VG Berlin, Beschl. v L

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1 Tenor Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, unter den 38 Teilnehmern des Losverfahrens vom 16. Januar 2015 ein für alle übrigen Teilnehmer - mit Ausnahme des Antragstellers zu 1) des Verfahrens VG 9 L fiktives erneutes, ordnungsgemäß dokumentiertes Losverfahren durchzuführen, hierbei die Rangfolge zu ermitteln und den Antragsteller zu 1) zum Schuljahr 2015/2016 vorläufig in die Jahrgangsstufe 1 der Schule am Friedrichshain aufzunehmen, sofern bei der Verlosung auf ihn ein Rangplatz zwischen 1 und 9 entfällt. Im Übrigen wird der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragsteller zu ¾ und der Antragsgegner zu ¼. Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 2.500,-- Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller zu 1) zum Schuljahr 2015/2016 vorläufig in die Schulanfangsphase der Schule am Friedrichshain aufzunehmen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Der Antrag nach 123 VwGO ist zulässig und teilweise begründet. Wegen des im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes grundsätzlich zu beachtenden Verbots, die Entscheidung in der Hauptsache vorwegzunehmen, kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem begehrten Inhalt nur dann in Betracht, wenn mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Klage mit dem Ziel, den Antragsteller zu 1) zum Schuljahr 2015/2016 als Schulanfänger in die Schule am Friedrichshain aufzunehmen, Erfolg haben wird und ihm durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare, irreparable Nachteile entstehen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Antragsteller haben einen Anordnungsanspruch auf Durchführung einer erneuten Verlosung glaubhaft gemacht ( 123 Abs. 1 und 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Die vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1) ist in dem Fall, in dem er Losglück hat, auch geboten, um wesentliche Nachteile im Sinne des 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO abzuwenden. Rechtliche Grundlage des Begehrens ist das Schulgesetz vom 26. Januar 2004 (GVBl. S. 26 SchulG), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. März 2014 (GVBl. S. 78). Gemäß 55a Abs. 1 Satz 1 SchulG haben die Erziehungsberechtigten ihre schulpflichtigen Kinder an der für sie zuständigen Grundschule anzumelden. Die Erziehungsberechtigten können nach 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG den Besuch einer anderen Grundschule unter Darlegung der Gründe beantragen. Dem Antrag ist im Rahmen der Aufnahmekapazität und nach Maßgabe freier Plätze gemäß den Organisationsrichtlinien stattzugeben, wenn die in 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 SchulG genannten Kriterien in abgestufter Rangfolge erfüllt sind. Die Schule am Friedrichshain ist ein Sonderpädagogisches Förderzentrum ( 38 Abs. 3 SchulG). Dieses umfasst neben dem Förderzentrum Lernen (Klassen 7 bis 10) die Auftragsschule für Autismus und einen integrativen Grundschulbereich, in den die Aufnahme des Antragstellers zu 1) begehrt wird. Rechtsgrundlage für die Einrichtung von integrativen Klassen ist 4 Abs. 2 Satz 2 Sonderpädagogikverordnung SopädVO in der Fassung vom 23. Juni 2009 (GBVl. S. 309), zuletzt geändert durch Art. I des Gesetzes vom 2. Oktober 2014 (GVBl. S. 365), in Verbindung mit der im Verfahren VG 9 L 1

2 dem Gericht vorgelegten Genehmigung der Schulaufsichtsbehörde ( 105 Abs. 1 SchulG). Diese wurde aufgrund des Antrags der Schule am Friedrichshain vom 9. Januar 2014 und der Stellungnahme des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin Schulamt vom 29. Januar 2014 am 25. Februar 2014 erteilt und hat auch für das Schuljahr 2015/2016 Geltung, wie sich aus dem Wortlaut: ab dem Schuljahr 2014/15 ergibt. Die Schule am Friedrichshain hat daher keinen eigenen Einschulungsbereich, so dass sie für kein Kind die zuständige Grundschule ist, sondern Kinder aus ganz Berlin Aufnahme finden können. Über das Begehren der Bewerber ist nach 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG unter Berücksichtigung der Aufnahmekapazität und nach Maßgabe freier Plätze zu entscheiden. Aufgrund des besonderen Profils der Schule und seiner räumlichen Gegebenheiten werden zum Schuljahr 2015/2016 wie bereits in den Schuljahren 2013/2014 und 2014/2015 (Schulprogramm der Schule am Friedrichshain, S. 66) drei integrative Lerngruppen der Jahrgänge 1 bis 3 mit einer Frequenz von je 20 Schülerinnen und Schülern, davon fünf mit sonderpädagogischem Förderbedarf, eingerichtet. Dies entspricht unter Einschluss der Jahrgangsstufen 4 bis 6 einem integrativen Grundschulzug. Eine Verletzung der Vorgabe, nach der die Mindestanzahl der Klassen oder Lerngruppen eines Eingangsjahrgangs (Züge) an Grundschulen die Zweizügigkeit nicht unterschreiten soll ( 17 Abs. 4 Satz 1 SchulG), ist nicht ersichtlich. Unabhängig davon, dass Satz 2 der Vorschrift eine Ausnahme von der Zweizügigkeit durch Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde zulässt, die hier in der Genehmigung vom 25. Februar 2014 gesehen werden könnte, bestehen an der Schule am Friedrichshain neben dem einzügigen integrativen Grundschulbereich weitere Grundschulklassen (Kleinklassen und Ganztagskleinklassen aus dem Autismusspektrum [Schulprogramm der Schule am Friedrichshain, S. 10 f.]). Gegen die Frequenz von 20 Schülerinnen und Schülern bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken. Diese Größe der Lerngruppen entspricht der Genehmigung der Schulaufsicht vom 25. Februar 2014 in Verbindung mit der Stellungnahme des Schulamtes vom 29. Januar 2014, wonach die geringen Raumgrößen, die begrenzte Anzahl von Räumen und die Integration von bis zu fünf Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf je 20 Schülerinnen und Schüler nur eine solche Maximalfrequenz zulassen. Sie ist auch rechtlich nicht zu beanstanden. An die abschließende und keine Ausnahme zulassende Regelung (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. September 2013 OVG 3 S ) in 4 Abs. 8 Satz 2 der Grundschulverordnung GsVO - vom 19. Januar 2005 (GVBl. S. 16, 140), zuletzt geändert durch Art. II der Verordnung vom 29. Oktober 2014 (GVBl. S. 392), nach der die Größe von Klassen, in denen Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf unterrichtet werden, 21 bis 25 Kinder beträgt, war der Antragsgegner nicht gebunden. Diese Vorschrift gilt nur für Regelklassen, in die gemäß 19 Abs. 3 SopädVO höchstens drei Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen werden dürfen, nicht jedoch für integrative Klassen im Sinne von 4 Abs. 2 Satz 2 SopädVO (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. September 2013 OVG 3 S ). Die Verteilung der 20 Schulplätze auf 15 Kinder ohne und fünf Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf ergibt sich aus den Vorgaben in der schulaufsichtlichen Genehmigung in Verbindung mit der Stellungnahme des Schulamtes. Das Verhältnis von fünf Kindern zu 20 Schulplätzen hält sich in den Grenzen des 4 Abs. 2 Satz 3 SopädVO, der für integrative Klassen eine Abweichung von 19 Nr. 3 SopädVO in der Weise bestimmt, dass der Anteil von Schülerinnen und Schülern mit 2

3 sonderpädagogischem Förderbedarf ein Drittel der Schülerschaft nicht überschreiten soll. Gegen die Organisation der Schulanfangsphase ist rechtlich nichts zu erinnern. 20 Abs. 1 Satz 5 SchulG lässt es zu, dass die Jahrgangsstufen 1 bis 3 wie das hier der Fall ist - jahrgangsübergreifend verbunden werden. Dies gilt auch für Schulen mit sonderpädagogischem Förderschwerpunkt und für sonderpädagogische Förderzentren ( 4 Abs. 6 SopädVO i.v.m. 38 Abs. 3 Satz 1 SchulG). Dafür, dass für diese Organisationsform die formellen Voraussetzungen, insbesondere der erforderliche Beschluss der Schulkonferenz nicht vorliegen, sind keinerlei Anhaltspunkte vorhanden. Vielmehr ist vom Gegenteil auszugehen. Denn im Schulprogramm, über das die Schulkonferenz mit einer Mehrheit von zwei Dritteln der stimmberechtigten Mitglieder entscheidet ( 76 Abs. 1 Nr. 2 SchulG), ist die bereits seit dem Schuljahr 2013/2014 an der Schule am Friedrichshain praktizierte drei Jahrgänge umfassende Schulanfangsphase detailliert dargestellt. Das pädagogische Konzept integrativer Lerngruppen mit drei Jahrgänge verbindender Schulanfangsphase zu überprüfen, ist nicht Aufgabe des Gerichts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes. Der Antragsgegner hat daher zu Recht von den 60 Schulplätze umfassenden drei Lerngruppen die Anzahl derjenigen Schülerinnen und Schüler abgezogen, die im Schuljahr 2015/2016 die Jahrgangsstufen 2 und 3 besuchen werden. Dabei handelt es sich um 42 Kinder. Bei diesen 42 Kindern hat der Antragsgegner beanstandungsfrei drei Verweiler berücksichtigt. Das betrifft diejenigen Schülerinnen und Schüler, die am Ende der Schulanfangsphase die Lern- und Entwicklungsziele noch nicht erreicht haben und daher ein zusätzliches Schuljahr in der Schulanfangsphase verbleiben, ohne dass dieses Schuljahr auf die Erfüllung der allgemeinen Schulpflicht angerechnet wird ( 20 Abs. 3 Satz 3 SchulG). Da die Schulanfangsphase des integrativen Grundschulbereichs der Schule am Friedrichshain um die Jahrgangsstufe 3 erweitert worden ist, handelt es sich um diejenigen im Generalvorgang namentlich aufgeführten drei Kinder, die im Schuljahr 2015/2016 nicht in die Jahrgangsstufe 4 aufrücken werden. Durchgreifende Anhaltspunkte, die gegen ein Verbleiben dieser Kinder in der Schulanfangsphase sprechen, sind nicht vorhanden. Sie ergeben sich insbesondere nicht aus einer bereits im Januar 2015 getroffenen pädagogischen Einschätzung, dass diese Schüler die Lern- und Entwicklungsziele der Schulanfangsphase bis zu deren Ende nicht erreichen werden. Ausgehend von 60 Schulplätzen in drei Lerngruppen und 42 Schülerinnen und Schülern der kommenden Jahrgangsstufen 2 und 3 sind zum Schuljahr 2015/2016 für Schulanfänger 18 Plätze vorhanden. Davon sind vier Plätze mit Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf zu besetzen. Denn bei der Organisationsform und 60 Schulplätzen bleiben in den drei Lerngruppen 15 Schulplätze Kindern mit sonderpädagogischem Förderbedarf vorbehalten, von denen sich bereits 11 Schülerinnen und Schüler in den bisherigen Jahrgangsstufen 1 und 2 befinden. Dabei hat der Antragsgegner den Schüler A...zu Recht unberücksichtigt gelassen. Für dieses Kind war ein Förderbedarf nur befristet bis zum 31. Juli 2015 festgestellt worden. Eine Verlängerung über diesen Zeitpunkt hinaus ist nicht erfolgt. Anlass, an der Richtigkeit der entsprechenden Eintragungen im Generalvorgang des Antragsgegners (Bl. 1 u. 2) zu zweifeln, besteht nicht. Für Kinder ohne sonderpädagogischen Förderbedarf stehen mithin 14 Schulplätze zur Verfügung. Bei der Vergabe dieser 14 Schulplätze hat der Antragsgegner fünf Kinder vorrangig aufgenommen, deren jeweiliges Geschwisterkind ausweislich der Angaben in den 3

4 Aufnahmeanträgen und der Liste der Geschwisterkinder (Blatt 5 des Generalvorgangs) bereits die Schule am Friedrichshain besucht und auch im Schuljahr 2015/2016 noch besuchen wird. Geschwisterkinder erfüllen regelmäßig alle Kriterien des 55a Abs. 2 Satz 2 SchulG, ohne dass es einer besonderen Darlegung bedarf (vgl. u. a. Beschlüsse der Kammer vom 24. Juli 2007 VG 9 A u.a.; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 5. September 2006 OVG 8 S 69.06; vgl. auch Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 19. Februar 2007 VerfGH 180/06, 180 A/06). Die weiteren neun Schulplätze hat der Antragsgegner unter den verbliebenen Bewerbern, bei denen nur das Kriterium nach 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG als erfüllt angesehen wurde, verlost. Zu Recht hat er an diesem Losverfahren die Bewerber E..., J... und M... beteiligt. Nach Angaben des Antragsgegners im Verfahren VG 9 L haben die jeweiligen Geschwisterkinder im Schuljahr 2014/2015 bereits die Jahrgangsstufe 6 der Schule am Friedrichshain besucht und diese Schule inzwischen auch verlassen. Sie konnten daher keinen Aufnahmevorrang nach 55a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SchulG mehr vermitteln. Ebenso wenig ist die Beteiligung der Kinder M..., K..., S..., F..., L..., R... und R... am Losverfahren rechtlich zu beanstanden. Mit ihrem Einwand, diese Bewerber gehörten zu der Gruppe der Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf, für die die weiteren vier Schulplätze zur Verfügung stehen, dringen die Antragsteller nicht durch. Einen sonderpädagogischen Förderbedarf haben Schülerinnen und Schüler, die in ihren Bildungs-, Entwicklungs- und Lernmöglichkeiten derart beeinträchtigt sind, dass sie im Unterricht der allgemein bildenden Schulen ohne sonderpädagogische Unterstützung nicht hinreichend gefördert werden können ( 36 Abs. 1 Satz 1 SchulG). Die Feststellung, ob eine Schülerin oder ein Schüler sonderpädagogischen Förderbedarf hat, trifft auf Antrag der Erziehungsberechtigten oder der Schule die Schulaufsichtsbehörde ( 36 Abs. 3 Satz 1 SchulG), wobei vor der Einschulung regelmäßig eine Antragstellung durch die Erziehungsberechtigten erfolgt. Ein solcher Antrag kann vor der Einschulung für jedes bei seiner zuständigen Grundschule angemeldete Kind gestellt werden, bei dem begründete Anhaltspunkte für das Vorliegen eines sonderpädagogischen Förderbedarfs gegeben sind ( 55a Abs. 1 Satz 1 und 2 SchulG, 31 Abs. 2 Nr. 1 SopädVO). Ausweislich des Generalvorgangs des Antragsgegners lag zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung und der Durchführung des Losverfahrens am 16. Januar 2015 für keines der vorgenannten Kinder eine Feststellung über das Bestehen von sonderpädagogischem Förderbedarf vor. Es ergibt sich nicht einmal ein Hinweis der jeweiligen Erziehungsberechtigten, dass ein entsprechender Antrag gestellt worden ist. Die Eltern des Kindes L..., das im Nachhinein als Kind mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen worden ist, haben erst mit ihrem Widerspruch gegen die Ablehnung der Aufnahme ihres Sohnes in die Schule am Friedrichshain auf den bereits in Bearbeitung befindlichen Antrag auf Feststellung von sonderpädagogischem Förderbedarf hingewiesen. Auch die Eltern des Kindes R... haben erst in ihrem Widerspruchsschreiben angegeben, einen Antrag auf Feststellung von sonderpädagogischem Förderbedarf gestellt zu haben, wobei dem Generalvorgang nicht zu entnehmen ist, ob es insoweit eine positive Feststellung gegeben hat. Lediglich die Pflegemutter von S... hat auf einen bei diesem Kind bestehenden sonderpädagogischen Förderbedarf hingewiesen und sich dabei auf beigefügte, nicht im Generalvorgang befindliche Unterlagen bezogen. Der Umstand, dass dieses Kind nicht auf eines der vier vorhandenen Schulplätze für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf aufgenommen worden ist, zeigt jedoch, dass die vorgelegten Unterlagen die Angaben der Pflegemutter offenbar nicht bestätigt haben. Gegen die Einbeziehung des Kindes S... in das Losverfahren ist rechtlich ebenfalls nichts zu erinnern. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass den Pflegeeltern, bei denen das 4

5 Kind seit seinem 4. Lebensmonat lebt, die Befugnis - etwa nach 1630 Abs. 3 BGB - fehlt, über dessen schulische Angelegenheiten zu entscheiden. Dies gilt im Übrigen auch für das Kind S..., auf dessen Schulaufnahmeantrag ebenfalls als Erziehungsberechtigte die Pflegemutter vermerkt ist. Von alledem abgesehen, haben alle vorgenannten Kinder im Losverfahren schlechtere Rangplätze (21, 22, 26, 30, 33, 35 und 36) als der Antragsteller zu 1) mit dem Rangplatz 10 erzielt. Allerdings bestehen erhebliche Zweifel an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Losverfahrens. Dieses hat so zu erfolgen, dass es seine Funktion erfüllen kann, unter Ausschaltung jeglichen sonstigen Einflusses ein nur vom Zufall abhängiges Ergebnis herbeizuführen und so jedem Bewerber die gleiche Chance zu bieten (vgl. hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 22. Februar B , juris, Rnr. 9). Es ist darüber hinaus in der erforderlichen Weise, insbesondere durch Vorlage eines mit den Unterschriften der Anwesenden versehenen Verlosungsprotokolls, zu dokumentieren (vgl. hierzu OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 25. November 2014 OVG 3 B , juris, Rnr. 42). Eine hinreichende Dokumentation des Losverfahrens ist vor allem dann zu fordern, wenn dessen Ergebnis äußerst zweifelhaft erscheint, wie das hier der Fall ist. Denn unter den neun Bewerbern, die auf einen Schulplatz ausgelost worden sind, befinden sich alle drei Kinder (E..., J... und M...), deren jeweiliges Geschwisterkind im Schuljahr 2014/2015 die Jahrgangsstufe 6 der Schule am Friedrichshain besucht hat und daher zum Schuljahr 2015/2016 keinen Aufnahmevorrang nach 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG mehr vermittelt. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass dieses Ergebnis des Losverfahrens extrem unwahrscheinlich ist. Mathematisch ausgedrückt liegt nämlich die Chance, dass bei der Verlosung von neun Schulplätzen unter 38 Bewerbern alle drei Kinder einen zur Aufnahme in die gewünschte Schule berechtigenden Losplatz erzielen, die als einzige ein Geschwisterkind an dieser Schule hatten, deutlich unter einem Prozent. Bei dieser Sachlage genügt es nicht, wenn der Antragsgegner zum Nachweis einer ordnungsgemäßen Durchführung des Losverfahrens lediglich ein Ergebnisprotokoll vorlegt, das aus dem Verlosungsprotokoll erstellt worden ist. Dadurch bleibt dem Gericht nämlich die Möglichkeit versagt, zum einen die Eintragungen im Verlosungsprotokoll auf mögliche Ungereimtheiten und zum andern die Übereinstimmung zwischen dem Verlosungs- und dem Ergebnisprotokoll zu überprüfen. Zudem erscheint fraglich, ob der vom Antragsgegner aus der Erinnerung dargestellte Ablauf des Losverfahrens den Tatsachen entspricht. Denn entgegen seinem Vortrag kann den im Generalvorgang befindlichen Ummeldeanträgen kein darauf befindlicher Vermerk über das jeweilige Ergebnis des Losverfahrens entnommen werden. Allerdings befindet sich auf den Ummeldeanträgen der vorgenannten drei Kinder der Hinweis GK 6. Klasse. Aufgrund der dargestellten Zweifel an einem rechtmäßigen Ablauf des Losverfahrens ist es zur Abwendung irreparabler Nachteile des Antragstellers zu 1) geboten, ein erneutes, ordnungsgemäß dokumentiertes, für die übrigen Teilnehmer des Losverfahrens vom 16. Januar 2015 mit Ausnahme des Antragstellers ui 1) des Verfahrens VG 9 L fiktives Losverfahren durchzuführen und den Antragsteller zu 1) in die Schule am Friedrichshain aufzunehmen, wenn auf ihn einer der Losrangplätze zwischen 1 und 9 entfällt. Nach der Auswahlentscheidung ist durch den Wegzug des Kindes K..., das sich in der bisherigen Jahrgangsstufe 2 befunden hatte, ein Schulplatz in der kommenden Jahrgangsstufe 3... frei geworden.... Dieser Platz kann nicht, wie geltend gemacht wird, einem weiteren Schulanfänger zur Verfügung gestellt werden. Denn es ist ein weiterer Schüler der bisherigen Jahrgangsstufe 3 (N...) als Verweiler nachgemeldet worden. 5

6 Somit befinden sich nach wie vor 31 Kinder ohne sonderpädagogischen Förderbedarf in den kommenden Jahrgangsstufen 2 und 3. Bei Hinzurechnung der 14 Schulanfänger ohne sonderpädagogischen Förderbedarf sind mithin alle für diese Kinder vorhandenen 45 Schulplätze besetzt. Die 15 Schulplätze für Kinder mit sonderpädagogischem Förderbedarf sind ebenfalls belegt, und zwar durch die bereits bezeichneten 11 Schülerinnen und Schüler der kommenden Jahrgangsstufen 2 und 3, die Schülerin L..., die aus einer dem Autismusspektrum angehörenden Kleinklassen in die Jahrgangsstufe 3 des integrativen Grundschulbereichs gewechselt ist, und die in die Jahrgangsstufe 1 eingeschulten Kinder..., I... und Kalle D... Noch im Aufnahmeantrag angegebene Betreuungserleichterungen ( 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SchulG) machen die Antragsteller nicht mehr geltend. Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass eine Entscheidung in der Hauptsache zu spät käme, um den im Falle des Losglücks des Antragstellers zu 1) bestehenden Anspruch auf Aufnahme zum Schuljahr 2015/2016 durchzusetzen. Die Kostenentscheidung beruht auf 155 Abs. 1 VwGO. Die Wertfestsetzung folgt aus 39 ff., 52 f. GKG. 6