhältnis besteht. Ein für die Bejahung der Sittenwidrigkeit der Bürgschaftsgewährung zu fordernder ganz besonderer Umstand im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist von dem Beklagten zu 2. jedoch nicht dargetan worden.

9 - 9 - Der Beklagte verweist zwar nachhaltig darauf, dass die Hauptschuldnerin die streitgegenständliche Verbindlichkeit in der Annahme eingegangen sei, dass ihr in Kürze ein umfänglicherer langfristiger Kredit in Höhe von ,00 DM von Seiten der Klägerin zur Verfügung gestellt würde. Die Klägerin habe eine entsprechende Kreditgewährung mit Schreiben vom der Hauptschuldnerin zugesagt. Ebenso habe der Beklagte zu 1., der zugleich Außendienstmitarbeiter der Klägerin gewesen sei, in der Zeit von März bis Mai 1996 von Seiten des Vorstandes der Klägerin erfahren, dass die umfassendere Kreditgewährung in Ordnung gehe. Hierin liege eine Zusage der Kreditgewährung, die sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Schließlich habe es die Klägerin versäumt, die Erfolgsaussichten des zu kreditierenden Unternehmens der Hauptschuldnerin ausreichend aufzuklären und dabei die unzureichende Eigenkapitalausstattung der Selben festzustellen. Die vorgenannten Einwände des Beklagten zu 2. sind jedoch nicht geeignet, seine Haftung als Bürge für die streitgegenständliche Verbindlichkeit der Hauptschuldnerin auszuschließen. Mit Schreiben vom (Bl. 286 f. d.a.) hatte die Klägerin der Hauptschuldnerin allerdings mitgeteilt, "dass gemäß eines Beschlusses unseres Gesamtvorstandes,... Ihr Kreditantrag befürwortet wurde und Ihnen folgende Kreditmittel zur Verfügung gestellt wurden:.... Die genannten Kreditmittel umfassen einen ERP-Kredit von ,00 DM und einen Tilgungskredit von ,00 DM. Die vorstehende Erklärung scheint für sich gesehen zwar eine gewisse Verbindlichkeit zum Ausdruck zu bringen. Aus ihrem Wortlaut ergibt sich, daß die Klägerin der Hauptschuldnerin Darlehensmittel in Höhe von 1,9 Mio. DM, darunter ein ERP-Darlehen von ,00 DM zur Verfügung stellen wollte. Lediglich die Ausreichung des Darlehens stand unter in dem Schreiben ausgeführten Bedingungen und Auflagen, unter anderem der Erbringung und des Nachweises der vereinbarten Kreditsicherheiten. Der Beklagte zu 2. sowie die übrigen Bürgen für die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin aus dem Kreditvertrag mit der Klägerin vom konnten zu dem Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages jedoch gleichwohl nicht davon ausgehen, daß ihnen aufgrund des vorerwähnten Schreibens die Ausreichung von Kreditmitteln in Höhe von ,00 DM zugesagt worden ist. Tatsächlich könnte sich eine etwaige Zusage einer Kreditgewährung durch die Klägerin allenfalls auf einen Betrag von ,00 DM beziehen. Zu berücksichtigen ist jedoch ferner das Schreiben der Klägerin vom an die Hauptschuldnerin (Bl. 347 ff. d.a.), mit dem die Klägerin der Hauptschuldnerin mitteilte, daß sie grundsätzlich bereit sei, eine Kreditsumme von ,00 DM zur Verfügung zu stellen. Bereits mit dem folgenden Satz wird jedoch darauf aufmerksam gemacht, daß die Zusage erst nach der Durchführung einer Kapitalerhöhung bei der Klägerin wirksam wird. Sodann

10 heißt es: Anschließend werden wir Ihnen eine endgültige (verbindliche) Zusage mit folgenden Konditionen erteilen.... Aus diesem Schreiben ergibt sich, daß die Gewährung eines ERP-Kredites von ,00 DM von der Klägerin nicht verbindlich zugesagt worden ist. Das Schreiben der Klägerin vom dürfte auch nicht ohne rechtliche Bedeutung gewesen sein. Zwar hätte die Klägerin von einer etwaigen verbindlichen Zusicherung der Gewährung eines Darlehens mit dem Schreiben vom wohl nicht durch einseitige Erklärung abrücken können. Es fällt jedoch auf, daß das Schreiben vom nicht nur eine endgültige, verbindliche Zusage lediglich in Aussicht stellt und damit möglicherweise lediglich den Versuch zum Ausdruck brachte, von einer etwaigen vorherigen Zusage abzurücken, sondern auf einen neuen Darlehensgegenstand Bezug nimmt. In diesem Schreiben geht es um ein ERP-Darlehen in Höhe von ,00 DM, wohingegen in dem vorausgegangenen Schreiben vom eine Aussage zu einem ERP-Darlehen von ,00 DM zuzüglich ,00 DM eines sogenannten Tilgungskredits getroffen wurde. Dies legt die Vermutung nahe, daß die Gewährung eines erweiterten ERP-Darlehens nachträglich Vertragsgegenstand geworden ist. Hierfür spricht auch die Tatsache, dass der Beklagte zu 2. anhaltend vorträgt, die Klägerin habe der Hauptschuldnerin ein Darlehen von ,00 DM gewährt. Hierfür spricht ferner, daß in dem Darlehensvertrag der Hauptschuldnerin vom unter 6 Kreditsicherheiten eine Erhöhung der zunächst auf ,00 DM begrenzten selbstschuldnerischen Bürgschaften der Gesellschafter auf ,00 DM pro Gesellschafter für die Zeit nach Bewilligung der Endfinanzierung vorgesehen ist. Auch diese Passage in dem Vertrag über die streitgegenständliche Hauptschuld, den der Beklagte zu 2. mit unterzeichnet hat, bringt zum Ausdruck, daß eine Endfinanzierung über ,00 DM angestrebt, aber noch nicht bewilligt wurde. Bei dieser Sachlage konnte der Beklagte zu 2. die Gewährung eines Kredites von ,00 DM an die Hauptschuldnerin nicht als Voraussetzung für den streitgegenständlichen Kredit ansehen. Er mußte zumindest mit Unsicherheiten über die Ausreichung dieses Kredites rechnen. Dafür spricht im übrigen bereits das Erfordernis der streitgegenständlichen Kreditgewährung, die auch nach dem Vortrag des Beklagten zu 2. als Zwischenfinanzierung gedacht war. Auf die von dem Beklagten zu 2. behaupteten streitigen Zusagen durch den Beklagten zu 1., den Mitgesellschafter und Mitbürgen H..., die Finanzierung ginge in Ordnung, kommt es ebenfalls nicht an, so dass die Richtigkeit dieser Behauptung dahinstehen kann. Der Beklagte zu 1. war unstreitig Außendienstmitarbeiter der Klägerin. Die Frage, ob sich die Klägerin die Äußerung des Beklagten zu 1. als ihres Kreditvermittlers nach 278 BGB zurechnen lassen muss, kann hinsichtlich der behaupteten Äußerung des Beklagten zu 1. offen bleiben. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass der Beklagte zu 1.,

11 soweit er sie der Hauptschuldnerin gegenüber vertreten haben sollte, jedenfalls zugleich als alleinvertretungsberechtigte Mitgeschäftsführer gesetzlicher Vertreter der Hauptschuldnerin war und die von ihm dieser gegenüber im Namen der Klägerin abgegebenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen deshalb gemäß 181 BGB unwirksam sind. Der Vortrag des Beklagten zu 2. ist außerdem nicht ausreichend substantiiert, um einlassungsfähig zu sein. Allein die Behauptung, der Beklagte zu 1. habe aufgrund seiner Beziehungen zur Klägerin als Außendienstmitarbeiter in Erfahrung gebracht, daß die Finanzierung in Ordnung ginge, läßt nicht erkennen, wer für die Klägerin diese Aussage zu welchem Zeitpunkt und welchen Kreditantrag gemacht haben soll. Der Hinweis des Beklagten zu 2. auf die unzureichende Eigenkapitalausstattung der Klägerin ist ebenfalls nicht geeignet, einen besonderen Umstand, aus dem sich eine Sittenwidrigkeit der streitgegenständlichen Bürgschaftsgewährung ergeben könnte, darzutun. Zum einen hat die Klägerin jedenfalls mit Schreiben vom auf diesen Umstand aufmerksam gemacht, so daß er dem Beklagten zu 2. bei Abschluß der Bürgschaft bekannt war. Zum anderen ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten zu 2. nicht, daß dieser Umstand für die Versagung eines ERP-Darlehens ursächlich war. Die Klägerin bezieht sich insofern zwar auf ein Schreiben der D...bank, mit dem diese die Kreditgewährung wegen der fehlenden Erfolgsaussichten der zu fördernden Unternehmung abgelehnt hat. Auch wenn die Gewährung von Mitteln durch die D...bank lediglich der Refinanzierung der Klägerin gedient, diese also hinsichtlich der Gewährung des beantragten Darlehens nicht gebunden hätte, ist nicht erkennbar, daß die Klägerin die Kreditgewährung lediglich wegen einer fehlenden Eigenkapitalausstattung versagt hat. Vielmehr hat sie die Kreditgewährung wegen der fehlenden Refinanzierung durch die D...bank aufgrund der von dieser bekannt gemachten Umstände abgelehnt. Dies erscheint allerdings nicht treuwidrig, da der Hauptschuldnerin und dem Beklagten zu 2. die Abhängigkeit der Gewährung des ERP-Kredites von einer Refinanzierung durch die D...bank bekannt gewesen ist. Dies ergibt sich bereits daraus, daß zumindest in dem Schreiben der Klägerin vom auf ein DtA-ERP-Existenzgründungsdarlehen verwiesen wird. Die unzureichende Aufklärung der Erfolgsaussichten des Vorhabens der Hauptschuldnerin ist ebenfalls kein Argument gegen den Bestand der streitgegenständlichen Forderung. Eine Bank kann im Rahmen eines Kreditengagements grundsätzlich keine umfassende Erfolgsgarantie für das zu kreditierende Vorhaben bzw. das kreditnehmende Wirtschaftsunternehmen abgeben. Das unternehmerische Risiko verbleibt beim Kreditnehmer. Soweit die Klägerin als kreditgewährende Bank gleichwohl eine Pflicht gehabt haben sollte, im Interesse der

12 Hauptschuldnerin und der von ihr herangezogenen Bürgin auf wirtschaftlich für sie vorhersehbare Risiken hinzuweisen, fehlt es jedenfalls an ausreichendem Vortrag des Beklagten zu 2. dazu, unter welchem Gesichtspunkt die Klägerin dieser Verpflichtung nicht entsprochen haben sollte. Der Beklagte zu 2. trägt in diesem Zusammenhang lediglich vor, die Klägerin habe die Konditionen der Übernahme der Werft durch den Übertragungsvertrag (ca. 6,6 Mill. DM Verbindlichkeiten) gekannt. Die Übernahme dieser Verbindlichkeiten war dem Beklagten zu 2. und seinen Mitbürgen allerdings auch bekannt. Sie ergab sich aus dem von dem Beklagten zu 2. mit unterzeichneten notariellen Kaufvertrag vom Es kann dahinstehen, ob die Klägerin unter diesem Gesichtspunkt eine umfängliche Aufklärung der Vermögensverhältnisse der Hauptschuldnerin bzw. der Werthaltigkeit des zu übernehmenden Unternehmens und dessen Erfolgsaussichten schon im Eigeninteresse hätte vornehmen müssen bzw. vorgenommen hat. Allein aus der Erklärung, zu einer grundsätzlichen Kreditgewährung bei Hingabe umfänglicher Sicherheiten auf der Grundlage der Bereitstellung von Fördermitteln durch die D...bank konnte der Beklagte nicht den Schluss ziehen, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt eine abschließende Prüfung der Risiken des geplanten Unternehmenskaufes - zunächst für die eigene Kreditgewährung - vorgenommen hatte. Dass jedenfalls die Gewährung der ins Auge gefaßten Kredite noch von einer Reihe offener Bedingungen abhing, musste dem Beklagten zu 2. aus den einschränkenden Hinweisen und Auflagen in deren Schreiben vom bekannt sein. Die Behauptung des Beklagten zu 2., der Klägerin sei bereits vor Abschluss des streitigen Darlehensvertrages und der streitigen Bürgschaft bekannt gewesen, dass die Gewährung von Fördermitteln scheitern würde, hat die Klägerin bestritten. Der Beklagte zu 2. hat für seine Behauptung keinen Beweis angeboten. Soweit der Klägerin bereits im August 1995 bekannt geworden sein sollte, dass die D...bank dem Mitgesellschafter M... L... gegenüber die Gewährung von Fördermitteln im Hinblick auf die unzureichenden Erfolgsaussichten des beabsichtigen Unternehmens versagt hatte, durfte die Klägerin jedenfalls davon ausgehen, dass dieser den Inhalt der Mitteilung der D...bank mit seinen Mitgesellschaftern in der Folgezeit erörterte. Der Einwand des Beklagten zu 2., ihm habe es bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages bzw. im Hinblick auf die zuvor durch die Hauptschuldnerin angestrebten Kreditengagements an ausreichender Erfahrung gefehlt, da er bislang Handwerker gewesen sei, ist unerheblich. Der generelle Mangel an einschlägiger Sachkunde war ihm bereits bei seiner Entscheidung, Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer der Hauptschuldnerin zu werden, bekannt. Er hätte deshalb entweder von der Beteiligung an der Hauptschuldnerin bzw. an deren Geschäftsführung Abstand nehmen können oder sich im Verlaufe seiner im Zeitpunkt des Ab-

13 schlusses der Darlehensvereinbarung der Hauptschuldnerin und seines Bürgschaftsvertrages am annähernd 10-monatigen Stellung als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Hauptschuldnerin über die Bedeutung der angestrebten Geschäfte und Verbindlichkeiten informieren können. Da mithin Umstände, die zur Annahme eines unerträglichen Ungleichgewichtes zwischen den Vertragspartnern hätten führen können, welches die Verpflichtung des Beklagten zu 2. auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Klägerin als rechtlich nicht hinnehmbar erscheinen ließen, nicht zu erkennen sind, kann dahinstehen, ob die Beteiligung des Beklagten zu 2. an der Hauptschuldnerin in Höhe von 20 % und seine Stellung als einer von fünf alleinvertretungsbefugten Geschäftsführern geeignet ist, eine maßgebliche Beteiligung des Beklagten zu 2. an der Hauptschuldnerin im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes anzunehmen. Die Einwendungen des Beklagten zu 2. gegen den Bestand der Hauptverbindlichkeit oder seines Bürgschaftsvertrages können auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der G e- schäftsgrundlage keinen Erfolg haben. Wie vorstehend ausgeführt, ist das Scheitern der Gesamtfinanzierung zum Zeitpunkt der Eingehung der streitgegenständlichen Verbindlichkeiten am nicht unvorhersehbar gewesen. Die Nebenentscheidungen beruhen auf 97 Abs. 1, 546 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.