Brandenburgisches Oberlandesgericht. B e s c h l u s s. In dem Rechtsstreit

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1 9 U 7/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht O 463/99 Landgericht Frankfurt (Oder) der Frau H... W...,..., Brandenburgisches Oberlandesgericht B e s c h l u s s In dem Rechtsstreit - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin...- g e g e n den Herrn H... W...,..., - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin... Beklagten und Berufungsklägerin, Kläger und Berufungsbeklagten, hat der 9. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Landgericht... und den Richter am Amtsgericht... am 12. März 2001

2 - 2 - b e s c h l o s s e n : Der Antrag der Beklagten vom 15. Mai 2000 auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Berufung wird zurückgewiesen. G r ü n d e : I. Die Ehe der Parteien ist durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Strausberg vom 24. Februar 1999 geschieden worden. In erster Instanz haben die Parteien über Ausgleichsansprüche des Klägers für Zahlungen, die dieser auf Hauslasten das vormals im gemeinsamen Miteigentum stehenden Grundstückes... V...,... betreffend und zur Ausgleichung des Solls eines gemeinsamen Girokontos geleistet hatte, gestritten. Der Kläger hat insgesamt einen Betrag in Höhe von ,02 DM von der Beklagten begehrt; die Beklagte hat mit einer zumindest in dieser Höhe bestehenden Gegenforderung aus der Aufteilung des Hausrates die Aufrechnung erklärt. Mit dem am 27. Januar 2000 verkündeten Urteil hat das Landgericht Frankfurt (Oder) die Beklagte zur Zahlung von 8.530,20 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Oktober 1999 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung der Klageabweisung hat das Gericht im Wesentlichen ausgeführt, weder hinsichtlich geltend gemachter Hausentrümpelungskosten noch eines über die Hälfte hinausgehenden Ausgleichsanspruchs wegen des Ausgleichs des gemeinsamen Girokontos habe der Kläger einen Anspruch ausreichend dargelegt. Im Übrigen könne die Beklagte ihren zur Aufrechnung gestellten Anspruch in diesem Verfahren nicht geltend machen, da hierfür das Familiengericht ausschließlich zuständig sei. Mit ihrer Berufung begehrt die Beklagte die Abänderung des Urteils sowie die Abweisung der Klage insgesamt. Zur Begründung hierfür beruft sie sich auf einen ihr ihrer Auffassung nach zustehende Anspruch gegen den Kläger auf Nutzungsentschädigung

3 - 3 - aufgrund der durch den Kläger erfolgten alleinigen Benutzung des vormals im gemeinsamen Eigentum stehenden Hauses nebst Grundstück. II. Gem. 114 ZPO ist einer Partei Prozesskostenhilfe nur dann zu bewilligen, wenn sie bedürftig ist und die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet. Zwar bestehen an der Bedürftigkeit der Beklagten keine Bedenken. Ausweislich der von ihr unter dem 17. Februar 2000 eingereichten Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ergibt sich ein einzusetzendes Einkommen von 356,22 DM; dies würde zu einer monatlichen Rate von 120,00 DM führen, 115 Abs. 1 Satz 4 ZPO. Jedoch bietet die eingelegte Berufung bislang keine Aussicht auf Erfolg, weshalb der Beklagten die begehrte Prozesskostenhilfe insgesamt zu versagen war. 1. Die Berufung ist bereits unzulässig, da die Beklagte ihre Berufung ausschließlich mit einer in der ersten Instanz nicht geltend gemachten Aufrechnung begründet, ohne darüber hinaus das erstinstanzliche Urteil in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht anzugreifen. Die Zulässigkeit einer Berufung setzt eine Beschwer des Rechtsmittelklägers voraus. Für die Beklagte als Berufungsklägerin ist diese Beschwer dann gegeben, wenn sie eine zu ihren Gunsten abweichende Entscheidung erlangen kann, sogenannte materielle Beschwer (allgemeine Ansicht, vgl. nur Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 59. Aufl Grundz 511 Rn. 19). Ziel des eingelegten Rechtsmittels muß es sein, diese Beschwer zu beseitigen (BGH NJW 1999, 1408; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann a. a. O. Grundz 511 Rn. 13). Diese Beschwer muß bereits bei Einlegung der Berufung bestehen, wenn das Rechtsmittel zulässig sein soll; durch neues prozessuales Vorgehen in der Berufungsinstanz darf die Beschwer nicht erst geschaffen werden (allg. Ansicht, vgl. nur Baum-

4 - 4 - bach/lauterbach/ Albers/Hartmann a. a. O. Rn. 24 m. w. N.). Unzulässig ist eine Berufung, die die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils nicht in Frage stellt und ausschließlich einen neuen - d. h. erstinstanzlich nicht geltend gemachten - Anspruch (BGH FamRZ 1983, 459; Musielak-Ball, ZPO, 2. Aufl. 2000, 519, Rdnr. 36) oder etwa eine neue Widerklage (Rosenberg/ Schwab/Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl II 3 a) zum Gegenstand hat. Nichts anderes gilt, wenn das Rechtsmittel lediglich mit einer in erster Instanz nicht geltend gemachten Aufrechnung begründet wird, ohne das die erstinstanzliche Entscheidung im übrigen in Frage gestellt wird; auch in diesem Falle ist die Berufung mangels einer hinsichtlich der erstinstanzlichen Entscheidung geltend gemachten Beschwer unzulässig (OLG Karlsruhe, OLG-Report 1998, 13, 14; Zöller-Gummer, ZPO, 22. Aufl., 2001, 519 Rn. 37 b; offen nach BGH NJW 1997, 3449, der aber Begründungsmangel nach 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO prüft und i. E. bejaht). Die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Nutzungsentschädigung hat die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz (d. h. in ihrem die Berufung begründenden Schriftsatz vom 15. Mai 2000) geltend gemacht. Damit handelt es sich um eine neue Aufrechnung i. S. v. 530 Abs. 2 ZPO. Für die Beurteilung, ob diese Aufrechnung neu ist, kommt es nicht darauf an, dass in erster Instanz die Möglichkeit der Aufrechnung bereits bestanden hat oder diese aus dem Sachvortrag der aufrechnenden Partei möglicherweise ableitbar gewesen wäre; maßgeblich ist der tatsächlich geltend gemachte Einwand der Aufrechnung (Zöller-Gummer, a.a.o., 530, Rdnr. 18), die bloße Erwähnung einer Gegenforderung im ersten Rechtszug genügt nicht (Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl Rn. 10). Eine solche (schlüssig oder ausdrücklich erklärte) Aufrechnungserklärung der Beklagten in erster Instanz fehlt jedoch; schon aus diesem Grunde war das Landgericht entgegen der von der Beklagten geäußerten Auffassung - nicht gehalten, auf das Bestehen eines solchen Anspruches hinzuweisen. 2. Selbst wenn allerdings die Berufung zulässigerweise eingelegt worden wäre, wäre die begehrte Prozesskostenhilfe zu versagen, da nach derzeitigem Stand die Berufung unbegründet erscheint.

5 - 5 - Dies gilt allerdings nicht unter Berücksichtigung des 530 Abs. 2 ZPO, wonach die Aufrechnung einer Gegenforderung in der Berufungsinstanz nur dann zuzulassen ist, sofern der Kläger einwilligt - dies ist hier nicht der Fall - oder die Aufrechnung als sachdienlich anzusehen ist, wobei sich die Sachdienlichkeit an der Prozessökonomie zu orientieren hat. Nach derzeitigem Stand besteht die zur Aufrechnung gestellte neue Forderung auch unter Zugrundelegung des eigenen Vortrages der Beklagten nicht, weshalb die Sache entscheidungsreif und die Aufrechnung daher sachdienlich wäre. Eine Zurückweisung gemäß 530 Abs. 2 ZPO hätte daher zu unterbleiben. Die fehlende Schlüssigkeit der geltend gemachten neuen Aufrechnung folgt daraus, dass das Bestehen des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs auf Nutzungsentschädigung nicht festgestellt werden kann. Grundsätzlich kann sich ein solcher Anspruch der Beklagten auf der Grundlage des 745 Abs. 2 BGB ergeben, wie der Senat im Einklang mit der herrschenden Rechtsprechung in der Vergangenheit bereits entschieden hat (Urteil vom 29. Juni 2000, 9 U 4/00, veröffentlicht in NJWE-FER 2000, 29 m. w. N.). Nach dem Wortlaut des 745 Abs. 2 BGB ist hinsichtlich des Grundstückes das Verlangen nach Neuregelung der Verwaltung und Nutzung erforderlich, um hieraus weitergehende Ansprüche herleiten zu können. Bei dem Verlangen nach Neuregelung der Verwaltung handelt es sich um eine tatbestandliche Voraussetzung dieser Ansprüche; eine Nutzungsentschädigung kann frühestens ab dem Zeitpunkt verlangt werden, zu dem eine Neuregelung der Nutzung geltend gemacht worden ist (OLG Hamm, NJWE- FER 1997, 97; OLG Celle, FamRZ 1993, 71; Staudinger-Langhein, BGB, 13. Aufl. 1996, 745, Rdnr. 23; Ermann-Aderhold, BGB, 10. Aufl. 2000, 745, Rdnr. 6; vgl. auch Staudinger-Hübner/Voppel, a.a.o., 1361 b, Rdnr. 40). Erforderlich ist ein deutliches Verlangen dergestalt, dass die Neuregelung sowie Zahlung begehrt wird (Ermann-Aderhold, a.a.o.; siehe auch Staudinger-Langhein, a.a.o.: "förmliches Verlangen"); die reine Zahlungsaufforderung genügt regelmäßig nicht (Ermann-Aderhold, a.a.o.), vielmehr muss der in der Ehewohnung verbliebene Ehegatte eindeutig vor die Alternative "Zahlung oder Auszug" gestellt werden (vgl. auch Gerhardt/von Heintschel- Heinegg/Klein, Handbuch des Fachanwalts, Familienrecht, 3. Aufl. 2001, 8. Kap., Rdnr. 99).

6 - 6 - Eine derartige Aufforderung hat die Beklagte für die Zeit, für die sie von dem Kläger Nutzungsentschädigung begehrt (1. Juli 1997 bis 31. März 1999), bislang nicht dargelegt, obgleich der Senat hierauf bereits in seiner Ladungsverfügung vom 7. August 2000 hingewiesen hat. Im Übrigen kann die Höhe des von der Beklagten geltend gemachten Nutzungsentschädigungsanspruchs nach derzeitigem Stand nicht bestimmt werden. So fehlt es an einem ausreichend substantiierten Vortrag zu den für die Entscheidung nach 745 Abs. 2 BGB zugrunde zu legenden Billigkeitserwägungen (vgl. zu diesen Erwägungen die zuvor zitierte Senatsentscheidung in NJWE-FER 2000, 29, 31). Insbesondere kann wegen des insoweit streitigen Sachvortrages zu den Wohnverhältnissen der bei einer Vermietung erzielbare Mietzins nicht bestimmt werden; ein Beweisantrag der hierfür beweisbelasteten Beklagten fehlt bislang. Rein vorsorglich weist der Senat in diesem Zusammenhang auf Folgendes hin: Selbst wenn die Beklagte ihren neuen, den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch auf Nutzungsentschädigung betreffenden Tatsachenvortrag ordnungsgemäß ergänzen und unter Beweis stellen würde, müsste nach derzeitigem Stand die zur Aufrechnung gestellte Forderung gemäß 530 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen werden. Nach dieser Vorschrift ist die in der Berufungsinstanz erstmals erhobene Aufrechnung mit einer Gegenforderung nur dann zuzulassen, sofern der Kläger einwilligt - dies ist, wie bereits geschildert, nicht der Fall - oder das Gericht die Aufrechnung für sachdienlich hält, wobei die Sachdienlichkeit sich an dem Grundsatz der Prozessökonomie zu orientieren hätte. Da nach derzeitigem Stand aber jedenfalls eine Beweisaufnahme betreffs des erzielbaren Mietzinses der vormals im gemeinsamen Eigentum stehenden Ehewohnung erforderlich wäre, wäre die Sachdienlichkeit zu verneinen