Rechtliche Bewertung des Beschlusses der Fluglärmkommission vom 26. Januar 2006

Transkript

1 GEULEN & KLINGER Rechtsanwälte Dr. Reiner Geulen Dr. Remo Klinger Berlin, Schaperstraße 15 Telefon: +49 / 30 / Telefax: +49 / 30 / klinger@geulen.com September 2006 Rechtliche Bewertung des Beschlusses der Fluglärmkommission vom 26. Januar 2006 erstellt im Auftrag der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, Berlin. Fachanwälte für Verwaltungsrecht. Postulationsfähig bei dem Kammergericht und allen Oberlandesgerichten. Dresdner Bank AG in Berlin BLZ Kto.-Nr Ust-IdNr.: DE

2 2 Gliederung I. Vorbemerkungen.Seite 4 II. Rechtliche und tatsächliche Ausgangslage Seite 6 1. Zur luftverkehrsrechtlichen Situation des Flughafens Berlin-Tegel..Seite 6 2. Die Nachtflugbeschränkungen für den Flughafen Berlin- Tegel..Seite 7 III. Reichweite und Wirkungen des Beschlusses des FLK vom 26. Januar Seite Ziffer I des Beschlusses der FLK..Seite Ziffer II des Beschlusses der FLK.Seite 11 a) Versagung der Genehmigung nach Kontingenterschöpfung...Seite 11 b) Hilfsantrag auf Anweisung der BFG zur Versagung der Genehmigung...Seite 13 c) Änderung von Betriebsgenehmigung und Flughafenbenutzungsordnung.. Seite 13 d) Verweigerung einer Koordinierung zeitkritischer Flüge durch den Flugplankoordinator.. Seite Zusammenfassung der Ergebnisse...Seite 19

3 3 Abkürzungsverzeichnis AD AIP Art. ATC AZG BFG BGBl. DFS EDDT FLK G GMT GVBl. h ICAO i.s. i.v.m. lit. LuftVG LuftVO MEZ Nr. Uabs. UTC VwVfG VwVfGBln Ziff. ZustKat AZG Flugplatz (ICAO-Abkürzung) Aeronautical Information Publication Artikel Air Traffic Control Gesetz über die Zuständigkeiten in der allgemeinen Berliner Verwaltung (Allgemeines Zuständigkeitsgesetz) Berliner Flughafengesellschaft mbh Bundesgesetzblatt Deutsche Flugsicherung GmbH Flughafen Berlin-Tegel (ICAO-Abkürzung) Fluglärmkommission für die Flughäfen Berlin-Tegel und Berlin-Tempelhof Gesetz Greenwich Mean Time Gesetz- und Verordnungsblatt Stunde International Civil Aviation Organization im Sinne in Verbindung mit Litera Luftverkehrsgesetz Luftverkehrs-Ordnung Mitteleuropäische Zeit Nummer Unterabsatz Coordinated Universal Time Verwaltungsverfahrensgesetz Gesetz über das Verfahren der Berliner Verwaltung Ziffer Anlage zum Allgemeinen Zuständigkeitsgesetz (Allgemeiner Zuständigkeitskatalog)

4 4 I. Vorbemerkungen Mit der vorliegenden Untersuchung wird der Beschluss der Fluglärmkommission für die Flughäfen Berlin-Tegel und Berlin-Tempelhof (FLK) vom 26. Januar 2006 im Auftrag der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, Abteilung Verkehr, Referat Luftverkehr einer rechtlichen Bewertung unterzogen. Dieser Beschluss lautet wie folgt: I. Die BFG wird gebeten, der Kommission eine Aufstellung über die von Luftfahrtunternehmen innerhalb des Zeitraums vom 01. Januar bis 31. Dezember in Anspruch genommene Ausnahmeregelung gemäß Luftfahrthandbuch von Deutschland AD 2 EDDT 1-9 Örtliche Flugbeschränkungen Ziff. 2. vorzulegen, gegliedert nach Datum der Inanspruchnahme, Name des Luftfahrtunternehmens, Flugnummer, Planzeit und Istzeit der Starts und Landungen, um der Landesluftfahrtbehörde und der Fluglärmkommission eine Prüfung dessen zu ermöglichen, ob die Verspätungen unvermeidbar im Sinne der genannten Ausnahmevorschrift gewesen sind. II. Die Landesluftfahrtbehörde wird gebeten, nach Auswertung der oben unter Ziffer I. angesprochenen Aufstellung nach pflichtgemäßem Ermessen die Genehmigung für gemäß Ziffer 2.2. der örtlichen Flugbeschränkungen für EDDT unzulässige, jedoch der generellen Ausnahmegenehmigung gemäß Ziffer 2.3 der örtlichen Flugbeschränkungen für EDDT unterfallende Landungen von Luftfahrzeugen des Fluglinien- und planmäßigen Bedarfsluftverkehrs im Einzelfall vorbehaltlich der Regelung in Ziffer 2.5 der örtlichen Flugbeschränkungen für EDDT mit der Begründung fehlender oder nicht nachgewiesener Unvermeidlichkeit der Verspätung zu versagen, hilfsweise, die BFG anzuweisen, sie zu versagen, sofern die planmäßige Ankunftszeit des verspäteten Fluges eines Luftfahrtunternehmens vor 2200 (2100) UTC liegt, Luftfahrzeuge auf von diesem Luftfahrtunternehmen durchgeführten Flügen von demselben Start-Flughafen mit jeweils derselben planmäßigen Abflugzeit (+/- 10 Minuten) innerhalb eines Zeitraums von drei Monaten vor dm zu (a) genannten Flug mit mehr als 30 Prozent, aber mindestens 10 dieser Flüge der von dem Luftfahrtunternehmen gegebenen Begründung ATC und/oder Technik und/oder Wetter außerhalb des in Ziffer 2.2 der örtlichen Flugbeschränkungen für EDDT bestimmten Zeitraums gelandet sind und das Luftfahrtunternehmen die Verspätung des Fluges nicht oder mit ATC und/oder Technik und/oder Wetter

5 5 begründet. Den Flugplankoordinator für die Bundesrepublik Deutschland über Art und Ausmaß der in Ziffer (1) lit. b angesprochenen Verspätungen prüfbar zu unterrichten und ihn zu ersuchen, bei der Aufstellung und Koordinierung der den Flughafen Berlin-Tegel betreffenden Flugpläne an das oben in Ziffer (1) lit. a angesprochene Luftfahrtunternehmen für dem Koordinator konkret zu benennende Flüge gemäß den Kriterien zu obiger Ziffer (1) lit. a und b nur Slots mit einer planmäßigen Ankunftszeit von 2200 (2100) UTC abzüglich der durchschnittlichen Verspätungszeit innerhalb des in Ziffer (1) lit. b genannten Zeitraums zu vergeben, damit die Flüge dieses Luftfahrtunternehmens im Durchschnitt die Einschränkung des Nachtflugverkehrs gemäß Ziffer 2.2 der örtlichen Flugbeschränkungen einzuhalten vermögen. Grund des Beschlusses ist eine von der FLK bezogen auf einzelne Fluggesellschaften festgestellte zunehmende Verspätung solcher Flüge, deren planmäßige Ankunftszeiten kurz vor Uhr Ortszeit liegen. Zugleich vermutet die Kommission einen Missbrauch der in den örtlichen Flugbeschränkungen für den Flughafen Berlin-Tegel enthaltenen Verspätungsregel, namentlich der Ausnahmeregelung in Nr. 2.3 UAbs. 1 der örtlichen Flugbeschränkungen (EDDT AD 2.20 Local Traffic Regulations; im Folgenden: EDDT AD 2.20). Dem soll durch die in dem Beschluss umschriebenen Maßnahmen entgegengewirkt werden. Mit der nachstehenden Stellungnahme soll geklärt werden, inwiefern der von der Fluglärmkommission in ihrer Sitzung vom zu TOP 3 gefasste Beschluss rechtlich zulässig umsetzbar ist.

6 6 II. Rechtliche und tatsächliche Ausgangslage 1. Zur luftverkehrsrechtlichen Situation des Flughafens Berlin-Tegel Der Flughafen Berlin-Tegel wurde im Jahre 1948 im Rahmen des Luftbrückenbetriebs von der französischen Besatzungsmacht in Betrieb genommen und unterstand bis zum 2. Oktober 1990 der französischen Militärregierung von Berlin. Seit 1960 wurde auf dem Flughafen aufgrund von Vereinbarungen zwischen der Militärregierung und der Berliner Flughafengesellschaft mbh (BFG) auch ziviler Luftverkehr abgewickelt. 2 Abs. 5 des am 3. Oktober 1990 in Kraft getretenen Sechsten Überleitungsgesetzes vom 25. September bestimmt, dass die Berliner Flughäfen nach ihrer Übergabe durch die Alliierten im Sinne der 6 bis 10 LuftVG 2 als genehmigt und im Plan rechtskräftig festgestellt gelten. Die Übergabe des Flughafens Berlin- Tegel durch die französischen Militärdienststellen erfolgte im Wesentlichen mit Inkrafttreten des Sechsten Überleitungsgesetzes und war mit der vollständigen Aufgabe der Nutzung des militärischen Bereichs im Nordteil bis zum Jahre 1994 abgeschlossen. Der Flughafen Berlin-Tegel wird als internationaler Zivilverkehrsflughafen ohne Beschränkungen der nutzungsberechtigten Typen von Luftfahrzeugen betrieben. Vor dem Hintergrund des Ausbauvorhabens Flughafen Berlin-Schönefeld (Berlin- Brandenburg International) widerrief die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung mit Bescheid vom 29. Juli 2004 die luftverkehrsrechtliche Genehmigung für den Flughafen Berlin-Tegel mit Wirkung zu dem in dem Widerrufsbescheid näher umschriebenen Zeitpunkt. Luftfahrtbehörde für das Land Berlin ist die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung. Ihr obliegt vorbehaltlich bestimmter Zuständigkeiten des Bundes insbesondere die Aufgabe der Genehmigung von Flugplätzen nach 6 LuftVG sowie der Ausübung der Luftaufsicht. 3 1 BGBl. I S Luftverkehrsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. März 1990 (BGBl. I S. 550), zuletzt geändert durch Art. 2 Luftsicherheitsaufgaben-NeuregelungsG vom 11. Januar 2005 (BGBl. I S. 78) Abs. 2 Nr. 6 und 18 LuftVG, 4 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über die Zuständigkeiten in der allgemeinen Berliner Verwaltung (Allgemeines Zuständigkeitsgesetz AZG) in der Fassung vom 22. Juli 1996

7 7 2. Die Nachtflugbeschränkungen für den Flughafen Berlin-Tegel Bestandteil der Betriebsgenehmigung für den Flughafen Berlin-Tegel sind so genannte örtliche Flugbeschränkungen (EDDT AD 2.20), die im Luftfahrthandbuch Deutschland (AIP Germany) der Deutschen Flugsicherung GmbH (DFS) veröffentlicht sind. Für den Flughafen Berlin-Tegel lauten diese wie folgt: 2.1 Starts sind in der Zeit von 2200 (2100) Abblockzeit 2150 (2050) bis 0500 (0400) unzulässig. 2.2 Landungen sind in der Zeit von 2200 (2100) bis 0500 (0400) unzulässig. 2.3 Für verspätete Starts und Landungen im Fluglinien- und planmäßigen Bedarfsluftverkehr, deren planmäßige Abflug- und Ankunftszeit vor 2200 (2100) liegt, gilt im Rahmen nachweisbar unvermeidbarer Verspätungen eine Ausnahmegenehmigung von den Flugbeschränkungen bis 2300 (2200) als erteilt. Die Unvermeidbarkeit der Verspätungen ist in jedem Einzelfall der Luftaufsicht des Flughafens darzulegen und auch nachzuweisen. Verspätete Landungen in der Sperrzeit von 2300 (2200) bis 0500 (0400) sind nur gemäß Nr. 2.5 dieser Nachtflugbeschränkungen möglich. 2.4 Von den Beschränkungen sind ausgenommen: Landungen von Luftfahrtzeugen, die den Flughafen Berlin-Tegel nachweislich aus meteorologischen, technischen oder sonstigen Sicherheitsgründen als Ausweichflughafen anfliegen Starts und Landungen im Katastrophen- und medizinischen Hilfeleistungseinsatz, sowie in sonstigen Notfällen Luftfahrzeuge, die im Nachtluftpostdienst der Deutschen Post AG eingesetzt sind Vermessungsflüge der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH, soweit sie zur Aufrechterhaltung der Flugsicherheit notwendig sind. 2.5 Abweichend von den vorstehend getroffenen Regelungen kann die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung in begründeten Einzelfällen weitere Ausnahmen, insbesondere dann zulassen, wenn diese zur Vermeidung erheblicher Störungen im Luftverkehr oder in Fällen besonderen öffentlichen Interesses erforderlich sind. Dies bedeutet konkret: Die Einschränkungen des Nachtluftverkehrs beinhalten zunächst eine Grundregel, wonach Starts in der Zeit von (21.00) Uhr Abblockzeit (20.50) (GVBl. S. 302, 472), zuletzt geändert durch Art. IV des Gesetzes vom 7. September 2005 (GVBl. S. 467), Nr. 10 Abs. 11 der Anlage zum Allgemeinen Zuständigkeitsgesetz (Allgemeiner Zuständigkeitskatalog ZustKat AZG).

8 8 Uhr bis (04.00) Uhr und Landungen ebenfalls von (21.00) Uhr bis (04.00) Uhr unzulässig sind. 4 Diese Zeiten beziehen sich auf die Koordinierte Weltzeit (Universal Time Coordinated, UTC), die gemäß 32 LuftVG i.v.m. 9a Abs. 1 Satz 1 LuftVO 5 im Flugbetrieb anzuwenden ist. Diese entspricht Greenwich Mean Time (GMT), so dass die Ortszeit des Flughafens Berlin-Tegel (MEZ) insofern Uhr Uhr ist. Von den Beschränkungen des Nachtluftverkehrs ausgenommen sind gemäß Nr. 2.4 EDDT AD 2.20 Landungen von Luftfahrzeugen, die den Flughafen Berlin- Tegel nachweislich aus Sicherheitsgründen als Ausweichflughafen anfliegen, Starts- und Landungen in Notfällen, im Nachtluftpostdienst eingesetzte Luftfahrzeuge der Deutschen Post AG sowie der Aufrechterhaltung der Flugsicherheit dienende Vermessungsflüge der DFS. Diese Bestimmungen sind für die Gutachtenfrage von keiner Relevanz. Für verspätete Starts und Landungen im Fluglinien- und planmäßigen Bedarfsluftverkehr ist stets eine Ausnahmegenehmigung erforderlich. Verspätete Starts und Landungen sind also prinzipiell unzulässig, gelten aber bei Vorliegen der in Nr. 2.3 UAbs. 1 EDDT AD 2.20 genannten Voraussetzungen als genehmigt oder können unter den Voraussetzungen der Nr. 2.3 UAbs. 2 i.v.m. Nr. 2.5 EDDT AD 2.20 genehmigt werden. Bezogen auf die Sperrzeit von Uhr bis 6.00 Uhr deutscher Zeit ergibt sich das Erfordernis einer ausdrücklichen Zulassung durch die Luftaufsicht aus Nr. 2.3 UAbs. 2 i.v.m. Nr. 2.5 EDDT AD Diese Regelung ist für die Gutachtenfrage nicht relevant, da sie von dem Beschluss der FLK vom 26. Januar 2006 unberührt bleibt. 6 Für verspätete Starts und Landungen bis Uhr deutscher Zeit folgt das Genehmigungserfordernis aus Nr. 2.3 UAbs. 1 Satz 1 EDDT AD Nr. 2.1 und 2.2 EDDT AD Luftverkehrs-Ordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. März 1999 (BGBl. I S. 580), zuletzt geändert durch die Verordnung vom 14. Dezember 2001 (BGBl S. 396). 6 Vgl. Ziff. II. (1) des Beschlusses der FLK vom 26. Januar 2006:...vorbehaltlich der Regelung in Ziffer 2.5 der örtlichen Flugbeschränkungen EDDT....

9 9 Hiernach gilt für Starts und Landungen bei nachweisbar unvermeidbaren Verspätungen eine Ausnahmegenehmigung von den Flugbeschränkungen als erteilt. Das Vorliegen einer unvermeidbaren Verspätung führt nach dem Wortlaut der Nr. 2.3 UAbs. 1 Satz 1 EDDT AD 2.20 nicht etwa zum Entfallen des Genehmigungserfordernisses, die Genehmigung wird vielmehr fingiert ( gilt... als erteilt ). Die Genehmigungsfiktion bezieht sich lediglich auf die Erteilung der Genehmigung, nicht jedoch auf deren Rechtmäßigkeit. Somit darf die Genehmigung, falls sie sich wegen des Fehlens ihrer Voraussetzungen als rechtswidrig erweist, nach den für die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte geltenden allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Regeln zurückgenommen werden ( 48 VwVfG i.v.m. 1 VwVfGBln). In materieller Hinsicht verlangt Nr. 2.3 UAbs. 1 Satz 1 EDDT AD 2.20 das Vorliegen nachweisbar unvermeidbarer Verspätungen. Das Fehlen einer Legaldefinition macht eine Auslegung dieses unbestimmten Rechtsbegriffes erforderlich. Die Gründe, aus denen eine Verspätung i.s. der Nr. 2.3 UAbs. 1 Satz 1 EDDT AD 2.20 als unvermeidbar einzustufen ist, sollten zunächst im Wesentlichen mit den in Nr EDDT AD 2.20 genannten Gründen übereinstimmen. Dies sind meteorologische, technische und sonstige Sicherheitsgründe, die mit dem Flugbetrieb und dem Luftverkehr unmittelbar verbunden sind. Auf derartige Verspätungen hat der Luftfahrzeugführer keinen Einfluss. Eine daraus resultierende Verspätung ist daher unvermeidbar. Ob auch andere Gründe unvermeidbare Verspätungen auslösen können, ist fraglich. Vieles spricht zumindest dafür, dass die Gründe der Ziffer ( meteorologische, technische und sonstige Sicherheitsgründe ) in der Zeit zwischen Uhr und Uhr zumindest nicht abschließend sind. Wäre dies so, hätte es nahe gelegen, diese Gründe auch in der Ziffer 2.3 anzugeben. Dies hat man nicht getan. Stattdessen wird der unbestimmte Rechtsbegriff unvermeidbare Verspätung verwendet. Dies erfordert eine Auslegung im Einzelfall. Diese kann abstrakt nicht vorweg genommen werden. Der Zusatz nachweisbar korrespondiert mit der Pflicht nach Nr. 2.3 UAbs. 1 Satz 2 EDDT AD 2.20, der Luftaufsicht die Unvermeidbarkeit der Verspätung darzulegen und nachzuweisen. Hiermit soll der Luftaufsicht und der Luftfahrtbehörde die Möglichkeit gegeben werden, im Nachhinein zu prüfen, ob die Genehmigungsvoraussetzungen nach Nr. 2.3 UAbs. 1 Satz 1 EDDT AD 2.20 vorlagen oder nicht. Zu der Frage, welche Konsequenzen eine fehlende oder unzurei-

10 10 chende Darlegung der Unvermeidbarkeit der Verspätung hat, verhalten sich die Vorschriften nicht. III. Reichweite und Wirkungen des Beschlusses des FLK vom 26. Januar Ziffer I des Beschlusses der FLK Unter Ziff. I. des Beschlusses des FLK vom 26. Januar 2006 wird die Luftfahrtbehörde aufgefordert, der Kommission eine detaillierte Aufstellung über die von den Luftfahrtunternehmen innerhalb eines repräsentativen Zeitraums in Anspruch genommene Ausnahmeregelung der Nr. 2 EDDT AD 2.20 vorzulegen. Obwohl sich dieser Teil des Beschluss nach seinem Wortlaut auf den gesamten Regelungskomplex der Nr. 2 EDDT AD 2.20 bezieht, knüpft er doch ausschließlich an die Pflicht der Luftfahrtunternehmen aus Nr. 2.3 UAbs. 1 Satz 2 EDDT AD 2.20 an, wonach die Unvermeidbarkeit der nach Nr. 2.3 UAbs. 1 Satz 1 EDDT AD 2.20 zu beurteilenden Verspätungen darzulegen und nachzuweisen ist. Für eine solche Auslegung der Ziff. I. des Beschlusses spricht insbesondere, dass in dessen Ziff. II. (1) auf die Ausnahmegenehmigung gemäß Nr. 2.3 EDDT AD 2.20 Bezug genommen und die Regelung der Nr. 2.5 EDDT AD 2.20 explizit ausgeklammert wird. Demgemäß ist die Luftfahrtbehörde aufgefordert, der FLK eine Aufstellung über die von den Luftfahrtunternehmen innerhalb des Zeitraums vom 1. Januar bis zum 31. Dezember in Anspruch genommene Ausnahmeregelung der Nr. 2.3 UAbs. 1 EDDT AD 2.20 unter Berücksichtigung der in dem Beschluss näher umschriebenen Gliederung vorzulegen. Dem wird nachzukommen sein. Rechtliche Probleme stellen sich insoweit nicht. In tatsächlicher Hinsicht wird davon ausgegangen, dass das Jahr 2005 gemeint ist.

11 11 2. Ziffer II des Beschlusses der FLK Mit der Ziffer II des Beschlusses der FLK wird die Landesluftfahrtbehörde aufgefordert, die Genehmigung für die generelle Ausnahmegenehmigung gemäß Ziffer II.3 der örtlichen Flugbeschränkungen nach pflichtgemäßem Ermessen dann zu versagen, wenn - verkürzt gesagt - innerhalb der letzten drei Monate erhebliche Verspätungen vorlagen, die jeweils mit den Gründen ATC, Technik oder Wetter begründet worden sind und ein bestimmtes Verspätungskontingent erschöpft wurde. Hilfsweise soll die BFG durch die Landesluftfahrtbehörde angewiesen werden, die Genehmigung zu versagen. Darüber hinaus soll der Flugplankoordinator ersucht werden, zukünftig Slots mit einer planmäßigen Ankunftszeit von 23:00 Uhr abzüglich der durchschnittlichen Verspätungszeit nur noch so zu vergeben, dass die Flüge im Durchschnitt die Regelungen der örtlichen Flugbeschränkungen einzuhalten vermögen. Nachfolgend wird geprüft, inwiefern diese Forderungen rechtlich umsetzbar sind: a) Versagung der Genehmigung nach Kontingenterschöpfung Der Antrag, die Luftfahrtbehörde möge eine Ausnahmegenehmigung nach Ziffer II.3 der örtlichen Flugbeschränkungen dann versagen, wenn innerhalb eines bestimmten Zeitraums der Vergangenheit häufig von Ausnahmegenehmigungen Gebrauch gemacht wurde, begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken. Mit der Forderung wird verlangt, dass selbst dann, wenn tatsächlich eine unvermeidliche Verspätung nach Ausschöpfung der in dem Antrag genannten Fristen und Verspätungsrechte vorliegt, nach pflichtgemäßem Ermessen zu überprüfen sein soll, ob dennoch keine Ausnahmegenehmigung erteilt wird. Würde die Ermessensbetätigung in einem solchen Fall zu dem Ergebnis führen, dass die Ausnahmegenehmigung versagt wird, stünde die Verweigerung der Genehmigung aber möglicherweise nicht mit Ziffer II.3 EDDT AD 2.20

12 12 überein. Dies könnte einen Verstoß gegen die Betriebsgenehmigung des Flughafens zur Folge haben. Festzustellen ist, dass die im Luftfahrthandbuch Deutschland veröffentlichten EDDT AD 2.20 für den Flughafen Berlin-Tegel Teil der Betriebsgenehmigung des Flughafens sind. Betriebsbeschränkungen für einen Flugplatz sind Teil der Betriebsgenehmigung ( 6 Abs. 1 Satz 1 LuftVG). Gleichzeitig sind die Einschränkungen des Nachtluftverkehrs in die Flughafenbenutzungsordnung für den Verkehrsflughafen Berlin-Tegel übernommen worden und finden sich dort unter der Ziffer II.2. Die Umsetzung des Beschlusses der FLK bedeutet daher einen Verstoß gegen die Betriebsgenehmigung des Flughafens und die Flughafenbenutzungsordnung. Dies ergibt sich daraus, dass ein das Kontingent bereits erschöpfender Luftfahrtunternehmer dennoch zwischen 23:00 Uhr und 00:00 unvermeidbar verspätet von der Ausnahmegenehmigung der Ziffer II.3 Gebrauch können machen muss, solange diese in der Betriebsgenehmigung und in der Flughafenbenutzungsordnung enthalten ist. Die Aufforderung der FLK, die Landesluftfahrtbehörde möge derartigen Flügen grundsätzlich die Landung verweigern, stünde daher in Widerspruch zur Betriebsgenehmigung und wäre daher rechtswidrig. Soweit nach der Sitzung der FLK der ursprüngliche Antrag dahingehend verändert worden ist, dass die Luftfahrtbehörde die Ausnahmegenehmigung nach pflichtgemäßem Ermessen versagen soll, ändert sich an dieser Beurteilung nichts. Auch eine Ermessensentscheidung hat sich an die Vorgaben der Betriebsgenehmigung zu halten und kann diese nicht durch einseitigen Verwaltungsakt außer Kraft setzen. Würde man den Beschluss der FLK umsetzen, hätte dies eine dauerhafte Divergenz zwischen der Betriebsgenehmigung und der genehmigten Flughafenbenutzungsordnung einerseits sowie der Genehmigungspraxis in Umsetzung der des Beschlusses der FLK zur Folge. Es ist offensichtlich, dass dies rechtlich nicht durchführbar ist.

13 13 b) Hilfsantrag auf Anweisung der BFG zur Versagung der Genehmigung Das Gleiche gilt für den hilfsweise gestellten Antrag, die BFG sei entsprechend anzuweisen. Eine solche Anweisung würde als Verwaltungsakt im Sinne einer Allgemeinverfügung zu charakterisieren sein. Da ein derartiger Verwaltungsakt in Widerspruch zur Betriebsgenehmigung stünde, wäre er rechtswidrig. Sowohl die BFG als auch die Luftfahrtunternehmen könnten dagegen Rechtsschutz ersuchen. Wegen des offenkundigen Widerspruchs zur Betriebsgenehmigung wären die Klagen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erfolgreich. c) Änderung von Betriebsgenehmigung und Flughafenbenutzungsordnung Die Umsetzung des Beschlusses der FLK setzt eine Änderung der Betriebsgenehmigung und eine Änderung der Flughafenbenutzungsordnung voraus. Die Pflicht zu einem Änderungsgenehmigungsverfahren ergibt sich unmittelbar aus 6 Abs. 4 Satz 2 LuftVG. 7 Danach ist eine Änderung der Genehmigung erforderlich, wenn der Betrieb des Flugplatzes wesentlich geändert werden soll. Da auch jede Änderung der Benutzungsordnung der Genehmigung nach 6 Abs. 4 Satz 2 LuftVG bedarf, wäre auch dafür ein luftverkehrsrechtliches Genehmigungsverfahren durchzuführen. 8 Sofern in der Rechtsliteratur vertreten wird, dass nachträgliche Betriebsbeschränkungen als Teilwiderruf der Genehmigung zu behandeln sind 9, ergibt sich daraus keine andere rechtliche Konsequenz. Auch dafür wäre ein gesondertes Verfahren durchzuführen. Das Gleiche gilt, wenn man sie als nachträgliche Auflage, die neben den Genehmigungsbescheid tritt, charakterisiert. 10 Fraglich ist mithin, ob über den Beschluss der FLK hinausgehend der materielle Gehalt des Beschlusses der FLK durch ein Änderungsgenehmigungsverfahren zur vorhandenen Betriebsgenehmigung umgesetzt werden kann. 7 Vgl. Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: Februar 2005, 6 Rdnr Vgl. Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: Februar 2005, 6 Rdnr So Schwenk/Giemulla, Handbuch des Luftverkehrsrechts, 3. Aufl. 2005, S. 527.

14 14 Nach der ganz überwiegenden Auffassung ist die luftrechtliche Genehmigung nicht nur Unternehmergenehmigung, sondern auch Planungsentscheidung. Dies gilt selbst bei planfestgestellten Flughäfen, vor allem aber dann, wenn der Genehmigung kein Planfeststellungsverfahren nach 8 LuftVG nachfolgt und damit über die luftverkehrsrechtliche Zulassung eines Vorhabens abschließend entschieden wurde. 11 Zentrales Element einer Planungsentscheidung ist die planerische Gestaltungsfreiheit. Das im Mittelpunkt jeder Planungsentscheidung stehende Abwägungsgebot verlangt, dass auch bei einer Änderung der Betriebsgenehmigung alle für und gegen die Entscheidung in Betracht kommenden Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen sind. Das Abwägungsgebot verlangt, dass erstens eine Abwägung überhaupt stattfindet, dass zweitens in die Abwägung an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muss, und dass - drittens - weder die Bedeutung der betroffenen öffentlichen und privaten Belange verkannt noch der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen wird, die zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht. Diese Anforderungen richten sich sowohl an den Abwägungsvorgang als auch an das in der Genehmigung zum Ausdruck gekommene Abwägungsergebnis. Das Bundesverwaltungsgericht hat dies grundlegend in seiner Entscheidung vom 07. Juli 1978 ausgeführt und klargestellt, dass nur eine Planung, die diesen Grundsätzen entspricht, dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht wird, dem bei planerischen Entscheidungen gerade durch die Beachtung des Abwägungsgebotes Rechnung getragen wird. 12 Der Schutz der Bevölkerung vor Nachtfluglärm ist ein erheblicher abwägungsrelevanter Gesichtspunkt. Ebenso wären aber auch die Interessen der Flughafenbenutzer in der Abwägung zu berücksichtigen. Aus diesem Grund ist zunächst zu fragen, welche Auswirkungen eine Änderung der Betriebsgenehmigung in der von der FLK begehrten Weise hätte und ob nicht die An- 10 Vgl. Schwenk/Giemulla, a.a.o.. 11 BVerwG, Urteil vom IV C DÖV 1971, 490 = DVBl. 1971, 415 = VRS 40, 476; BVerwG, Urteil vom BVerwG C E 82, 246 (249 f.) ( Flughafen München II Flugschulen ). 12 BVerwG, Urteil vom 07. Juli BVerwG 4 C u.a. - BVerwGE 56, 110 = NJW 1979, 64 = ZLW 1979, 48 ( Startbahn West );siehe auch BVerwG, Urteil vom BVerwG C E 82, 246 (249 f.) ( Flughafen München II Flugschulen ).

15 15 wendung der vorhandenen Regelungen den Schutz vor Fluglärm in gebotener Weise berücksichtigt. Planerisch knüpft dies an das Institut der Planrechtfertigung an, nach der die Planung vernünftigerweise geboten sein muss. Dies ist sie nicht, wenn bereits eine sog. Nullvariante (und damit die Beibehaltung der bestehenden Situation) der Lage ebenso oder besser gerecht wird. Die hier zu erstellende rechtliche Bewertung kann eine solche Abwägung nicht vorwegnehmen. Sie kann nur einige der damit verbundenen Probleme aufzeigen. Dies sind die Folgenden: So fällt auf, dass die vorhandene Regelung mit der Genehmigung von unvermeidbaren Verspätungen klar formuliert ist. Sie sollte geeignet sein, um den von der FLK befürchteten generellen Verspätungen entgegenzuwirken. Bereits nach der vorhandenen Betriebsgenehmigung ist eine Ausnahmegenehmigung nur nach einer unvermeidbaren Verspätung zu erteilen. Diese Unvermeidbarkeit ist gegenüber der Luftaufsicht des Flughafens Tegel darzulegen und auf Verlangen nachzuweisen. Uns liegt eine Verspätungsliste vor. Darin finden sich Gründe, mit denen eine Unvermeidbarkeit der Verspätung nicht begründet werden kann. Dazu zählt etwa ein unvollständiges Catering. Auch Fehler bei der Gepäckabfertigung sollten zumindest im Regelfall keine unvermeidbare Verspätung des gesamten Flugs rechtfertigen. Gepäck kann nachgeliefert werden. Andere Gründe sind nicht gänzlich nachvollziehbar, wie beispielsweise die Angabe Verschiedenes z. B. Werbung, Presse, VIP, Krankheit, Tod. Das Gleiche gilt für Gründe wie unzulängliche, mangelhafte Verpackung, Einschränkungen am Start Flughafen, Betrieblich interne Maßnahmen oder Betrieblich externe Maßnahmen. Erst Recht gibt es Bedenken bei Gründen wie unbestimmt verspätet oder Grund kann nicht zugeordnet werden. Dies wird zu überprüfen sein und gibt Gelegenheit für Nachfragen. Wie bereits ausgeführt, sollten als unvermeidbare Verspätungen solche in Betracht kommen, die sich aus meteorologischen, technischen oder sonstigen sicherheitsrelevanten Gründen ergeben. Ob andere Situationen ebenfalls unvermeidbar sind, ist eine Frage des Einzelfalls und kann nicht abstrakt beantwortet werden.

16 16 Ist jedoch die bestehende Regelung bereits in der Lage, dem Verspätungsproblem zu begegnen, gäbe es keinen Grund für eine Rechtsänderung. Dies gilt auch für das Verlangen der Luftaufsicht nach einem Nachweis der Verspätungsgründe. Einzuräumen ist, dass dies vor der Entscheidung der Verkehrsleitung des Flughafens Tegel häufig praktisch nicht durchführbar ist. Gleichwohl kann auf der Grundlage der bestehenden Regelung nachträglich ein Nachweis der Verspätungsgründe geltend gemacht werden. Änderungsbedarf könnte allenfalls bei einer Sanktionierung nachträglich nicht nachweisbar unvermeidbarer Verspätungen bestehen. Die EDDT AD 2.20 sieht selbst keine Sanktion vor. Dies ist jedoch unschädlich, wenn sich die rechtlichen Konsequenzen bereits unmittelbar aus dem Luftverkehrsrecht ergeben. So wäre zu erwägen, ob bei nicht nachweisbarer unvermeidbarer Verspätung ein Verstoß gegen eine Flugbeschränkung im Sinne des 11 LuftVO vorliegt. Die Nichtbeachtung einer Flugbeschränkung nach 11 LuftVO ist nach der Wertung des Gesetzgebers nicht nur eine bloße Ordnungswidrigkeit, sondern vielmehr eine Straftat. Gemäß 62 LuftVG wird der Führer eines Luftfahrzeuges, der den Anordnungen über Luftsperrgebiete und Gebiete mit Luftbeschränkungen zuwiderhandelt, mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit einer schwereren Strafe bedroht ist. Nachtflugverbote und Nachtflugbeschränkungen unterfallen aber nicht dem Anwendungsbereich des 26 LuftVG, der in Verbindung mit der entsprechenden Ausführungsvorschrift des 11 LuftVO zur Einrichtung von Luftsperrgebieten und Gebieten mit Flugbeschränkungen ermächtigt. Derartige Gebiete werden aus Gründen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung, insbesondere für die Sicherheit des Luftverkehrs, festgelegt (z.b. zum Schutz von Staatsgästen und der Absicherung militärischer Übungen). Sie dienen jedoch nicht dem Schutz privater Interessen. 13 Darüber hinaus unterscheiden sich Betriebszeitenregelungen auch deshalb von den Maßnahmen nach 26 LuftVG, 11 LuftVO, weil sie nicht deren typischen gebietsbezogenen Charakter haben.

17 17 Als Sanktionsnorm kommt jedoch 25 Abs. 1 Satz 3 LuftVG in Betracht. Die Vorschrift ist durch das 9. Änderungsgesetz in das LuftVG eingefügt worden. 14 Danach dürfen Luftfahrzeuge auf Flugplätzen außerhalb der Betriebsstunden des Flugplatzes (Nr. 2) und innerhalb der Betriebsbeschränkungszeiten für den Flugplatz (Nr. 3) nur starten und landen, wenn der Flugplatzunternehmer zugestimmt und die Genehmigungsbehörde eine Erlaubnis erteilt hat. Vorliegend beschränkt sich die Erlaubnis der Luftfahrtbehörde nur auf unabweisbare Verspätungen. Für alle anderen Starts und Landungen ist sie nicht erteilt. Erfolgt also auf dem Flughafen Berlin-Tegel eine Landung nach Uhr ohne Nachweis einer unabweisbaren Verspätung, stellt dies eine Ordnungswidrigkeit nach 58 Abs. 1 Nr. 8a LuftVG dar. Nach 58 Abs. 2 LuftVG kann diese Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu ,00 Euro geahndet werden. Möglich sind auch Belehrungen, Hinweise, Verwarnungen mit oder ohne Verwarnungsgeld. 15 Zuständig ist die Luftfahrtbehörde ( 36 OWiG i.v.m. 63 LuftVG). Da Normadressat des 58 Abs. 1 Nr. 8a LuftVG der verantwortliche Luftfahrzeugführer ist ( 2 LuftVO), ist das Verfahren gegen ihn zu richten. Wenn eine sachgerechte Umsetzung der bestehenden Regelung in der Lage ist, den Lärmschutzbelangen der Nachbarschaft Rechnung zu tragen, sollte es schwierig sein, im Rahmen sachgerechter Abwägung zu einer Verschärfung der Vorschriften zu gelangen. Dies gilt für die Einführung anderer bisher nicht von der FLK vorgeschlagener Modelle. So arbeitet der Flughafen Frankfurt am Main mit einer sog. Lärmkontingentierung, bei der der Nachtfluglärm über ein Lärmpunktekonto der einzelnen Fluggesellschaften gesteuert werden kann. Dieses Konzept wird derzeit überarbeitet. Die für TXL derzeit vorhandene Regelung ist mit ihrer Zulassung von nur unabweisbar verspäteteten Flügen aber schon jetzt wesentlich strenger und berücksichtigt die Lärmschutzbelange der Nachbarschaft besser. Im Übrigen würde der Beschluss der FLK auch in praktischer Hinsicht zu Konsequenzen führen, die dem Lärmschutz nicht gerecht werden. So würde der die Ausnahmegenehmigung nicht erhaltende Luftfahrzeugführer nach SXF ausweichen. Wenn dieses Flugzeug am nächsten Morgen um 06:00 13 Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: Februar 2005, 26 Rn BT-Drs. 8/3431, S Hofmann/Grabherr, Luftverkehrsgesetz, Stand: Februar 2005, 58 Rn. 35.

18 18 Uhr in TXL wieder starten soll, wird ein zusätzlicher Überführungsflug von SXF nach TXL notwendig. Dessen Landung ist jedoch frühestens um 06:00 Uhr zulässig und löst zusätzlichen Fluglärm aus. Landet das Flugzeug dann erst um Uhr, kann es nicht um Uhr wieder starten. Das Flugzeug hat in diesem Fall eine Verspätung vorprogrammiert, die sich im Laufe des Tages bei allen anderen seiner Flüge fortsetzt. Dieses praktische Beispiel zeigt, dass der Beschluss der FLK den Lärmschutzbelangen nicht gerecht wird. d) Verweigerung einer Koordinierung zeitkritischer Flüge durch den Flugplankoordinator Soweit die FLK den Flugplankoordinator ersuchen möchte, bestimmte zeitkritische Flüge erst gar nicht zu koordinieren, ist dies rechtlich nicht durchsetzbar. Die Luftfahrtbehörde des Landes Berlin ist nicht dazu berechtigt, den vom Bund beauftragten Flugplankoordinator zur Ergreifung bestimmter luftverkehrsbezogener Maßnahmen zu ersuchen. Der Beschluss der FLK ist daher gegenüber dem Flugplankoordinator in rechtlicher Hinsicht nicht durchsetzbar. Die Frage, ob der Flugplankoordinator zumindest berechtigt wäre, bei der Aufstellung und Koordinierung den Beschlüssen der FLK zu folgen, ist daher nachrangig. Hinzuweisen ist darauf, dass der Flugplankoordinator verpflichtet ist, Flüge zu koordinieren, solange der Koordinierungseckwert des jeweiligen Flughafens es zulässt und keine örtlichen Flugbeschränkungen für die gewünschte Start- und Landezeit bestehen. Nach 27a Abs. 3 Satz 2 LuftVG darf der Flugplankoordinator die Erlaubnis nur versagen, wenn die planbare Kapazität nicht ausreicht. Die Kapazität zur Landung und Abfertigung der strittigen Flüge ist jedoch vorhanden. Vor dem Hintergrund, dass Stimmen in der Rechtsliteratur einen subjektiven Rechtsanspruch auf Zuteilung eines slots durch den Koordinator befürworten 16, erscheint eine solche Maßnahme weder rechtmäßig noch mit Erfolg durchsetzbar. 16 Giemulla, in: Giemulla/Schmid, LuftVG, Stand: Oktober 2005, 27a LuftVG Rdnr. 17 ff.

19 19 3. Zusammenfassung der Ergebnisse Durch Beschluss der Fluglärmkommission vom 26. Januar 2006 wird die Luftfahrtbehörde gebeten, die generelle Ausnahmegenehmigung der Ziffer 2.3 der örtlichen Flugbeschränkungen für EDDT nach Erschöpfung eines bestimmten Verspätungskontingents selbst dann zu versagen, wenn eine unvermeidbare Verspätung auftritt. Hilfsweise wird gebeten, die BFG dazu anzuweisen. Im Übrigen soll der Flugplankoordinator ersucht werden, bestimmte zeitkritische Flüge mit einer planmäßigen Ankunftszeit von 23:00 Uhr unter näher bezeichneten Bedingungen erst gar nicht zu koordinieren. Der Antrag zur Versagung der Ausnahmegenehmigung nach Erschöpfung eines bestimmten Verspätungskontingents setzt sich in Widerspruch mit der Betriebsgenehmigung für den Flughafen Berlin-Tegel und der genehmigten Flughafenbenutzungsordnung. Würde man den Beschluss der FLK umsetzen, hätte dies eine dauerhafte Divergenz zwischen der Betriebsgenehmigung und der Flughafenbenutzungsordnung sowie der Genehmigungspraxis in Umsetzung des Beschlusses der FLK zur Folge. Dies ist rechtlich nicht durchführbar. Gleiches gilt für den hilfsweise gestellten Antrag auf Anweisung der BFG zur Versagung der Genehmigung. Solange der Flughafen in seiner Betriebsgenehmigung nachweisbar unvermeidbare Verspätungen nach 23:00 Uhr zur Landung zulässt, kann sich die BFG dem nicht widersetzen. Erforderlich ist vielmehr eine Änderung der Betriebsgenehmigung und der Flughafenbenutzungsordnung. Die Pflicht zu einem Änderungsgenehmigungsverfahren ergibt sich unmittelbar aus 6 Abs. 4 S. 2 LuftVG. Danach ist eine Änderung der Genehmigung erforderlich, wenn der Betrieb des Flugplatzes wesentlich geändert werden soll. Ein luftrechtliches Genehmigungsverfahren ist nach der ganz überwiegenden Auffassung nicht nur Unternehmergenehmigung, sondern auch Planungsentscheidung. Dies bedeutet, dass eine Gesamtabwägung unter Berücksichtigung der planerischen Gestaltungsfreiheit bei einem Änderungsgenehmigungsverfahren zu erfolgen hätte. In diese Abwägung sind nicht nur die Belange der Flughafennachbarn, sondern auch die Belange der Flughafennutzer einzustellen.

20 20 In diesem Zusammenhang ist zunächst zu fragen, ob nicht bereits die bestehende Regelung einen wirksamen Nachtfluglärm gewährt. Planerisch knüpft dies an das Institut der Planrechtfertigung an, nach der die Planung vernünftigerweise geboten sein muss. Dies ist sie nicht, wenn bereits eine so genannte Nullvariante die mit der Planung verfolgten Ziele durchsetzen kann. Es gibt erhebliche Gründe dies anzunehmen. So liegt uns eine Verspätungsliste vor. Einige der darin angegebenen Gründe sollten nicht geeignet sein, eine unvermeidbare Verspätung zu rechtfertigen. Andere Gründe sind nicht nachvollziehbar und geben Anlass zu Überprüfungen. Sollten Gründe für die Unvermeidbarkeit der Verspätung nachträglich nicht nachweisbar sein, sieht das Luftverkehrsrecht eine Sanktionierung vor. Nach 25 Abs. 1 S. 3 LuftVG dürfen Luftfahrzeuge innerhalb der Betriebsbeschränkungszeiten für den Flugplatz nur starten und landen, wenn die Genehmigungsbehörde eine Erlaubnis erteilt hat. Eine derartige Erlaubnis beschränkt sich vorliegend auf unabweisbare Verspätungen. Kann die Unabweisbarkeit nicht nachgewiesen werden, stellt dies eine Ordnungswidrigkeit nach 58 Abs. 1 Nr. 8 a LuftVG dar. Diese kann mit einer Geldbuße von bis zu ,00 Euro geahndet werden. Zuständig ist die Luftfahrtbehörde, die auch mit anderen Mitteln des Ordnungswidrigkeitenrechts, wie Belehrungen, Hinweise, Verwarnungen mit oder ohne Verwarnungsgeld arbeiten kann. Solange nicht ausgeschlossen ist, dass bei Anwendung der bestehenden Regelung den Lärmschutzbelangen der Nachbarschaft Rechnung getragen werden kann, ist nicht erkennbar, wie eine Abwägung sachgerecht zu dem Ergebnis kommen kann, eine Verschärfung der Vorschriften sei geboten. Luftfahrtunternehmen könnten sich jedenfalls mit Aussicht auf Erfolg gegen ein derartiges Abwägungsergebnis zur Wehr setzen. Es ist daher nicht zu raten, ein Änderungsgenehmigungsverfahren mit dem Beschluss der FLK zu betreiben. Soweit es das Begehren auf Ersuchen des Flugplankoordinators zur Verweigerung der Koordinierungszeit kritischer Flüge angeht, kann das Land Berlin ein solches Ansinnen gegenüber dem Flugplankoordinator nicht durchsetzen. Das Land Berlin hat insofern keine Weisungsbefugnis. Unabhängig da-

21 21 von ist der Flugplankoordinator nach 27 a Abs. 3 S. 2 LuftVG verpflichtet, Slots so lange zu erteilen, wie die planbare Kapazität gegeben ist. Soweit es Flüge vor 23:00 Uhr angeht, ist die Kapazität zur Landung und Abfertigung der strittigen Flüge vorhanden. Dem Flugplankoordinator ist es nicht möglich, eine Koordinierung allein deshalb abzulehnen, weil sich in der Umsetzung der von ihm koordinierten Flüge Verspätungen ergeben könnten. Dr. Remo Klinger (Rechtsanwalt)