SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 2 B 480/09 4 L 234/09 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der Frau - Antragstellerin - - Beschwerdeführerin - prozessbevollmächtigt: gegen den Freistaat Sachsen vertreten durch die Sächsische Bildungsagentur vertreten durch den Präsidenten Regionalstelle Leipzig Nonnenstraße 17 A, Leipzig - Antragsgegner - - Beschwerdegegner - wegen Zulassung zum Vorbereitungsdienst für das Höhere Lehramt an Gymnasien 2009/2010 Antrag nach 123 VwGO hier: Beschwerde

2 2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, den Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn am 31. August 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 24. August L 234/09 - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, die Antragstellerin zum Vorbereitungsdienst für das Höhere Lehramt an Gymnasien nach den Rechtsverhältnissen des Einstellungstermins 1. August 2009 zuzulassen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 8.080,90 festgesetzt. Gründe Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung nach 123 VwGO ihre Zulassung zum Vorbereitungsdienst für das Höhere Lehramt an Gymnasien nach den Rechtsverhältnissen des Einstellungstermins Diesen Antrag hat das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss abgelehnt. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst nicht glaubhaft gemacht. Die in 2 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Kultus über Zulassungsbeschränkungen für den Vorbereitungsdienst für die Lehrämter (Zulassungsbeschränkungsverordnung - ZulbeVO) vom (SächsGVBl. S. 245) festgesetzte Zulassungszahl von 78 Plätzen für das Höhere Lehramt an Gymnasien sei nicht zu beanstanden. Die nach dem Haushaltsplan 2009/2010 zur Verfügung stehenden insgesamt 348 Ausbildungsplätze habe der Antragsgegner nach dem prozentualen Anteil der Lehrerstellen der jeweiligen Schulart an der Gesamtstellenzahl des Haushaltsplans und damit sachgerecht verteilt. Auch die Auswahlentscheidung sei rechtmäßig. Einen Anspruch auf Vorabzulassung nach 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZulbeVO habe die Antragstellerin nicht, weil sie lediglich ihren beiden Kindern unterhaltsverpflichtet sei, die Unterhaltspflicht gegenüber ihrem Ehemann aber keinen Härtefall begründe.

3 3 Dem hält die Antragstellerin in der Beschwerdebegründung entgegen, es hätten mindestens weitere 152 Stellen berücksichtigt werden müssen. Diese seien zwar mit kw-vermerken zum versehen. Hierauf könne sich der Antragsgegner aber nicht berufen, weil der Haushaltsgesetzgeber bei seiner Entscheidung über den Abbau dieser Stellen die verfassungsrechtlich gebotene Abwägung mit den Belangen der Studienreferendare und Lehramtsanwärter nicht vorgenommen habe. Hinzuzurechnen seien ferner 100 aus dem Geschäftsbereich des Staatsministeriums der Justiz bereitgestellte Stellen sowie 108 Stellen gemäß 6 Abs. 7 Haushaltsgesetz 2009/2010, bei denen es sich um Leerstellen für Bedienstete in Elternzeit handle. Der Verteilung der ermittelten 348 Stellen liege keine hinreichend nachvollziehbare Prognose zugrunde; die festgesetzten Zulassungszahlen wiesen zudem keinen Bezug zur Ausbildungskapazität und zu den Bewerberzahlen auf. Schließlich erfülle sie, so die Antragstellerin, einen weiteren Härtefalltatbestand, weil ein sachlicher Grund dafür, eine gegenüber dem Ehegatten bestehende Unterhaltsverpflichtung nicht als Härtefall anzuerkennen, nicht ersichtlich sei. Diese Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, verhelfen der Beschwerde zum Erfolg. Nach 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (vgl. 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. 920 Abs. 2 ZPO). Die Antragstellerin hat einen Anspruch auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst für das Höhere Lehramt an Gymnasien. Dieser ergibt sich aus ihrem Grundrecht auf freie Wahl der Ausbildungsstätte und dem Gleichheitssatz (vgl. Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG; Art. 29 Abs. 1 i. V. m. Art. 18 Abs. 1 SächsVerf). Da der Vorbereitungsdienst eine allgemeine Ausbildungsstätte ist, eröffnen Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 29 Abs. 1 SächsVerf den Zugang unter bestimmten subjektiven Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich unabhängig von der objektiven Stellensituation oder einem angenommenen Bedarf (vgl. Senatsbeschl. v B 330/08 -, juris; HessVGH, Beschl. v , NVwZ-RR 1997, 415). Objektive Zulassungsbeschränkungen sind nur unter strengen formellen und materiellen Voraussetzun-

4 4 gen statthaft. Sie bedürfen grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage und sind nur dann verfassungsgemäß, wenn sie zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts in den Grenzen des unbedingt erforderlichen unter Erschöpfung der vorhandenen, mit öffentlichen Mitteln geschaffenen Ausbildungskapazitäten angeordnet werden (vgl. BVerfG, Beschl. v , BVerfGE 85, 36, 53, 54). Gesetzliche Grundlage für eine Beschränkung der Zulassung zum Vorbereitungsdienst für die Lehrämter ist 40 Abs. 3 Satz 5 und 6 SchulG. Danach ist das Staatsministerium für Kultus ermächtigt, durch Rechtsverordnung für den Vorbereitungsdienst Zulassungsbeschränkungen wegen Erschöpfung der tatsächlichen Ausbildungskapazitäten oder für den Fall zu regeln, dass die bei der Bewirtschaftung der Personalausgaben des Haushaltsplans des Freistaats Sachsen zur Verfügung stehenden Stellen und Mittel nicht ausreichen. In der Rechtsverordnung können insbesondere die Zahl der vorhandenen Ausbildungsplätze, die Höchstzahl der je Lehramt zuzulassenden Bewerber, das Zulassungsverfahren einschließlich der Festsetzung von Ausschlussfristen und die Zulassungsquoten nach Maßgabe der Eignung und Leistung der Bewerber, der Fächer mit besonderem öffentlichen Bedarf, der Wartezeit sowie besonderer Härtefälle geregelt werden. Wie der Senat entschieden hat (Beschl. v a. a. O.), begegnet die Regelung bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Sowohl bei der Erschöpfung der tatsächlichen Ausbildungskapazitäten als auch der zur Verfügung stehenden Stellen und Mittel rechtfertigen überragend wichtige Gemeinschaftsgüter - Funktionsfähigkeit der Schulen (vgl. Art. 102 Abs. 1 SächsVerf) bzw. Budgetrecht des Parlaments (vgl. Art. 93 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 73 Abs. 1 SächsVerf) - dem Grunde nach Zulassungsbeschränkungen. Es spricht auch viel dafür, dass 40 Abs. 3 Satz 5 und 6 SchulG den Anforderungen von Art. 75 Abs. 1 Satz 2 SächsVerf genügt, wonach der Parlamentsgesetzgeber Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen muss. Zu Recht macht die Antragstellerin jedoch geltend, dass die auf dieser Grundlage erlassene und mit Blick auf den vorliegend geltend gemachten Zulassungsanspruch nach den Rechtsverhältnissen des Einstellungstermins anzuwendende Zulassungsbeschränkungsverordnung vom ihren verfassungsrechtlichen Anspruch aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 29 Abs. 1 SächsVerf auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst jedenfalls insofern verletzt, als in 2 ZulbeVO - ausgehend von insgesamt 348

5 5 Ausbildungsplätzen im Vorbereitungsdienst für alle Lehrämter - eine Zulassungszahl von 78 Ausbildungsplätzen für das Höhere Lehramt an Gymnasien festgesetzt wird. Das verfassungsrechtliche Gebot erschöpfender Kapazitätsauslastung gemäß Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 29 Abs. 1 SächsVerf gilt nicht nur für die Schulverwaltung bei der Anwendung von zulassungsbeschränkenden Vorschriften, sondern setzt auch dem Normgeber Schranken, soweit er kapazitätsbestimmende Regelungen schafft. Auch beim Erlass von Gesetzen und - wie hier - Rechtsverordnungen ist zu beachten, dass der Zugang zu einer Ausbildungsstätte - hier: dem Vorbereitungsdienst für die Lehrämter - nur beschränkt werden darf, soweit das zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsguts unbedingt erforderlich ist. Bei der Abwägung der betroffenen Grundrechte und Verfassungsgüter hat der Normgeber zwar einen nicht unerheblichen Gestaltungsspielraum. Die Entscheidung muss aber den Bedingungen rationaler Abwägung genügen. Der Normgeber muss von Annahmen ausgehen, die dem aktuellen Erkenntnis- und Erfahrungsstand entsprechen und eine etwaige Kapazitätsminderung auf das unbedingt erforderliche Maß beschränken. Eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle setzt daher voraus, dass die Annahmen und Wertungen des Normgebers, die seine Abwägung bestimmt haben, offen gelegt werden. Daraus ergibt sich eine Darlegungspflicht der Verwaltung (vgl. BVerfG, Beschl. v a. a. O., S. 56, 57; Senatsbeschl. v a. a. O.). Diesen Anforderungen werden die in 2 ZulbeVO für die einzelnen Lehrämter festgesetzten Zulassungszahlen nicht gerecht. Nach dem Vortrag des Antragsgegners wurden die Zulassungszahlen anhand der zur Verfügung stehenden Stellen ermittelt. Im Doppelhaushalt 2009/2010 seien insgesamt Stellen für Anwärter und Referendare ausgewiesen, von denen 300 zum und weitere 152 zum wegfielen. Somit ergäben sich besetzbare Stellen für Anwärter und Referendare, von denen 667 für ihre Ausbildung fortsetzende Anwärter und Referendare und 59 für Anwärter und Referendare benötigt würden, deren Elternzeit am ende. Hinzuzurechnen seien jeweils 31 Stellen für Anwärter und Referendare, die sich am bzw. ab dem in Elternzeit befinden bzw. voraussichtlich befinden werden. Dies ergibt eine Zulassungszahl von 348 Stellen für Anwärter und Referendare zum Einstellungstermin Der Senat kann offen lassen, ob der Antragsgegner den Wegfall von 152 im Haushaltsplan 2009/2010 mit kw-vermerken zum versehenen Stellen kapazitätsmindernd berücksichtigen durfte. Dass, wie die Antragstellerin meint, weder aus dem Entwurf des

6 6 Landeshaushaltsplanes noch aus den Gesetzesmaterialen ersichtlich sei, dass sich der Gesetzgeber mit den kw-stellen befasst und bei der Ausbringung der kw-vermerke die verfassungsrechtlich gebotene Abwägung vorgenommen habe, lässt sich jedenfalls in dieser Allgemeinheit nicht feststellen. Im Einzelplan 05 Staatsministerium für Kultus, Kapitel Sächsische Bildungsagentur, Titel Entgelte für Anwärter und Referendare in öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnissen, findet sich für 15 der zum entfallenden Stellen die Bemerkung (Kompensation für Neuaufteilung der kw-vermerke StS-AG-Stellenabbau), für die restlichen 137 ebenfalls zum entfallenden Stellen die Bemerkung (zusätzlicher Stellenabbau gemäß StS-AG-Stellenabbau). Damit wird auf die im Vorfeld der Aufstellung des Hauhaltsplans 2009/2010 auf Staatssekretärsebene eingerichtete interministerielle Arbeitsgruppe Bezug genommen. Diese hatte den Auftrag, den vom Gesetzgeber beschlossenen Stellenabbau in der Landesverwaltung umzusetzen; nach 8 Haushaltsgesetz 2007/2008 (SächsGVBl. 2006, S. 502) sollen die im Haushaltsplan ausgewiesenen Planstellen und Stellen des Plansolls A bis 2010 auf Planstellen und Stellen zurückgeführt werden, wobei jede Möglichkeit eines weiteren Stellenabbaus zu nutzen ist. Hierzu bedurfte es umfangreicher Abstimmungen mit den betroffenen Ministerien und nachgeordneten Behörden, so dass davon auszugehen ist, dass die von der Arbeitsgruppe erarbeiteten Abbauvorschläge durch die Ausbringung von kw-vermerken im Haushaltsplan 2009/2010 nach Art und Umfang Gegenstand ausführlicher Erörterungen waren. Dabei dürften hinsichtlich der vorliegend in Rede stehenden Kürzungen der Stellen für Anwärter und Referendare auch deren Belange eine Rolle gespielt haben. Dafür spricht nicht zuletzt, dass über die im Einzelplan des Staatsministeriums für Kultus für das Jahr 2009 ausgewiesenen Stellen für Referendare und Anwärter hinaus weitere 100 Referendarstellen befristet für drei Jahre aus dem Haushalt des Staatsministeriums der Justiz von Kapitel / Titel durch Umsetzung zur Verfügung gestellt wurden (vgl. 50 Abs. 2 und 6 SäHO, wonach eine Planstelle oder Stelle in eine andere Verwaltung umgesetzt werden darf, wenn dort ein unvorhergesehener und unabweisbarer vordringlicher Personalbedarf besteht). Diese Überlegungen hat sich der Haushaltsgesetzgeber dann bei der Verabschiedung des Haushalts 2009/2010 zu eigen gemacht. Unabhängig davon hat die Antragstellerin einen Anspruch auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst deshalb, weil entgegen den Berechnungen des Antragsgegners zum Einstellungstermin nicht lediglich 348 besetzbare Ausbildungsstellen für Anwärter und Referendare, sondern mindestens weitere 36 Stellen zur Verfügung standen. Dies ergibt sich aus 6 Abs. 7

7 7 Satz 3 und 4 Haushaltsgesetz 2009/2010 (SächsGVBl. 2008, S. 854). Danach können Bedienstete, denen Elternzeit gewährt wird, über 50 Abs. 4 SäHO hinaus auf Leerstellen geführt werden; die entsprechende Leerstelle gilt mit Beginn der Elternzeit als ausgebracht. Nach 50 Abs. 4 SäHO kann das Staatsministerium der Finanzen, wenn ein Beamter länger als ein Jahr unter Fortfall der Dienstbezüge beurlaubt oder gegen volle Kostenerstattung zu einer Stelle außerhalb der Staatsverwaltung abgeordnet oder zugewiesen wird und ein unabweisbares Bedürfnis besteht, die Planstelle oder Stelle neu zu besetzen, eine Leerstelle der entsprechenden Besoldungsgruppe mit dem Vermerk künftig wegfallend schaffen. Über den weiteren Verbleib ist im nächsten Haushaltsplan zu bestimmen. Ausweislich der vom Antragsgegner vorgelegten Übersicht Stellenbewirtschaftung Lehramtsanwärter/Studienreferendare mit Stand Juli 2009 befanden sich zu diesem Zeitpunkt 108 Anwärter und Referendare in Elternzeit. Von diesen nahmen gemäß der mit der Beschwerdeerwiderung vorgelegten Übersicht Stellenbewirtschaftung Lehramtsanwärter/Studienreferen-dare Stand September Anwärter und Referendare den Vorbereitungsdienst zwischenzeitlich wieder auf, so dass sich noch 79 Anwärter und Referendare in Elternzeit befanden. Diese Anwärter und Referendare konnten daher gemäß 6 Abs. 7 Satz 3 und 4 Haushaltsgesetz 2009/2010 i. V. m. 50 Abs. 4 SäHO auf Leerstellen geführt werden. Hierzu war der Antragsgegner in Ansehung des Kapazitätserschöpfungsgebots aus Art. 12 Abs. 1 GG, Art. 29 Abs. 1 SächsVerf auch verpflichtet. Stellen für Anwärter und Referendare in öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnissen sind mit öffentlichen Mitteln geschaffene Ausbildungsplätze. Soweit Anwärter und Referendare in Elternzeit mit Beginn der Elternzeit auf Leerstellen geführt werden, sind die von ihnen bislang eingenommenen Stellen (vgl. 13 Abs. 2 und 3, 14 Abs. 1 Nr. 3, 17 Abs. 6 SäHO; 8 Abs. 2 Nr. 6 Haushaltsgesetz 2009/2010, wonach das Plansoll A auch Stellen für Anwärter und Referendare in öffentlich-rechtlichen Ausbildungsverhältnissen umfasst) daher unbesetzt. Als freie mit öffentlichen Mitteln geschaffene Ausbildungsplätze, für die die entsprechenden Haushaltsmittel vorhanden sind, stehen sie grundsätzlich für Bewerber, die zum Vorbereitungsdienst für ein Lehramt zugelassen werden wollen, zur Verfügung. Im Zeitpunkt des Einstellungstermins waren dies, wie ausgeführt, 79 Stellen. Demgegenüber kann sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg darauf berufen, im September 2009 seien Stellen mit Anwärtern und Referendaren besetzt gewesen, während nach dem Haushaltsplan 2009/2010 lediglich Stellen vorhanden seien. Daraus ergibt sich

8 8 nicht, dass mindestens ein weiterer Ausbildungsplatz, der zum mit der Antragstellerin hätte besetzt werden können, aus haushaltsrechtlichen Gründen nicht zur Verfügung stand. Selbst wenn mit dem Antragsgegner davon auszugehen wäre, dass über die im Haushaltsplan 2009/2010 ausgebrachten Stellen hinaus weitere ( =) 43 Stellen am mit Anwärtern und Referendaren besetzt waren, verblieben von den 79 Stellen der zu diesem Zeitpunkt in Elternzeit befindlichen und auf Leerstellen geführten Anwärter und Referendare noch (79-43 =) 36 freie Stellen. Gründe dafür, warum diese Stellen nicht an Bewerber um Ausbildungsplätze im Vorbereitungsdienst für die Lehrämter - wie die Antragstellerin - vergeben werden konnten und wurden, legt der Antragsgegner nicht dar; diese sind auch sonst nicht ersichtlich. Ausbildungsstellen für Anwärter und Referendare sind im Gegensatz zu Stellen für Bedienstete im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit für die Dauer des zweijährigen Vorbereitungsdienstes befristet. Dieser Zeitraum ist ebenso überschaubar wie der der Elternzeit. Kommt es gleichwohl zu zeitlichen Überschneidungen, sind diese in der Regel von allenfalls kurzer Dauer. Solche Umstände rechtfertigen es daher nicht, von der verfassungsrechtlich gebotenen erschöpfenden Nutzung vorhandener, mit öffentlichen Mitteln geschaffener Ausbildungskapazitäten abzusehen. Steht sonach mindestens ein weiterer Ausbildungsplatz zur Verfügung, hat die Antragstellerin Anspruch auf ihre Zulassung zum Vorbereitungsdienst für das Höhere Lehramt an Gymnasien. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 und 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG. Der Senat folgt der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die die Beteiligten keine Einwendungen erhoben haben. Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG). gez.: Grünberg Dehoust Hahn Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht