Institut für Juristische Weiterbildung

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1 Rechtswissenschaftliche Fakultät Institut für Juristische Weiterbildung Praxis der Strafverteidigung Kurseinheit 5 Strafmaßverteidigung Verfasser: RiaBGH a.d. Dr. h.c. Klaus Detter 2010 FernUniversität in Hagen Alle Rechte vorbehalten

2 Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung und des Nachdrucks, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (Druck, Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung der FernUniversität reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden.

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4 Inhaltsverzeichnis 1 Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS... 1 AUTOR DES STUDIENBRIEFES EINFÜHRUNG DIE STRAFZUMESSUNGSVERTEIDIGUNG ERFORDERLICHKEIT DER STRAFZUMESSUNGSVERTEIDIGUNG ZIEL DER VERTEIDIGUNG DIE STRATEGIE VERSTÄNDIGUNG IM STRAFVERFAHREN (DEAL-ABSPRACHE) DAS STRAFENSYSTEM DES STGB HAUPTSTRAFEN Geldstrafe Freiheitsstrafe Gesamtstrafe ( 53, 54 StGB) Nachträgliche Gesamtstrafe nach 55 StGB Grundzüge Einzelheiten Strafaussetzung zur Bewährung ( 56 StGB) Flankierende Maßnahmen gem. 56 a ff. StGB Allgemeines Bewährungszeit Auflagen Lebenslange Freiheitsstrafe Untersuchungshaft NEBENSTRAFEN Vermögensstrafe ( 43 a StGB) Fahrverbot 44 StGB STRAFTATEN OHNE ECHTE SANKTION EINZIEHUNG UND VERFALL Einziehung ( StGB) Voraussetzungen Erweiterte Einziehung ( 74 a StGB) Einziehung des Wertersatzes ( 74 c StGB) Vorbehaltene Einziehung ( 74 b Abs. 2 StGB) Einziehung bei nachträglichen Gesamtstrafen nach 55 StGB Einziehung im Sicherungsverfahren Einziehung ausländischer Vermögenswerte Einziehung und gesetzlicher Vertreter Einziehung und Strafzumessung Einziehung und Urteil Einziehung und Rechtsmittel Verfall Voraussetzungen Verfall von Wertersatz ( 73 a StGB) Härteklausel: 73 c StGB Erweiterter Verfall ( 73 d StGB) Verfall und Mittäter Handeln für einen anderen Schätzung Ansprüche des Verletzten ( 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) Der Verfall und die Strafzumessung Rechtsmittelbeschränkung NEBENFOLGEN... 74

5 Inhaltsverzeichnis DAS STRAFENSYSTEM DES JGG DIE STRAFERWARTUNG GRUNDLAGEN STRAFE UND SCHULDFÄHIGKEIT Gesetzliche Regelung der 20, 21 StGB (Übersicht) Einzelne Probleme der 20, 21 StGB Beeinträchtigung durch Alkohol und Drogen ALLGEMEINE STRAFZUMESSUNGSGESICHTSPUNKTE Die Schuld Wirkung der Strafe Beweggründe und Ziele des Täters Die persönlichen Verhältnisse Berufliche Stellung Lebensführungsschuld Wirtschaftliche Verhältnisse Vorstrafen noch nicht geahndete Straftaten - nicht zur Verurteilung führende Strafverfahren Tatprovokation DER STRAFRAHMEN Strafrahmenwahl Besonders schwere und minder schwere Fälle; Regelbeispiele Minder schwere Fälle Besonders schwere Fälle Regelbeispiele StGB Vertypte Milderungsgründe Die verminderte Schuldfähigkeit ( 21 StGB) Versuch ( 22, 23 StGB) Beihilfe ( 27 StGB) Unterlassen ( 13 Abs. 2 StGB) StGB Versuch der Beteiligung ( 30 StGB) a StGB Täter-Opfer-Ausgleich Grundsätze Verfahrensregelung der 155 a und b StPO b StGB (Hilfe zur Aufklärung oder Verhinderung von schweren Straftaten Große Kronzeugenregelung ) BtMG BESTIMMENDE STRAFZUMESSUNGSERWÄGUNGEN GESTÄNDNIS VERTEIDIGUNGSVERHALTEN BEHANDLUNG DES TATOPFERS ART DER TATBEGEHUNG, FOLGEN DER TAT NACHTATVERHALTEN GENERALPRÄVENTION (BEI GEFAHR DER NACHAHMUNG UND BEI GEMEINSCHAFTS- GEFÄHRLICHER ZUNAHME SOLCHER ODER ÄHNLICHER STRAFTATEN) DOPPELVERWERTUNGSVERBOT VERGLEICH MIT MITTÄTERN VERJÄHRTE TATEN STRAFTATEN VON AUSLÄNDERN VERFAHRENSDAUER BESCHLEUNIGUNGSGEBOT Langer zeitlicher Abstand zwischen Tat und Urteil Belastungen durch lange Verfahrensdauer Rechtsstaatwidrige Verfahrensverzögerung Grundlagen Art und Umfang der Berücksichtung Verfahrensweise des Tatrichter nach der Entscheidung des Großen Senats STRAFE UND MAßREGEL Leitgedanke Strafzumessung und Sicherungsverwahrung STRAFZUMESSUNG UND 21 STGB

6 Inhaltsverzeichnis STRAFZUMESSUNG UND 154 STPO STRAFZUMESSUNG UND DEAL STRAFZUMESSUNG UND EINZIEHUNG/VERFALL STRAFZUMESSUNG UND UNTERSUCHUNGSHAFT BESONDERHEITEN BEI EINZELNEN STRAFTATBESTÄNDEN , 154 StGB StGB StGB a StGB StGB StGB StGB , 243 StGB StGB Abs. 3 StGB StGB a StGB a StGB BtMG Steuerhinterziehung PROZESSUALE FRAGEN ERMITTLUNGSVERFAHREN Einstellung nach 153 und 153 a StPO Einstellung nach 153 b StPO Beschränkung nach 154 und 154 a StPO Strafbefehlsverfahren DIE VORBEREITUNG DER HAUPTVERHANDLUNG IM ALLGEMEINEN Nachforschungen Tätigkeit im Ermittlungsverfahren Beweisantrag vor der Hauptverhandlung ( 219 StPO) Ladung von Sachverständigen oder Zeugen HAUPTVERHANDLUNG Feststellung der Strafzumessungstatsachen Geltendmachung durch Beweisanträge Das Plädoyer und der Schlussantrag Rechtsmittel Berufung Revision Kostenbeschwerde nach 464 Abs. 3 StPO Beschwerde nach 305 a StPO MAßREGELN DER BESSERUNG UND SICHERUNG GRUNDFRAGEN FREIHEITSENTZIEHENDE MAßREGELN Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, 63 StGB Unterbringung in einer Entziehungsanstal,t 64 StGB Sicherungsverwahrung. 66 StGB Vorbehaltene Sicherungsverwahrung ( 66 a StGB) Nachträgliche Sicherungsverwahrung Sinn und Zweck der Regelung Verfassungsmäßigkeit Verhältnismäßigkeit Materielle Voraussetzungen Beispiele für neue Tatsachen: Keine neuen Tatsachen Hang Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und 66 b StGB Anordnung nach 66 b Abs. 2 StGB Verfahrensgrundsätze Aussetzung der Maßregel, 67 b StGB Reihenfolge 67 ff. StGB

7 Inhaltsverzeichnis Dauer der Maßregel, 67 d StGB Das Nebeneinander von Maßregeln, 72 StGB SONSTIGE MAßREGELN Führungsaufsicht, 68, 68 a - g StGB Entziehung der Fahrerlaubnis, 69, 69 a, 69 b StGB Berufsverbot, 70, 70 a und b StGB LITERATURHINWEISE

8 Autor des Studienbriefes 5 Autor des Studienbriefes Dr. h.c. Klaus Detter, RiBGH a.d. geb. am , verheiratet, Richter am Bundesgerichtshof a.d. von 1967 bis 1975 Staatsanwalt sowie Richter am Landgericht Aschaffenburg ab 1975 Richter am Oberlandesgericht Bamberg ab 1982 Vorsitzender Richter am Landgericht Bamberg von 1985 bis 2005 als Richter am Bundesgerichtshof zunächst Mitglied des 3., später des 2. Strafsenats langjähriger nebenamtlicher Leiter einer Arbeitsgemeinschaft für Rechtsreferendare sowie Prüfer im Ersten Juristischen Staatsexamen Lehrbeauftragter an der FernUniversität in Hagen Dozent an der DeutschenAnwaltAkademie Veröffentlichungen: Der von der Verteidigung geladene Sachverständige Probleme des 245 Abs. 2 StPO, Beitrag in: Festschrift für Hannskarl Salger, 1995, S Der Sachverständige im Spannungsfeld zwischen Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Gericht, Beitrag in: Reform oder Roll-Back? Weichenstellung für das Strafund Strafprozessrecht 1997, 21. Strafverteidigertag 1997, Kassel, S Versäumnisse in der Strafzumessungsverteidigung, StraFo 1997, Häufige Fehler in der Strafzumessung, JA 1997, Der Sachverständige im Strafverfahren - eine Bestandsaufnahme, NStZ 1998, Besprechung der Entscheidung BGHSt 43, 346 ff. in: JA 1998,

9 Autor des Studienbriefes 6 Zur Schuldfähigkeitsbeurteilung aus revisionsrechtlicher Sicht, Blutalkohol 1999, Ausbau der Rechtskontrolle tatrichterlicher Beweiswürdigung und Strafzumessung, Beitrag in der Festschrift aus Anlass des fünfzigjährigen Bestehens des Bundesgerichtshofs, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, S Der von der Verteidigung geladene psychiatrische Sachverständige: Konfliktverteidigung oder Ohnmacht der Tatgerichte?, Beitrag in: Festschrift für VRiBGH Prof. Dr. Meyer-Goßner, 2001, S. 431 ff. Der Zeuge vom Hörensagen eine Bestandsaufnahme, NStZ 2003, 1 ff. Die Beweiskraft des Protokolls und die Wahrheitspflicht der Verfahrensbeteiligten, StraFo 2004, 329 ff. Revision in Strafsachen, 1. Auflage 2001, Nomos Verlag (Reihe Juristische Weiterbildung). Handbuch des Fachanwalts Strafrecht, Luchterhand Verlag, 4. Aufl. 2009; Beiträge: Der Sachverständige im Strafprozess, Zulässige und unzulässige Strafzumessungserwägungen, Revision. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Schuldfähigkeitsbeurteilung bei Partnerschaftskonflikten in: Beziehungsgewalt und Verfahren, S. 187 ff. Übersicht über die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Strafzumessungsund Maßregelrecht, NStZ 1989, 465 ff.; 1990, 173 ff./483 ff.; 1991, 177 ff./375 ff.; 1992, 169 ff./477 ff.; 1993, 176 ff./473 ff.; 1994, 174 ff. /474 ff./169 ff./486 ff.; 1996, 182 ff./424 ff.; 1997, 174 ff./476 ff.; 1998, 182 ff./501 ff.; 1999, 120 ff./494 ff.; 2000, 184 ff./578 ff.; 2001, 130 ff./467 ff.; 2002, 132 ff./415 ff.; 2003, 133 ff.; 2004, 134 ff./486 ff.; 2005, 143 ff./498 ff.; 2006, 146 ff./560 ff,; 2007, 206 ff./627 ff.; 2008, 264 ff./554 ff.; 2009, 74 ff./487 ff. Beschlussverwerfung nach 349 Abs. 2 StPO in: StV 2004, 345. Einige Gedanken zu audiovisueller Vernehmung, V-Mann in der Hauptverhandlung und der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in der Sache El Motassadeq in: StV 2006, 544. Das Alter und das Strafrecht in: Festschrift Arbeitsgemeinschaft Strafrecht, 2009, S. 275 ff. Verkehrsstrafrecht, Ordnungswidrigkeitenrecht, prozessuale Besonderheiten, Hagen Law School, Berliner Wissenschafts-Verlag, Einführung in die Praxis des Strafzumessungsrechts mit Erläuterungen zum Recht der Maßregeln der Besserung und Sicherung, in:strafrechtpraxis, Heymanns Verlag, 2009.

10 Autor des Studienbriefes 7 Der Verteidiger und der Täter-Opfer-Ausgleich, in: Festschrift Rechtsanwalt Mehle, 2009, S. 157 ff. Kurse Schuldfähigkeitsbeurteilung, Strafmaßverteidigung, Revision in Strafsachen, Verwertungsverbote in: Fachanwaltsausbildung Strafrecht/Einführung in den Anwaltsberuf, FernUniversität in Hagen

11 Einführung 8 1 Einführung In den meisten Strafverfahren ist die zu verhängende Strafe die wesentliche und den betroffenen Angeklagten am meisten berührende Frage, die im Mittelpunkt des Strafverfahrens steht. Die Strafzumessung ist wenn dies auch des Öfteren von Verteidigern bezweifelt wird Rechtsanwendung, da eine rechtlich gebundene Entscheidung vorliegt, die sich an den Vorgaben des Gesetzes (vgl. z.b. 46 ff. StGB) zu orientieren hat 1. Deshalb unterliegt der Akt der Strafzumessung auch einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Rahmen des 337 StPO. Auch der Verteidiger kann Einfluss nehmen auf die zu verhängende Strafe. Er kann dabei in der Tatsacheninstanz Wesentliches versäumen oder sogar falsch machen. Deshalb sollte die Kenntnis der zulässigen und unzulässigen Strafzumessungserwägungen zum Handwerkszeug des Strafverteidigers gehören 2. Der Verteidiger ist aber nicht verpflichtet, im Prozess aktiv an der Verwirklichung von Strafzielen mitzuwirken, da dies oft seinem Mandanten zum Nachteil gereichen kann. Bei den Angeklagten begünstigenden Strafzumessungstatsachen, die nach dem Gang der Hauptverhandlung vom Gericht nicht gesehen werden, hat er aber seinem Mandanten gegenüber eine Pflicht, tätig zu werden. 1 Theune, LK, 12. Aufl., vor 46 ff. Rdn Vgl. dazu. Detter, StraFo 1997, 193 ff. sowie die periodischen Zusammenstellungen zur Rechtsprechung des BGH in NStZ, zuletzt NStZ 2009, 487 ff.

12 Die Strafzumessungsverteidigung 2 Die Strafzumessungsverteidigung 2.1 Erforderlichkeit der Strafzumessungsverteidigung Eine Verurteilung setzt einen Schuldspruch und einen Strafausspruch voraus. Deshalb sind zumeist Schuld- und auch Strafausspruch Gegenstand der Verteidigung. Wie die Stellungnahme zur Schuldfrage mit der sachgerechten Behandlung der Straffrage zu kombinieren ist, ist bei vielen Strafverfahren ein kaum zu bewältigendes Problem. Denn ein Plädoyer, in dem mit großer Überzeugungskraft die Unschuld des Angeklagten dargetan und die Beweiswürdigung der Staatsanwaltschaft zerpflückt wird, verliert viel von seiner Wirkung, wenn anschließend mit beredten Worten um eine milde Strafe für den Angeklagten gebeten wird. Ohne Feststellung, welche Straftatbestände der Angeklagte verwirklicht hat, ist eine Bewertung der zu erwartenden Strafe und damit eine sachgerechte Strafmaßverteidigung nicht möglich. Denn daraus ergibt sich der der Strafzumessung zugrunde liegende Strafrahmen. Die Klärung von Fragen des materiellen Strafrechts ist deshalb auch beim schuldigen und auch beim geständigen Angeklagten nicht nebensächlich. Nur wenn Klarheit über das anzuwendende Recht und die verwirklichten Tatbestände besteht, kann eine sachgerechte Strafzumessungsverteidigung geführt werden. 2.2 Ziel der Verteidigung Der Strafverteidiger muss klären, in welche Richtung die Verteidigung geführt werden soll. Entscheidend ist, ob in erster Linie ein Freispruch oder eine möglichst niedrige Bestrafung das Ziel der Verteidigung ist. Dabei ist oft auch eine genaue Abklärung der gesamten Situation des betroffenen Angeklagten erforderlich; vor allem sind die persönlichen, familiären und auch beruflichen Folgen einer solchen Strategie in Betracht zu ziehen. Ist Freispruch das angestrebte Ziel, wird es sehr schwierig sein, sachgerecht auf die gar nicht gewünschte Straffindung einzuwirken. Andererseits ist oft der Eindruck, der dem Gericht vor allem den Schöffen durch ein Eingehen der Verteidigung auf die Straffrage vermittelt wird, von nicht geringer Bedeutung. Die Gewichtigkeit der Argumente, die gegen die von der Staatsanwaltschaft beantragte Strafe vorgebracht werden, kann im Strafverfahren eine erhebliche Rolle spielen. Entschließt sich die Verteidigung, eine Strafmaßverteidigung zu führen, ist zu überlegen, inwieweit sie überhaupt auf die Straffindung im eigentlichen Sinne Einfluss nehmen kann. Wesentlich ist, dass dem Tatrichter hier ein ganz beträchtlicher Spielraum eingeräumt ist. Die Weichen hinsichtlich der Strafhöhe werden fast ausschließlich in der Tatsacheninstanz gestellt. Auf Rechtsmittel sollte man sich bei Strafmaß-

13 Die Strafzumessungsverteidigung 10 verteidigungen nicht verlassen, denn in den Entscheidungen des BGH wird folgender Grundsatz betont: Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie ist nur dann angreifbar, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn sie gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt 3. Gerade letztere Hinweise zeigen aber die Einflussmöglichkeiten der Verteidigung auf. Deshalb ist es kaum zu verstehen, dass die Mitwirkungsrechte und -pflichten des Strafverteidigers bei der Festsetzung der Strafe in der Literatur kaum behandelt werden. Lediglich einige Handbücher für Strafverteidiger 4 befassen sich mit der Frage der Einbindung des Strafverteidigers in die Straffindung. 2.3 Die Strategie 5 Ob der schuldige Angeklagte sich im Verfahren zu seiner Schuld bekennen oder besser schweigen soll, ist die wohl wichtigste Frage. Hier werden die Weichen für das gesamte Verfahren gestellt. Ausgangspunkt der Verteidigung ist daher die Frage, welche Bedeutung einem Geständnis zukommt. Zu bedenken sein wird auch, inwieweit das Prozessverhalten zur Vermeidung von Untersuchungshaft beitragen kann 6. Ein Geständnis 7 ist grundsätzlich geeignet, Bedeutung als strafmildernder Gesichtspunkt zu erlangen, auch wenn seine strafmildernde Wirkung gemindert sein kann, z.b. falls es auf prozesstaktischen Erwägungen beruht 8. Es muss nicht strafmildernd gewertet werden, wenn es ersichtlich nicht aus einem echten Reue- und Schuldgefühl heraus abgelegt ist, sondern auf erdrückenden Beweisen beruht 9. Dieser Rechtsprechung sollte sich die Verteidigung bewusst sein und sich in ihrer Verteidigungsstrategie daran orientieren 10. Wenn ein Geständnis in Betracht kommt, sei es aus Überzeu- 3 BGHSt 34, 345, 349; 29, 319, Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 7. Aufl., Rdn. 749 ff.; Schlothauer, Vorbereitung der Hauptverhandlung durch den Verteidiger, S. 82 ff.; vgl. auch Schlag, Die Vorbereitung der Verteidigung für die Hauptverhandlung, in: Schriftenreihe der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltsvereins Hauptverhandlung, S. 15 ff.; Tondorf, in: Beck sches Formularbuch für den Strafverteidiger, 4. Aufl., S. 284 ff. 5 Vgl. dazu Detter, StraFo 1997, 193 ff.; Lehmann, StraFo 1999, 109 ff.; zur Verteidigung gegen die Berücksichtigung verjährter Taten: Sander, StraFo 2004, 47 ff.; Gillmeister, NStZ 2000, 344 ff.; zu Verteidigung und Sicherungsverwahrung: Hörnle, StV 2006, 383 ff. 6 Vgl. dazu Detter, StraFo 1997, 193 ff.; Lehmann, StraFo 1999, 109 ff.; zur Verteidigung gegen die Berücksichtigung verjährter Taten: Sander, StraFo 2004, 47 ff.; Gillmeister, NStZ 2000, 344 ff.; zu Verteidigung und Sicherungsverwahrung: Hörnle, StV 2006, 383 ff. 7 Vgl. Dencker, ZStW 102 (1990), 51 ff.; Rode, StraFo 2007, 98 ff.; Hammerstein, StV 2007, 48 ff.; Rieß, in: Festschrift für Christian Richter II, 2006, S. 433 ff. 8 BGHSt 42, 191, 194 f. 9 BGHR StGB Alt. Gesamtwürdigung Zur Problematik aus der Sicht des Verteidigers: Malek, Hauptverhandlung, Rdn. 221 ff.; Schlothauer, a.a.o., Rdn. 77; Dencker, a.a.o., S. 74 ff.

14 Die Strafzumessungsverteidigung 11 gung, sei es, weil die Beweise erdrückend sind, dann muss es so früh wie möglich abgelegt werden, ansonsten ist einer der wesentlichen Strafmilderungsgründe entwertet. Ob das Geständnis auch schriftsätzlich niedergelegt und durch die Verteidigung verlesen werden darf, was häufig sachgerecht sein kann, um Missverständnisse zu vermeiden, ist streitig. Es wird dies teilweise als unzulässig angesehen 11. Der Angeklagte muss und sollte sich manchmal, vor allem wenn er sprachlich nicht gewandt genug ist, nicht selbst äußern. Er kann in solchen Fällen Erklärungen, und damit auch Geständnisse, stellvertretend durch seinen Verteidiger abgeben. Es ist jedenfalls eine wichtige Aufgabe der Verteidigung, die Einlassung des Angeklagten kritisch zu überwachen und einzugreifen, wenn sich Ungenauigkeiten oder auch Missverständnisse zeigen. In der Praxis haben sich unterschiedliche Arten der Einlassung des Angeklagten herausgebildet. Dabei können sich folgende Konstellationen ergeben 12 : I. Möglichkeiten der Einlassung 1. mit Hilfe des Verteidigers vorbereitete schriftliche Einlassung des Angeklagten, die dieser selbst verliest 2. Übergabe einer schriftlichen Erklärung des Angeklagten durch den Verteidiger mit dem Antrag, diese durch das Gericht zu verlesen oder Verlesung durch den Verteidiger 3. mündliche oder schriftliche Einlassung durch Verteidiger für Angeklagten II. Sonstige möglicherweise als Einlassung verwertbare Äußerungen 1. Schriftsatz des Verteidigers im Ermittlungsverfahren, der die Einlassung des Angeklagten enthält 2. Stellung von Beweisanträgen durch den Verteidiger in der Hauptverhandlung bei schweigendem Angeklagten 3. Schriftliche Äußerung des Angeklagten unabhängig vom Strafverfahren Zu I. Möglichkeiten der Einlassung 1. Der Angeklagte verliest seine mit Hilfe des Verteidigers vorbereitete schriftliche Einlassung Ein solches Vorgehen ist nicht zu beanstanden. Dem Angeklagten darf die Verlesung nicht untersagt werden 13. Hier kann eine Parallele zu 258 StPO gezogen werden. Der Vorsitzende darf dem Angeklagten, der beim Schlusswort einen schriftlichen 11 BGHSt 3, 368; BGH StV 1998, 59 m. Anm. Park. 12 Vgl. dazu Olk, JZ 2006, 204 ff.; Schäfer, Festschrift für Dahs 2005, S. 441 ff.; Eisenberg/Pinkus, JZ 2003, 397 ff.; Meyer-Mews, JR 2003, 361 ff.; Park, StV 2001, 589 ff.; Pfister, NStZ-Sonderheft 2009, 25 ff.; Mehle, Strafverteidigung im Rechtsstaat Festschrift 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltsvereins, S. 655 ff.; Schlothauer, StV 2007, 623 ff.; Schlösser, NStZ 2008, 310 ff.; Gillmeister, Festschrift für Mehle, 2009, S. 233 ff. 13 BGHSt 3, 368 zum letzten Wort gemäß 258 StPO.

15 Die Strafzumessungsverteidigung 12 Entwurf zum Vorlesen benutzen will, das Vorlesen nicht von vornherein untersagen. Der Angeklagte hat zwar bei seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung, wie auch bei sonstigen Vernehmungen, seine Erklärungen, von den Ausnahmefällen des 186 GVG (Taubheit oder Stummheit) abgesehen, nach der verfahrensrechtlichen Regelung der 243 Abs. 3, 136 StPO mündlich abzugeben und darf die mündlichen Erklärungen nicht durch Vorlesen einer Verteidigungsschrift ersetzen. Aus keiner verfahrensrechtlichen Vorschrift ergibt sich aber, dass der Angeklagte seine Ausführungen zum letzten Wort nur in freier Rede machen dürfe. Dem Anklagevertreter und dem Verteidiger steht es unbestritten frei, ihre Schlussvorträge schriftlich auszuarbeiten und die Entwürfe in der Hauptverhandlung zu benutzen 14. Der Angeklagte kann sich des Verteidigers nur als Schreibhilfe bedient haben oder aber die Einlassung kann nach einer Sachbesprechung zwischen dem Verteidiger und dem Angeklagten erfolgt sein. Die Angaben sind zu werten als Einlassung des Angeklagten, ihr Beweiswert ist aber problematisch, denn es steht nicht fest, von wem die Erklärung tatsächlich stammt, das gilt vor allem, wenn keine Fragen zugelassen werden. Im Übrigen kann sich dieses Prozessverhalten auch negativ für den Angeklagten auswirken. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann es von indizieller Bedeutung sein, wenn ein Angeklagter zu einem bestimmten, einheitlichen Geschehen Angaben macht und insoweit lediglich die Beantwortung bestimmter Fragen unterlässt (sog. Teilschweigen 15 ). Daraus dürfen unter Umständen für ihn nachteilige Schlüsse gezogen werden. Die Schlussfolgerung ist jedoch nur dann berechtigt, wenn nach den Umständen Äußerungen zu diesem Punkt zu erwarten gewesen wären, andere mögliche Ursachen des Verschweigens ausgeschlossen werden können und die gemachten Angaben nicht ersichtlich fragmentarischer Natur sind 16. Das Schweigen bildet einen negativen Bestandteil seiner Aussage, die in ihrer Gesamtheit der freien richterlichen Beweiswürdigung nach 261 StPO unterliegt Der Verteidiger verliest eine schriftliche Erklärung des Angeklagten und übergibt diese dem Gericht Schriftliche Erklärungen, die der Angeklagte im anhängigen Verfahren zu der gegen ihn erhobenen Beschuldigung abgibt, sind verlesbar, selbst wenn er später Angaben verweigert. Das Gesetz lässt den Urkundenbeweis zu, wo es ihn nicht ausdrücklich untersagt 18. Diese Erklärung ist eine Urkunde, sie kann im Wege des Urkundenbeweises verlesen werden, aber nicht durch den Verteidiger, sondern durch das Gericht. Ihr Beweiswert ist der einer Urkunde. Dass neben der Vernehmung der in Betracht kommenden Person als Zeuge eine frühere protokollarisch oder in einer schriftlichen Erklärung festgehaltene Äußerung dieser Person im Wege des Urkundenbe- 14 BGHSt 3, BGHSt 45, 367 ff. 16 BGH StV 2002, 409 f. m. Anm. Jäger, JR 2003, 165 f. und Widmaier, JR 2004, 85 f. 17 BGH NStZ 2000, 494 f. 18 BGHSt 20, 161 ff.

16 Die Strafzumessungsverteidigung 13 weises verwertet wird, verbietet auch 250 StPO nicht. Das Tatgericht ist aber grundsätzlich nicht verpflichtet, die schriftliche Einlassung eines Angeklagten als Urkunde zu verlesen, da seine mündliche Vernehmung nicht durch die Verlesung einer schriftlichen Erklärung durch das Gericht ersetzt werden kann 19. Denn nach 243 Abs. 4 Satz 2 StPO erfolgt die Vernehmung eines Angeklagten zur Sache nach Maßgabe des 136 Abs. 2 StPO, also grundsätzlich durch mündliche Befragung und mündliche Antworten 20. Je nach den Umständen des Falles kann aber die Aufklärungspflicht ( 244 Abs. 2 StPO), deren Inhalt und Umfang sich nicht allein nach dem Prozessverhalten des Angeklagten richtet, die Verlesung eines solchen Schreibens im Hinblick auf seinen Inhalt gebieten 21. Da die gesetzlich vorgesehene Form der Einlassung des Angeklagten ( 243 Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 2 StPO) nicht dadurch umgangen werden kann, dass dieser seine Stellungnahme zur Anklage in einem Schreiben an das Gericht niederlegt und nach dessen Eingang einen Antrag auf Verlesung des Wortlauts im Urkundsbeweis stellt, kann das Tatgericht einen Beweisantrag mit der Beweisbehauptung, der Angeklagte habe sich in einem Schriftstück in einer bestimmten Weise zum Tatvorwurf geäußert, ablehnen. Der Beweisantrag betrifft für sich grundsätzlich keine für die Entscheidung über den Schuldspruch oder Rechtsfolgenausspruch relevante Beweistatsache, die im formellen Strengbeweis aufzuklären ist. Anders liegt es nur, wenn gerade der Inhalt des Schriftstückes an sich als Beweisgrundlage für den Urteilsspruch heranzuziehen ist 22. Hinweis: Die vom Gericht nicht angeordnete Verlesung einer Einlassung des Angeklagten zur Sache durch seinen Verteidiger wird mangels Beweiserhebung über den Wortlaut der Erklärung nicht zum Inbegriff der Hauptverhandlung; vielmehr wird Gegenstand der Hauptverhandlung lediglich der mündliche Vortrag des Verteidigers und die zustimmende Erklärung des Angeklagten 23. Wenn sich ein Angeklagter bei seiner (geständigen) Einlassung in der Hauptverhandlung der Hilfe seines Verteidigers in der Form bedient, dass der Verteidiger mit seinem Einverständnis oder seiner Billigung für ihn eine schriftlich vorbereitete Erklärung abgibt und diese sodann vom Gericht entgegengenommen und als Anlage zum Protokoll der Hauptverhandlung genommen wird, ist sie dadurch nicht zum Bestandteil des Hauptverhandlungsprotokolls geworden. Eine Verlesung nach 254 StPO scheidet aus 24. Der schriftlichen Einlassung eines Angeklagten, der sich nur durch einen vom Verteidiger verlesenen Schriftsatz erklärt und Nachfragen nicht zugelassen hat, darf ein nur erheblich geminderter Beweiswert zugemessen werden. Denn in einem solchen Fall 19 BGH NStZ 2004, 392; StV 2007, 621; 2007, 622 f.; vgl. dazu Schlothauer, StV 2007, 623 ff.; Schlösser, NStZ 2008, 310 ff. 20 BGH NStZ 2004, 163; StV 2007, 621; BGHSt 52, 175 ff. 21 BGH StV 2001, 548 f.; BGHSt 52, 175 ff.; dazu Schlothauer, StV 2007, 623 ff.; ders., NStZ 2008, 310 ff. 22 BGHSt 52, 175 ff. 23 BGH StV 2007, BGH Beschl. v StR 390/08 = StV 2009, 454.

17 Die Strafzumessungsverteidigung 14 ist die Einlassung des Angeklagten nur bedingt einer Glaubhaftigkeitsprüfung zugänglich, da mangels Möglichkeit von Nachfragen nur eingeschränkt nachgeprüft werden kann, ob die verlesenen Angaben auf einem tatsächlichen Geschehen basieren. Dazu kommt, dass ein unmittelbarer Eindruck des Aussageverhaltens, insbesondere vom Sprachfluss und der begleitenden Körpersprache, nicht gewonnen werden kann 25. Zu beachten ist bei den Vorgehensweisen aber auch, dass aus der Sicht des Gerichts das Gewicht der Einlassung erheblich gemindert ist, wenn diese offensichtlich vom Verteidiger stammt. Dazu kommt in den Fällen, in denen Fragen nicht zugelassen werden, dass das Problem des Teilschweigens durch das Tatgericht bei der Beweiswürdigung in Betracht zu ziehen sein wird. Denn nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes 26 kann es von indizieller Bedeutung sein, wenn ein Angeklagter zu einem bestimmten, einheitlichen Geschehen Angaben macht und insoweit lediglich die Beantwortung bestimmter Fragen unterlässt. Das Schweigen bildet dann einen negativen Bestandteil seiner Aussage, die in ihrer Gesamtheit der freien richterlichen Beweiswürdigung nach 261 StPO unterliegt 27. Entsprechendes kann gelten, wenn er nicht die Beantwortung an ihn gestellter Fragen verweigert, sondern zu einem Geschehen von sich aus nur lückenhafte Angaben macht. Auch dann dürfen grundsätzlich für ihn nachteilige Schlüsse daraus gezogen werden, dass er einen bestimmten Punkt eines einheitlichen Geschehens von sich aus verschweigt. Die Schlussfolgerung ist jedoch nur dann berechtigt, wenn nach den Umständen Angaben zu diesem Punkt zu erwarten gewesen wären, andere mögliche Ursachen des Verschweigens ausgeschlossen werden können und die gemachten Angaben nicht ersichtlich fragmentarischer Natur sind Der Verteidiger gibt für den Angeklagten eine mündliche oder schriftliche Einlassung ab Erklärungen des Verteidigers in der Hauptverhandlung in Anwesenheit des Angeklagten, der selbst keine Erklärung zur Sache abgibt, können nicht ohne Weiteres als Einlassung des Angeklagten verwertet werden. Die Verwertbarkeit setzt vielmehr voraus, dass der Angeklagte den Verteidiger zu dieser Erklärung ausdrücklich bevollmächtigt oder die Erklärung nachträglich genehmigt hat 29. Gibt somit der Verteidiger eine Sacherklärung ab, ist dieser vom Vorsitzenden zu befragen, ob die von ihm abgegebene Erklärung als Einlassung des Angeklagten anzusehen ist. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Erklärung in diesem Fall zum Gegenstand der Beweiswürdigung gemacht wird. Verneint der Verteidiger oder widerspricht der Angeklagte, so darf die Erklärung nicht als Beweismittel verwertet werden. Außerdem muss der Angeklagte entweder durch ausdrückliche Erklärung oder durch Äußerungen, die jeden Zweifel hieran ausschließen, zum Ausdruck bringen, dass er die Anga- 25 BGH StV 2008, f. 26 BGHSt 45, 367 ff.; auch Widmaier, JR 2004, 85 f.; Volk, NStZ 1984, 377 f; Jäger, JR 2003, 166 f. 27 BGH NStZ 2000, 494 f. 28 BGH StV 2002, BGH StV 2005, 536 m. Anm. Olk, JZ 2006, 204 ff.; StV 1998, 59 m. Anm. Park; vgl. auch BVerfG Beschl. v BvR 1494/08.

18 Die Strafzumessungsverteidigung 15 ben des Verteidigers als seine eigene Einlassung verstanden wissen will. Dass diese Förmlichkeiten eingehalten sind, kann nur durch das Sitzungsprotokoll nachgewiesen werden. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist aber teilweise nicht sehr konsequent, sie lässt auch eine stillschweigende Zustimmung genügen 30. Beachte: Von Verteidigerseite sollte in Betracht gezogen werden, dass die Vorgehensweise, bei der eine eigene Einlassung des Angeklagten nicht mehr zu erkennen ist, vielmehr alles dafür spricht, dass die Einlassung vom Verteidiger formuliert wurde, auf immer mehr Skepsis bei den Tatgerichten und auch beim Bundesgerichtshof stößt. Zu II. Weitere Möglichkeiten einer Einlassung 1. Es existiert ein Schriftsatz des Verteidigers im Ermittlungsverfahren, der die Einlassung des Angeklagten enthält Verweigert der Angeklagte in der Hauptverhandlung Angaben zur Sache, darf ein Schriftsatz seines Verteidigers, in dem er im Ermittlungsverfahren für den Angeklagten Angaben zum Tatgeschehen gemacht hat, nicht verlesen werden. Dies würde gegen 250 Satz 2 StPO verstoßen. Schriftsätzliche Ausführungen des Verteidigers, in denen er Angaben des Angeklagten wiedergibt, sind in aller Regel nicht als schriftliche Erklärung des Angeklagten verlesbar; in Betracht kommt die Vernehmung des Verteidigers als Zeuge 31. Dagegen können schriftliche Erklärungen des Angeklagten im anhängigen Verfahren zu der gegen ihn erhobenen Beschuldigung verlesen werden, auch wenn er später Angaben verweigert 32. Dies gilt jedoch nur für schriftliche Erklärungen, die der Angeklagte selbst abgegeben hat. Hat er sich gegenüber einer anderen Person geäußert und hat diese die Äußerung schriftlich festgehalten, so handelt es sich bei deren Wiedergabe um eine Erklärung dieser Person; diese ist daher über ihre Wahrnehmungen bei der Unterredung mit dem Angeklagten zu vernehmen ( 250 Satz 1 StPO; Zeuge vom Hörensagen). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die niederschreibende Person der Verteidiger ist. Eine Ausnahme ist wohl dann zu machen, wenn der Angeklagte sich des Verteidigers nur als Schreibhilfe bedient hat 33. Bei der Vernehmung des Verteidigers ist das Zeugnisverweigerungsrecht nach 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO zu beachten. Mitteilungen des Angeklagten an seinen amtierenden Verteidiger vor der Hauptverhandlung gehören grundsätzlich nicht zum Gegenstand der Beweisaufnahme. Der Inhalt solcher Besprechungen zwischen einem Angeklagten und seinem Verteidiger dient der Vorbereitung der Verteidigung, die der Angeklagte durch Sacheinlassung oder durch Schweigen gestaltet. Die Umstände, die zur Entscheidung über Art und 30 BGH StV 1998, BGHSt 39, 305 ff.; StV 1994, 468; StV 2002, BGH StV 1994, 521, insoweit in BGHSt 40, 211 nicht abgedruckt. 33 BGH NStZ 2002, 555.

19 Die Strafzumessungsverteidigung 16 Inhalt der Verteidigungsstrategie geführt haben, sind aber regelmäßig der Kognition durch das Gericht entzogen. Sie gehören zum Kernbereich der Verteidigung Bei schweigendem Angeklagten stellt die Verteidigung Beweisanträge Notwendigerweise enthält jeder Beweisantrag eine Tatsachenbehauptung. In aller Regel wird der vom Verteidiger gestellte Beweisantrag auch auf Informationen des Angeklagten zurückgehen. Das rechtfertigt es jedoch nicht ohne Weiteres, die Beweisbehauptungen in eine Einlassung umzudeuten. Selbst wenn der Verteidiger Äußerungen zur Sache abgibt, dürfen diese nur dann als Einlassung eines Angaben verweigernden Angeklagten verwertet werden, wenn durch Erklärung des Angeklagten oder des Verteidigers klargestellt wird, dass der Angeklagte diese Äußerungen als eigene Einlassung verstanden wissen will. Dies gilt erst recht, wenn aus dem Inhalt von Beweisanträgen auf das Vorliegen einer Einlassung im Gegensatz zu der Angabe, sich nicht zur Sache äußern zu wollen, geschlossen werden soll Der schweigende Angeklagte hat sich unabhängig vom Strafverfahren schriftlich geäußert Schriftliche Erklärungen, die der Angeklagte zu der gegen ihn erhobenen Beschuldigung abgibt, sind im Wege des Urkundenbeweises verlesbar, selbst wenn er später Angaben verweigert. Das Gesetz lässt den Urkundenbeweis zu, wo es ihn nicht ausdrücklich untersagt 36. Deshalb sind auch sonstige schriftliche Erklärungen im Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf verlesbar. 2.4 Verständigung im Strafverfahren (Deal-Absprache) In manchen Fällen wird es das Ziel der Verteidigung sein, eine Absprache mit Gericht und Staatsanwaltschaft über die zu erwartende Strafe zu erreichen 37. Die Zulässigkeit solcher Absprachen war seit langem umstritten 38. Durch die Entscheidung des 4. Strafsenats 39 und des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs 40 wurde 34 BGH NStZ 2008, 115 f.; StV 2008, 284 f. m. Anm. Beulke/Ruhmannseder, S. 285 ff. 35 BGH StV 1990, BGHSt 39, 305; BGH StV 2001, Zu Absprachen und Strafverteidigung vgl. Weßlau, StV 2006, 357 ff.; Salditt, a.a.o. 38 Vgl. u.a: Weigend, 50 Jahre Bundesgerichtshof Festgabe der Wissenschaft, 2000, S ff.; Schünemann, in: Festschrift für Peter Riess, 2002, S. 525 ff.; Siolk, ebenda, S. 563 ff.; Terhorst, GA 2002, 600 ff.; Kölbel, NStZ 2002, 74 ff.; Ignor, ZStW 119, 927 ff.; ders., Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltkammer, 2006, 321 ff.; Leitner, Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses der Bundesrechtsanwaltkammer, 2006, 365 ff.; Ignor/Matt/Weider, in: Münchener Anwaltshandbuch Strafverteidigung, 2006, S. 619 ff.; Jungfer, StV 2007, 380 ff.; Fischer, NStZ 2007, 433 ff.; Gössel, in: Festschrift für Reinhard Böttcher, 2007, S. 79 ff.; Meyer-Goßner, ebenda, S. 105 ff.; Eschelbach, HRRS 2008, 190 ff.; Dippel, Festschrift für Widmaier, 2008, 105 ff. 39 BGHSt 43, 195 ff.; aus der Vielzahl von Anmerkungen vgl. dazu: Rönnau, wistra 1998, 49 ff.; Martin, JuS 1998, 373 ff.; Kintzi, JR 1998, 249 f.; Satzger, JA 1998, 98 ff.; Lemke, NJ 1998, 42; Weigend, NStZ 1999, 57 ff.; Artkämper, NJ 1998, 409; Herrmann, JuS 1999, 1162 ff.; Braun, AnwBl 2000, 222 ff., Meyer-Goßner, StraFo 2001, 73 ff.; Graumann, HRR 2008, 122 ff. 40 BGH Beschl. v GSSt 1/04 = BGHSt 50, 40 ff. = NStZ 2005, 389 ff.; vgl. auch Seher, JZ 2005, 628; Widmaier, NJW 2005, 1985; Duttge/Schoop, StV 2005, 421; Altenhain/Haimerl,

20 Die Strafzumessungsverteidigung 17 die Zulässigkeit solcher Absprachen wenn auch mit erheblichen Einschränkungen grundsätzlich bestätigt 41. Der Gesetzgeber wurde aber durch den Großen Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs ausdrücklich aufgerufen, eine gesetzliche Regelung zu treffen 42. Diese Regelung ist nunmehr erfolgt. Der Deutsche Bundestag hat am 28. Mai 2009 einen vom Bundesjustizministerium vorgelegten Gesetzentwurf verabschiedet, mit dem die Voraussetzungen einer Verständigung im Strafverfahren geregelt werden (BT-Drucks. 16/11736). Nach Anhörung des Bundesrats ist das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren am 29. Juli 2009 verkündet worden (BGBl I, 2353, 2354) und am 4. August 2009 in Kraft getreten. Die generelle Zulässigkeit von Absprachen ist dabei in der zentralen Vorschrift des 257 c StPO geregelt. Dass damit die Probleme von Absprachen im Strafprozess gelöst sind und die Diskussion über die Zulässigkeit ein Ende gefunden hat, ist zu bezweifeln 43. Der Rechtsprechung wird es wohl auch angesichts der nunmehrigen gesetzlichen Regelung vorbehalten bleiben, nicht erwünschten Weiterungen und einem Missbrauch einen Riegel vorzuschieben. Der Bundesgerichtshof selbst hat nämlich bis zuletzt versucht, der Ausweitung von Abreden entgegenzutreten. So hat er zu einem Urteil einer Schwurgerichtskammer bemerkt 44 : Eine Absprache, die auf einen Vergleich über den Schuldspruch gerichtet ist, ist rechtswidrig und unzulässig. Eine im Einverständnis der Beteiligten getroffene Vereinbarung über die Verfahrenserledigung darf sich weder über das verfassungsrechtliche Gebot der umfassenden Wahrheitsermittlung noch über das Gebot gerechten Strafens hinwegsetzen. Es müssen klare Anliegen der Verfahrensökonomie genannt werden, die eine Absprache nahelegen. Geschieht die Vereinbarung über die Verfahrenserledigung unter gleichfalls unzulässiger informeller Verabredung eines Rechtsmittelverzichts, so sind solche Ergebnisse der Erfüllung der rechtsstaatlichen Aufgaben gleichmäßiger und gerechter Strafverfolgung abträglich und geeignet, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Strafjustiz zu erschüttern. Die neue gesetzliche Regelung berücksichtigt insbesondere die Vorgaben der Rechtsprechung sowie eine Vielzahl von Anregungen aus Wissenschaft und Praxis. Insbesondere unterscheidet das Gesetz nicht zwischen verteidigtem und unverteidigtem GA 2005, 281 ff.; Theile, StraFo 2005, 409 ff.; Meyer-Goßner, Festschrift für Reinhard Böttcher, 2007, S. 105 ff. 41 Vgl. aber Meyer-Goßner, NStZ 2007, 425 ff.; Fischer, NStZ 2007, 433 ff.; vgl. auch Nehm, StV 2007, BGHSt 50, 40, 64: Der Große Senat für Strafsachen appelliert an den Gesetzgeber, die Zulässigkeit und, bejahendenfalls, die wesentlichen rechtlichen Voraussetzungen und Begrenzungen von Urteilsabsprachen gesetzlich zu regeln. Es ist primär Aufgabe des Gesetzgebers, die grundsätzlichen Fragen der Gestaltung des Strafverfahrens und damit auch die Rechtsregeln, denen die Urteilsabsprache unterworfen sein soll, festzulegen. Dabei kommt ihm auch von Verfassungs wegen ein beachtlicher Spielraum zu.. 43 Vgl. z.b. Leipold, NJW-Spezial 2009, 520 f.; Jahn/Müller, NJW 2009, 2625 ff.; Schlothauer/Weider, StV 2009, 600 ff.; Geuenich/Höwer, DStR 2009, 2320 ff. 44 BGH Beschl. v StR 495/08 = StraFo 2009, 152 = StV 2009, 174.

21 Die Strafzumessungsverteidigung 18 Angeklagten und schließt damit auch Verfahren vor den Amtsgerichten nicht aus. Die zentrale Vorschrift des 257 c StPO enthält Vorgaben zum zulässigen Gegenstand, zum Zustandekommen und zu den Folgen einer Verständigung und legt fest, dass die Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts uneingeschränkt bestehen bleibt. Gegenstand einer Verständigung dürfen nur die Rechtsfolgen, also im Wesentlichen das Strafmaß und etwaige Auflagen wie zum Beispiel Bewährungsauflagen sein. Über die bisherige Rechtsprechung hinaus sind auch Maßnahmen zum Verfahrensverlauf sowie Vereinbarungen zum Prozessverhalten der Beteiligten zulässig, wie etwa Einstellungsentscheidungen, die Zusage von Schadenswiedergutmachung durch den Angeklagten oder der Verzicht auf weitere Beweisanträge oder Beweiserhebungen, soweit dies mit der Sachaufklärungspflicht des Gerichts vereinbar ist. Ebenfalls soll ein Geständnis Gegenstand einer Verständigung sein. Es ist aber nicht mehr wie bei der bisherigen Handhabung Grundlage einer Verständigung. Die Staatsanwaltschaft muss der Verständigung zustimmen, der Nebenkläger jedoch nicht 45. Dies schließt aber nicht aus, dass der Nebenkläger an Gesprächen und Erörterungen im Vorfeld von Verständigungen beteiligt ist und dabei seine Bedenken und Vorschläge äußert. Unzulässig sind eine Absprache über den Schuldspruch oder die Maßregelanordnung und die Vereinbarung einer bestimmten Strafe (Punktstrafe). Auch die Anwendung von Jugendstrafrecht auf einen Heranwachsenden kann nicht Gegenstand einer Urteilsabsprache sein 46. Die Festlegung einer Ober- bzw. Untergrenze für die festzusetzende Strafe bleibt demnach der Hauptanwendungsbereich von Absprachen. Darüber hinaus können sich die Verfahrensbeteiligten in Zukunft auch über die Aussetzung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung verständigen. Nach der bisherigen Rechtsprechung war das Gericht grundsätzlich an die Absprache gebunden. Ein Abweichen von der Zusage kam nur dann in Betracht, wenn schon bei der Urteilsabsprache vorhandene relevante tatsächliche oder rechtliche Aspekte übersehen wurden oder wenn sich in der Hauptverhandlung neue (d. h. dem Gericht bisher unbekannte) schwerwiegende Umstände zu Lasten des Angeklagten ergaben 47. Nach der nunmehrigen gesetzlichen Regelung kann das Gericht sich weiterhin einseitig von der Absprache lösen, wenn sich neue rechtliche oder tatsächliche Umstände ergeben haben oder bei der Verständigung übersehen wurden und dies den vereinbarten Strafrahmen tat- und schuldunangemessen erscheinen lässt. Zudem entfällt die Bindungswirkung der Vereinbarung neuerdings auch dann, wenn das Prozessverhalten des Angeklagten nach der Absprache nicht der Prognose des Gerichts entspricht. Löst sich das Gericht von der Vereinbarung, so besteht für das Geständnis des Angeklagten ein Beweisverwertungsverbot, über das der Angeklagte zu belehren ist. 45 Der Nebenkläger, der sich dem Verfahren angeschlossen hat, ist aber wohl Verfahrensbeteiligter. Vgl. Jahn/Müller, a.a.o., NJW 2009, 2627 und BGH NStZ 2001, 555 m. Anm. Eisenberg; allgemein Urteilsabsprachen im Jugendstrafrecht, Noak, StV 2002, 445 ff.; vgl. auch Fahl, NStZ 2009, 613 ff. 47 BGHSt 43, 195, 210; 50, 40, 50; BGH Urt. v StR 433/07 = BGHSt 52, 165 ff. m. Anm. Fezer, JZ 2008, 1059 f.

22 Die Strafzumessungsverteidigung 19 Es ist einem Richter weiterhin nicht verwehrt, zwecks Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen 48 (vgl. jetzt auch 202 a, 212 StPO). Dabei hat er aber stets die gebotene Zurückhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden 49. Absprachen sind nur dann hinnehmbar, wenn sie im Rahmen eines geordneten Strafverfahrens ohne Verstoß gegen grundlegende strafprozessuale Grundsätze wie etwa faires Verfahren oder 136 a StPO 50 erfolgen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Wahrung der freien Willensentschließung des Angeklagten. Es darf ihm deshalb im Rahmen von Verständigungsgesprächen nicht mit einer überhöhten Strafe gedroht werden und er darf auch nicht durch Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils zu einem Geständnis gedrängt werden ( Sanktionsschere ). Die vom Gericht ernsthaft aufgezeigten Strafgrenzen dürfen nicht so weit auseinanderfallen, dass die Willensfreiheit des Angeklagten ungebührlich beeinträchtigt wird. Eine unzulässige Drohung kann dann angenommen werden, wenn die angedrohte Strafe als schuldunangemessen hoch anzusehen wäre 51. So ist eine Differenz zwischen zwei Jahren Freiheitsstrafe mit Aussetzung zur Bewährung und sechs Jahren Freiheitsstrafe im Rahmen schuldangemessenen Strafens nicht mehr mit der strafmildernden Wirkung von Geständnis und Schadenswiedergutmachung zu erklären 52. Wird der Angeklagte zu dem Geständnis durch die Äußerung der Staatsanwaltschaft veranlasst, sie werde bei geständiger Einlassung eine Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten beantragen, während sich die Strafe ohne Geständnis auf sechs bis sieben Jahre belaufen könne, kann auch hierin ein Verstoß gegen 136 a Abs. 1 Satz 3 StPO (Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehenen Vorteils) liegen bzw. es kann eine mit den Grundsätzen eines fairen Strafverfahrens nicht zu vereinbarende Androhung einer die Schuldangemessenheit übersteigenden Strafe gegeben sein. Denn ein so gravierender Unterschied in den Schlussanträgen wäre mit der strafmildernden Wirkung eines Geständnisses nicht mehr erklärbar und als unzulässiges Druckmittel zur Erwirkung eines verfahrensverkürzenden Geständnisses zu werten 53. Wird ein den Tatvorwurf bestreitender Angeklagter in der Hauptverhandlung von dem Vorsitzenden dazu veranlasst, von der Stellung eines ggf. zur Aussetzung der Hauptverhandlung führenden Beweisantrages Abstand zu nehmen, ein Geständnis abzulegen und nach Urteilsverkündung Rechtsmittelverzicht zu erklären, weil anderenfalls die Außervollzugsetzung des Haftbefehls überdacht werden müsse, stellt diese Verfahrensweise eine Drohung mit einer nach den Vorschriften des Strafverfahrensrechts unzulässigen Maßnahme dar BGH NStZ 2008, BGH NStZ 1985, 36 f.; BGH Beschl. v StR 27/09 = StV 2009, 393 f. 50 Vgl. dazu BGH StV 2007, 453 f. 51 BGH StV 2007, BGH NStZ 2004, 577; StV 2004, 471 f. 53 BGH StV 2004, 470 f.; 2005, BGH StV 2004, 636 m. Anm. Eidam, StV 2005, 201.

23 Die Strafzumessungsverteidigung 20 Das Tatgericht darf also keine Straferwartungen für den Fall eines Geständnisses einerseits und eines weiteren Bestreitens der Tatvorwürfe andererseits äußern, die als eine die Willensfreiheit des Angeklagten beeinträchtigendes Aufzeigen einer Sanktionsschere zur Erlangung eines Geständnisses anzusehen und nicht mehr mit der strafmildernden Wirkung eines Geständnisses zu erklären wäre (Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens oder gegen 136 a StPO) 55. Beispiel: Die Differenz zwischen der absprachegemäßen und der bei einem streitigen Verfahren zu erwartenden Sanktion darf nicht so groß sein ( Sanktionsschere ), dass sie strafzumessungsrechtlich unvertretbar und mit einer angemessenen Strafmilderung wegen eines Geständnisses nicht mehr erklärbar ist. Dies gilt sowohl für den Fall, dass die ohne Absprache in Aussicht gestellte Sanktion das vertretbare Maß überschreitet, so dass der Angeklagte inakzeptablem Druck ausgesetzt wird, als auch für den Fall, dass das Ergebnis des Strafnachlasses unterhalb der Grenze dessen liegt, was noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann 56. Geständnis und Absprache 57 Ein Geständnis, das aufgrund einer verfahrensbeendenden Absprache abgegeben wurde, kann die Grundlage einer Verurteilung sein. Das Gericht bleibt aber dem Gebot der Wahrheitsfindung verpflichtet. Das Geständnis muss mit der Aktenlage übereinstimmen 58, es muss auf seine Glaubwürdigkeit überprüft werden; sich hierzu aufdrängende Beweiserhebungen dürfen nicht unterbleiben. Legt der Angeklagte ein Geständnis ab, so soll er dies im Grundsatz mit eigenen Worten tun (vgl. auch RiStBV Nr. 45 Abs. 2), gegebenenfalls ergänzend zu der von seinem Verteidiger verlesenen Erklärung 59. Zulässig ist aber auch eine vom Verteidiger vorformulierte, vom Angeklagten lediglich pauschal übernommene Erklärung. Allerdings bedürfen von Dritten für den Angeklagten vorformulierte und von diesem nur summarisch bestätigte Geständnisse generell besonders kritischer Betrachtung hinsichtlich ihrer Substanz, ihrer Übereinstimmung mit dem Ermittlungsergebnis sowie dahingehend, ob sie wirklich als von dem jeweiligen Angeklagten stammend, als von diesem akzeptiert, angesehen werden können. Auch insoweit gilt jedoch der Grundsatz der freien richterlichen Überzeugungsbildung. Bei Geständnissen, die auf Verfahrensabsprachen beruhen, muss diese aber in ihren Grundlagen und deren Darstellung in den Urteilsgründen besonderen Anforderungen genügen 60. Das strafmildernde Gewicht eines Geständnisses, das im Rahmen einer verfahrensbeendenden Absprache abgegeben wor- 55 BGHSt 43, 195, 204 ff.; 50, 40; BGH StV 2004, 470 f.; NStZ 2005, 393; StV 2007, 453; BVerfG StV 2006, BGHSt 50, 40, Zum Geständniswiderruf und Wiederaufnahme bei einem Deal vgl. Förschner, StV 2008, 443 ff.; Eschelbach, HRRS 2008, 190 ff.; kritisch Hauer, Geständnis und Absprache, BGHSt 50, 49; 52, BGHSt 52, BGHSt 50, 40, 49; 52, 78 ff. m. Anm. Schmitz, NJW 2008, 1751 f.; Stübinger, JZ 2008, 798 ff.