SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

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1 Az.: 3 A 549/15 6 K 994/12 beglaubigte Abschrift SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Im Namen des Volkes Urteil In der Verwaltungsrechtssache der Gemeinde Olbersdorf vertreten durch den Bürgermeister Oberer Viebig 2 a, Olbersdorf prozessbevollmächtigt: Rechtsanwälte - Klägerin - - Berufungsklägerin - gegen den Landkreis Görlitz vertreten durch den Landrat Bahnhofstraße 24, Görlitz - Beklagter - - Berufungsbeklagter - wegen Kosten für die Unterbringung eines aufgefundenen Hundes hier: Berufung

2 2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck sowie die Richter am Oberverwaltungsgericht Kober und Groschupp aufgrund der mündlichen Verhandlung am 21. September 2016 für Recht erkannt: Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Dresden vom 29. Mai K 994/12 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Die Klägerin begehrt mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung vom Beklagten die Erstattung von Kosten, die sie für die Versorgung eines in ihrem Gemeindegebiet aufgefundenen Hundes aufgewandt hat. 2 Am 28. April 2011 wurde im Gemeindegebiet der Klägerin ein schäferhundgroßer Hund von einem Bauern auf seinem Hof im Bereich seiner Scheune festgestellt. Der Hund trug weder ein Halsband noch eine Steuermarke, machte einen verwilderten Eindruck und war abgemagert. Nachdem Ermittlungen ergeben hatten, dass vor Ort und in den Umlandgemeinden kein derartiges Tier als vermisst gemeldet war, wurde der Hund auf Veranlassung der Klägerin durch ein Unternehmen in das Heim des Tierschutzvereins in H... gebracht. Der Unternehmer stellte der Klägerin für den Transport 144,- in Rechnung. Das Tierheim stellt der Klägerin für die 30-tägige Unterbringung des Hundes 240,- in Rechnung. 3 Mit Schreiben vom 27. Juni 2011 verlangte die Klägerin vom Beklagten die Erstattung ihrer Aufwendungen in Höhe von insgesamt 384,-. Dies lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 unter Verweis darauf ab, dass es sich um ein Fundtier gehandelt habe. Von einem Fundhund sei auch der aufnehmende Tierschutzverein in seinem Schreiben vom 6. Oktober 2011 ausgegangen. Dort ist aufgeführt, dass der Hund am 29. April 2011 als Fundhund aufgenommen worden sei.

3 3 Der Hund könne als schwer verhaltensgestört beurteilt werden, da dieser unter extremer Trennungsangst leide und nicht in der Lage sei, allein zu bleiben. Dies könne die neue Eigentümerin bestätigen. Für sie sei es nicht möglich, das Haus ohne den Hund zu verlassen. Aus diesen Gründen sei man von einem herrenlosen, ausgesetzten Hund ausgegangen, wobei nicht beurteilt werden könne, ob eine Besitzaufgabe eindeutig feststehe. Zukünftig werde das jeweilige Tier als Fundtier bezeichnet. 4 Hierauf erhob die Klägerin am 19. Dezember 2011 Widerspruch. Nachdem der Beklagte die Auffassung vertrat, dass es an einem Verwaltungsakt fehle, hat die Klägerin am 27. Juli 2012 Klage erhoben. Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, einen Anspruch wegen einer Geschäftsführung ohne Auftrag zu haben. Der Beklagte sei für die Überwachung und den Vollzug des Tierschutzrechts zuständig. Dies gelte auch für wilde oder herrenlose Tiere. Der aufgenommene Hund sei völlig verwildert, ungepflegt und abgemagert gewesen. Er habe scheu und abweisend auf Menschen reagiert, kein Halsband und keine Steuermarke getragen und keinerlei Anstrengungen unternommen, an einen bestimmten Ort zurückzukehren. Folglich habe es sich um ein herrenloses Tier gehandelt, auf welches das Fundrecht nicht anwendbar sei. Ihr Einschreiten habe nicht nur dem öffentlichen Interesse eines Schutzes der Anwohner vor Übergriffen oder Ansteckungen gedient, sondern auch im Interesse des Beklagten gelegen, weil durch die Aufnahme des Hundes seine Pflichtaufgabe erfüllt worden sei. 5 Mit Schreiben vom 13. August 2013 hat die Klägerin mitgeteilt, dass der Hund zwischenzeitlich auf Grund seines hohen Alters verstorben sei. 6 Das Verwaltungsgericht Dresden hat die Klage mit Urteil vom 29. Mai K 994/12 - abgewiesen. Nach den auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag setze - so das Gericht - ein Aufwendungsersatzanspruch voraus, dass ein "fremdes Geschäft" geführt worden sei. Daran fehle es hier. Die Klägerin habe vielmehr eine eigene Rechtspflicht erfüllt. Als Gemeinde sei sie gemäß 2 Abs. 1 SächsGemO i. V. m. 967, 90a BGB Fundbehörde und deshalb verpflichtet, Fundsachen oder Fundtiere entgegenzunehmen, zu verwahren und zu versorgen. Der in ihrem Gemeindegebiet aufgefundene Hund sei ein Fundtier. Hierbei handele es sich gemäß 90a, 965 Abs. 1 BGB um verlorene Tiere, die besitzlos aber nicht herrenlos seien. Dies sei insbesondere bei entlaufenen

4 4 Tieren der Fall. Herrenlos seien hingegen wilde Tiere, solange sie sich in Freiheit befänden ( 960 BGB), sowie ausgesetzte Tiere, wenn der Eigentümer seinen Besitz in der Absicht aufgegeben habe, auf sein Eigentum zu verzichten ( 959 i. V. m. 90a BGB). Hier lägen keine eindeutigen Hinweise auf ein herrenloses Tier vor. Zwar habe der aufgefundene Hund weder Halsband noch Steuermarke getragen noch sei er durch eine Tätowierung oder einen Chip gekennzeichnet gewesen. Zudem sei er verwahrlost und abgemagert gewesen und habe scheu auf Menschen reagiert. Dies sei jedoch noch kein ausreichender Beweis dafür, dass der Hund ausgesetzt und damit herrenlos geworden sei. Dies gelte auch im Hinblick darauf, dass kein Hund in der Gemeinde und den Nachbargemeinden als vermisst gemeldet worden sei und der Hund zudem keine Anstrengungen unternommen habe, an einen bestimmten Ort zurückzukehren. Diese Umstände sprächen lediglich dafür, dass der Hund nicht aus der Nähe des Fundortes gestammt habe. Auch aus den objektiven Umständen der Auffindesituation könne nicht auf ein herrenloses Tier geschlossen werden. Denn dass Aussetzen und die Eigentumsaufgabe nach 959 BGB setze ein aktives Tun voraus und müsse die Absicht des Eigentumsverzichts und der Besitzaufgabe erkennbar zum Ausdruck bringen. Hiervon sei auszugehen, wenn etwa das Tier angeleint oder nach einem Umzug alleine in der Wohnung vorgefunden werde. Lasse sich - wie vorliegend - nicht eindeutig feststellen, ob es sich um ein Fundtier oder ein herrenloses Tier handele, gehe das Gericht mit der herrschenden Meinung davon aus, dass es sich im Zweifel um ein Fundtier handele. Der verfassungsrechtlich durch Art. 20a GG verbürgte Tierschutz sei bei der Auslegung des Tierschutzgesetzes zu berücksichtigen. Eine Auslegung, die entgegen 3 Satz 1 Nr. 3 TierSchG davon ausgehe, dass aufgefundene Tiere in der Regel ausgesetzt worden und damit herrenlos seien, stehe nicht in Einklang mit den normierten tierschutzrechtlichen Zielen. Gemäß 3 Satz 1 Nr. 3 TierSchG sei das Aussetzen eines Tieres verboten und bußgeldbewehrt. Es entspräche zudem dem Tierwohl, wenn zunächst die Gemeinde eine dem 2 TierSchG genügende Betreuung des Tieres übernehme. Diese gesetzliche Wertung habe in einer Gemeinsamen Empfehlung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Verbraucherschutz und des Sächsischen Städte- und Gemeindetages zum Umgang mit Fundtieren Niederschlag gefunden, wonach im Zweifel von einem Fundtier auszugehen sei.

5 5 7 Auf den Antrag der Klägerin hat der Senat mit Beschluss vom 15. Oktober A 372/15 - die Berufung zugelassen. Grundsätzliche Bedeutung komme der aufgeworfenen Frage zu, ob in Fällen nicht eindeutiger Klärung eines Eigentumsverzichts davon auszugehen ist, dass es sich um ein Fundtier handele und welche Kriterien hierfür anzuwenden seien. 8 Zur Begründung ihrer Berufung hat die Klägerin ausgeführt, das Verwaltungsgericht stelle für den Tatbestand des "herrenlosen Tieres" zu hohe, lebensfremde und nicht erreichbare Anforderungen. Die hier vorgefundenen und auch vom Verwaltungsgericht berücksichtigten Merkmale des Hundes genügten für die Feststellung seiner Herrenlosigkeit. 9 Die Klägerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgericht Dresden vom 29. Mai K 994/12 - zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, an die Klägerin 384,- zzgl. Zinsen i. H. v. 5% über dem Basiszinssatz zu zahlen. 10 Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. 11 Der Beklagte hat weitere Ausführungen dazu gemacht, weshalb das Verwaltungsgericht zutreffend von einem Fundhund ausgegangen sei. 12 Für die näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Entscheidungsgründe 13 Die zulässige Berufung ist ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Klägerin zu Recht abgewiesen, da diese keinen Anspruch auf die Erstattung der von ihr geltend gemachten Kosten für die Unterbringung und Versorgung des in ihrem Gemeindegebiet aufgefundenen Hundes hat.

6 6 14 Als Anspruchsgrundlage für die Klägerin kommt allein ein Anspruch aus öffentlichrechtlicher Geschäftsführung ohne Auftrag in entsprechender Anwendung von 683, 670 BGB in Betracht. Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über eine Geschäftsführung ohne Auftrag sind im Bereich des öffentlichen Rechts entsprechend anwendbar (BVerwG, Urt. v. 6. September C 5/86 -, juris Rn. 13). Nach 683 Satz 1 BGB kann der Geschäftsführer, wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht, wie ein Beauftragter Ersatz seiner Aufwendungen verlangen. Nach Satz 2 steht dieser Anspruch in den Fällen des 679 BGB dem Geschäftsführer auch zu, wenn die Übernahme der Geschäftsführung mit dem Willen des Geschäftsherrn in Widerspruch steht, d. h. auch dann, wenn ein der Geschäftsführung entgegenstehender Wille des Geschäftsherrn unbeachtlich ist, weil ohne die Geschäftsführung eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, oder eine gesetzliche Unterhaltspflicht des Geschäftsherrn nicht rechtzeitig erfüllt werden würde BGB setzt voraus, dass jemand (Geschäftsführer) ein Geschäft für einen anderen (Geschäftsherr) besorgt, ohne dass dafür ein Auftrag oder eine sonstige Berechtigung vorliegt. Insoweit bedarf es der Wahrnehmung einer Aufgabe, die zum Aufgabenbereich der Behörde gehört, die für den Aufwendungsersatz in Anspruch genommen wird (BVerwG, a. a. O.). 16 Hier fehlt es daran, dass die Klägerin eine Aufgabe aus dem Aufgabenbereich des Beklagten durch die Inobhutnahme des Hundes wahrgenommen hat. Bei diesem Tier hat es sich um ein Fundtier gehandelt. Für die Inobhutnahme von Fundtieren ist die Klägerin nach der zutreffenden und auch von den Beteiligten geteilten Auffassung des Verwaltungsgerichts als Fundbehörde gemäß 2 Abs. 1 SächsGemO i. V. m. 967, 90a BGB zuständig. Fundtiere sind gemäß 965 Abs. 1, 90a BGB verlorene Tiere, die besitz- aber nicht herrenlos sind. Der Besitz wird dadurch beendet, dass der Besitzer die tatsächliche Gewalt über die Sache aufgibt oder in anderer Weise verliert, 856 Abs. 1 BGB. Herrenlos ist demgegenüber eine Sache, an der kein privates Eigentum besteht.

7 7 17 Bei dem im Gemeindegebiet der Klägerin aufgefundenen Hund hat es sich um ein Fundtier gehandelt. Bei einem Haustier i. S. v. 3 Satz 1 Nr. 3 TierSchG - wie hier - ist es aus Rechtsgründen nämlich ausgeschlossen, dass es infolge einer Eigentumsaufgabe herrenlos wird. Nach 3 Satz 1 Nr. 3 TierSchG ist es verboten, ein im Haus, Betrieb oder sonst in Obhut des Menschen gehaltenes Tier auszusetzen oder es zurückzulassen, um sich seiner zu entledigen oder sich der Halter- oder Betreuerpflicht zu entziehen. Dieses Verbot ist nach 18 Abs. 1 Nr. 4 TierSchG bußgeldbewehrt. Damit läge im Fall einer Aussetzung oder eines Zurücklassens des Hundes i. S. v. 3 Satz 1 Nr. 3 TierSchG ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot i. S. v. 134 BGB vor, was dessen Nichtigkeit zur Folge hat. Denn zu den der Nichtigkeit anheimfallenden Rechtsgeschäften gehört auch der Fall der Dereliktion, also die Aufgabe des Eigentums. Bei der Besitzaufgabe nach 959 BGB handelt es sich um ein einseitiges Rechtsgeschäft, welches sich aus einer Willensbetätigung und einem Realakt zusammensetzt (Gursky, in: Staudinger, BGB Stand 2011, 959 Rn. 1 m. w. N.; Martinek, in: Herberger/Martinek/Rüßmann, jurispk-bgb, 7. Aufl. 2014, 959 BGB Rn. 1; F. Ebbing, in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, 959 Rn. 1). 18 Hiervon ausgehend ist die Aufgabe des Eigentums an einem Tier i. S. v. 3 Satz 1 Nr. 3 TierSchG durch sein Aussetzen nicht wirksam möglich, so dass es sich bei ihm auch im Fall einer beabsichtigten Eigentumsaufgabe durch Aufgabe des Besitzes um ein Fundtier handelt, welches lediglich besitzlos ist (so auch OVG M-V, Urt. v. 30. Januar L 93/09 -, juris Rn. 74). Ist der Eigentümer nicht zu ermitteln, wird der Finder nach Ablauf von sechs Monaten gemäß 973 BGB Eigentümer des Fundtieres. 19 Mit der Inobhutnahme des Hundes hat die Klägerin deshalb als Fundbehörde keine Aufgabe im Zuständigkeitsbereich des Beklagten wahrgenommen, was einem Aufwendungsersatzanspruch nach Maßgabe einer Geschäftsführung ohne Auftrag entgegensteht. Der Mutmaßung der Klägerin, es habe sich möglicherweise um einen aus Polen oder Tschechien stammenden Hund gehandelt, so dass die Anwendbarkeit des Verbots aus 3 Satz 1 Nr. 3 TierSchG auf dessen Eigentümer fraglich sein könne, braucht nicht weiter nachgegangen werden. Ungeachtet der Nachbarschaft der Klägerin zu diesen beiden Ländern liegen keine Anhaltspunkte für diese Annahme vor. Ein Grenzübertritt des Tieres wurde nicht beobachtet. Das Tier zeigte keine Bestrebungen in eines dieser beiden Länder zurückzukehren. Auch verfügte es über

8 8 keinerlei Merkmale, die auf eine solche Herkunft schließen ließen. Feststellungen zu dieser Mutmaßung lassen sich nicht mehr treffen, da der Hund zwischenzeitlich verstorben ist. 20 Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 2 VwGO. 21 Die Revision wird gemäß 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen, da die Frage einer wirksamen Dereliktion im Fall eines Verstoßes gegen 3 Satz 1 Nr. 3 TierSchG noch nicht höchstrichterlich geklärt ist. Rechtsmittelbelehrung Gegen das Urteil steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht zu. Die Revision ist beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht, Ortenburg 9, Bautzen, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Europa über den elektronischen Rechtsverkehr, die elektronische Aktenführung, die elektronischen Register und das maschinelle Grundbuch in Sachsen (Sächsische E-Justizverordnung - SächsEJustizVO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. April 2014 (SächsGVBl. S. 291) in der jeweils geltenden Fassung einzulegen. Die Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung der Bundesregierung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof (ERVVOBVerwG/BFH) vom 26. November 2004 (BGBl. I S. 3091) eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Revision ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, Leipzig schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVOBVerwG/BFH einzureichen. Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben. Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung der Revision und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der

9 9 Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. In Angelegenheiten, die ein gegenwärtiges oder früheres Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis oder die Entstehung eines solchen Verhältnisses betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten, sind auch Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder vertretungsbefugt. Vertretungsbefugt sind auch juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer dieser Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Diese Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Ein Beteiligter, der zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten. gez.: v. Welck Kober Groschupp 22 Beschluss 1 Der Streitwert wird gemäß 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 3 GKG auf 384,- festgesetzt. 2 Dieser Beschluss ist unanfechtbar ( 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: v. Welck Kober Groschupp

10 10 Die Übereinstimmung der Abschrift mit der Urschrift wird beglaubigt. Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht Stock Justizbeschäftigte