Herausgegeben von Peter Axer, Gerhard Dannecker, Thomas Hillenkamp, Lothar Kuhlen, Eibe H. Riedel, Jochen Taupitz (Geschäftsführender Direktor)

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1 Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim 40 Herausgegeben von Peter Axer, Gerhard Dannecker, Thomas Hillenkamp, Lothar Kuhlen, Eibe H. Riedel, Jochen Taupitz (Geschäftsführender Direktor) Weitere Bände siehe

2 Nike Hengstenberg Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht Zu den Risiken und Nebenwirkungen eines Transfers der Rechtsfigur aus dem Zivil- in das Strafrecht 1 3

3 Nike Hengstenberg Düsseldorf Deutschland Erstgutachter: Prof. Dr. Dr. h. c. Thomas Hillenkamp (Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht der Universität Heidelberg) Zweitgutachter: Prof. Dr. Lothar Kuhlen (Lehrstuhl für Strafrecht und Kriminologie der Universität Mannheim) Datum der mündlichen Prüfung: ISSN ISBN ISBN (ebook) DOI / Springer Heidelberg NewYork Dordrecht London Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2013 Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Werk berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürften. Gedruckt auf säurefreiem und chlorfrei gebleichtem Papier Springer ist Teil der Fachverlagsgruppe Springer Science+Business Media (

4 Meinen Eltern

5 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der Juristischen Fakultät der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg als Dissertation angenommen. Stand der Arbeit ist Mai 2012; seither erschienene Rechtsprechung und Literatur konnten noch zum Teil berücksichtigt werden. Die Arbeit wurde mit dem Förderpreis 2012 des Vereins zur Förderung des Deutschen, Europäischen und Internationalen Medizinrechts, Gesundheitsrechts und der Bioethik in Heidelberg und Mannheim e.v. ausgezeichnet. Mein aufrichtiger Dank gebührt meinem sehr verehrten Doktorvater, Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Thomas Hillenkamp, der mir mit seiner außergewöhnlichen wissenschaftlichen Erfahrung und Kompetenz stets zur Seite stand und mich bereits während meines Studiums sowie während meiner spannenden und lehrreichen Jahre an seinem Lehrstuhl als wissenschaftliche Mitarbeiterin sehr gefördert hat. Sein uneingeschränkter Zuspruch und seine in fachlicher wie menschlicher Hinsicht überzeugende und gewinnende Art haben wesentlich zu dem Erfolg meiner Arbeit beigetragen. Mein Dank gilt ferner Herrn Professor Dr. Lothar Kuhlen für die wertvollen Anregungen und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Für die freundliche Aufnahme meiner Dissertationsschrift in die Reihe der Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim danke ich den Herausgebern Herrn Professor Dr. Peter Axer, Herrn Professor Dr. Gerhard Dannecker, Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Thomas Hillenkamp, Herrn Professor Dr. Lothar Kuhlen, Herrn Professor Dr. Eibe Riedel und Herrn Professor Dr. Jochen Taupitz (geschäftsführender Direktor). Dank schulde ich auch Herrn Tillmann Böß, der mir während unserer gemeinsamen Tätigkeit als wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl mit seiner unermüdlichen Diskussionsfreude viele und überaus bedeutsame Denkanstöße geliefert hat. Den Dank an meine Familie und hier insbesondere an meine Eltern vermag ich indes kaum in Worte zu fassen. Sie haben mich zeitlebens uneingeschränkt gefördert und liebevoll unterstützt. Ihr bedingungsloser Zuspruch und ihre großzügige sowie herzliche Unterstützung haben meine gesamte Ausbildung und die Realisierung der vorliegenden Arbeit erst ermöglicht. Auch haben sie den gesamten Ent- VII

6 VIII Vorwort stehungsprozess der Arbeit mit größtem Interesse begleitet und schließlich die anspruchsvolle und mühselige Arbeit des Korrekturlesens auf sich genommen. Ihnen sei die vorliegende Arbeit in unendlicher Dankbarkeit und Liebe gewidmet. Meiner wunderbaren Schwester Skadi, einer passionierten Ärztin, danke ich für die ständige Diskussionsbereitschaft auch und insbesondere in medizinischen Fragen. Stellvertretend für meine lieben Großeltern möchte ich meinem Opa Günther Dank aussprechen, der meine Arbeit trotz schwerer Krankheit mit großer Aufmerksamkeit und Begeisterung verfolgte, ihren Abschluss aber leider nicht mehr miterleben konnte. Seine lebensbejahende Art und seine Worte wir halten stark und fest zusammen waren und werden mir immer ein Leitbild sein. Mein ganz besonderer und außerordentlicher Dank gilt schließlich meinem Freund und Partner Matthias, der mich von den Anfängen dieser Arbeit an durch alle Höhen und Tiefen begleitet hat und mir dabei stets mit viel Geduld und Verständnis als interessierter, aber auch kritischer Gesprächspartner zur Seite stand. Sein stetiger Ansporn und seine Aufmunterung haben mir immer wieder die entscheidende Kraft gegeben, das Ziel nicht aus den Augen zu verlieren.

7 Abkürzungsverzeichnis a. A. andere(r) Ansicht AcP Archiv für civilistische Praxis a.e. am Ende AE Alternativentwurf Abs. Absatz abw. abweichend(en) a.f. alte Fassung AG Amtsgericht(s) AMG Arzneimittelgesetz Anh. Anhang Anm. Anmerkung(en) Art. Artikel AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage Az. Aktenzeichen AWG Außenwirtschaftsgesetz BAG Bundesarbeitsgericht BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht Bd. Band Beschl. Beschluss Bespr. Besprechung BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland) BGBl. Bundesgesetzblatt BGB-RGRK Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes BGH Bundesgerichtshof(s) BGHSt Entscheidung(en) des Bundesgerichtshofes in Strafsachen BGHZ Entscheidung(en) des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen BT Besonderer Teil BT-Drs. Bundestags-Drucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidung(en) des Bundesverfassungsgerichts IX

8 X Abkürzungsverzeichnis CWÜ-AG Ausführungsgesetz zum Chemiewaffenübereinkommen DÄBl Deutsches Ärzteblatt DAR Deutsches Autorecht d. h. das heißt ders. derselbe dies. dieselbe(n) diff. differenzierend DJT Deutscher Juristen Tag Einl. Einleitung EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof f. folgende FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht FD-StrafR Fachdienst Strafrecht ff. fort folgende Fn. Fußnote FG Festgabe FS Festschrift GA Goltdammer s Archiv für Strafrecht GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls GVG Gerichtsverfassungsgesetz h.l. herrschende(n) Lehre h.m. herrschende(n) Meinung HRRS Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben HWS Halswirbelsäule i.e. im Ergebnis i.e.s. im engeren Sinne i.s. im Sinne i.v.m. in Verbindung mit i.w.s. im weiteren Sinn JA Juristische Arbeitsblätter JK Jura-Kartei JR Juristische Rundschau Jura Juristische Ausbildung JuS Juristische Schulung JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung KG Kammergericht Kap. Kapitel KastrG Kastrationsgesetz Kfz Kraftfahrzeug km/h Stundenkilometer

9 Abkürzungsverzeichnis XI krit. kritisch LG Landgericht(s) Lkw Lastkraftwagen LM Entscheidungen des Bundesgerichtshofes im Nachschlagewerk von Lindenmaier, Möhring und anderen MDR Monatsschrift für Deutsches Recht MedR Medizinrecht m.w.n. mit weiteren Nachweisen n. Chr. nach Christus n.f. neue Fassung NJ Neue Justiz NJW Neue Juristische Wochenzeitschrift Nr. Nummer NStZ Neue Zeitschrift für das Strafrecht NStZ-RR NStZ-Rechtsprechungs-Report OEG Opferentschädigungsgesetz o.g. oben genannten OLG Oberlandesgericht(s) OP Operation östgb österreichisches Strafgesetzbuch RefE Referentenentwurf RG Reichsgericht(s) RGSt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rn. Randnummer S. Seite/Satz s. siehe sog. sogenannte(r) StPO Strafprozessordnung StR Strafrecht StrÄndG Gesetz zur Änderung des Strafrechts StRG Gesetz zur Reform des Strafrechts StRR Strafrechtsreport StV Strafverteidiger StVG Straßenverkehrsgesetz StVO Straßenverkehrsordnung TFG Transfusionsgesetz TPG Transplantationsgesetz u. a. unter anderem UKG Gesetz zur Bekämpfung der Umweltkriminalität u. U. unter Umständen VersR Versicherungsrecht vgl. vergleiche Vor. Vorbemerkung VRS Verkehrsrechts-Sammlung

10 XII Abkürzungsverzeichnis VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag WM Wertpapiermitteilungen z. B. zum Beispiel zit. zitiert ZJS Zeitschrift für das Juristische Studium ZR Zivilrecht ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft z.t. zum Teil zust. zustimmend

11 Inhalt 1 Einleitung... 1 I. Problemaufriss... 1 II. Gang der Untersuchung Der Ursprung der hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht... 7 I. Die Entwicklung der Rechtsfigur in der zivilrechtlichen Rechtsprechung Entstehung und Intention... 7 a. Entstehung... 7 b. Intention Dogmatische Verortung Abgrenzung zu anderen haftungsbegrenzenden Instituten im Zivilrecht a. Hypothetische Kausalität b. Fehlender Schutzzweckzusammenhang c. Resümee Anwendung der hypothetischen Einwilligung im Zivilprozess a. Erste Stufe: Darlegung des Arztes zur Begründung des Einwands b. Zweite Stufe: Darlegung des Patienten zur Widerlegung des Einwands c. Dritte Stufe: Die Entscheidung des Gerichts d. Stellungnahme Anwendungsbereich der hypothetischen Einwilligung a. Eingrenzung des Anwendungsbereichs in qualitativer Hinsicht aa. Gänzlich fehlende Aufklärung bb. Ordnungsgemäß erfolgte Aufklärung cc. Vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung b. Eingrenzung des Anwendungsbereichs in zeitlicher Hinsicht c. Stellungnahme XIII

12 XIV Inhalt aa. Nichtanwendbarkeit bei gänzlich unterbliebener Aufklärung bb. Nichtanwendbarkeit bei ordnungsgemäßer Aufklärung cc. Nichtanwendbarkeit bei vorsätzlicher Verletzung der Aufklärungspflicht d. Ergebnis Rechtsfolgen bei erfolgreicher Berufung auf die hypothetische Einwilligung a. Materielle Schäden aa. Lösung nach dem Körperverletzungsansatz bb. Lösung nach dem Persönlichkeitsrechtsansatz cc. Resümee b. Immaterielle Schäden aa. Lösung nach dem Körperverletzungsansatz bb. Lösung nach dem Persönlichkeitsrechtsansatz cc. Resümee und Stellungnahme c. Zwischenergebnis Einwände gegen die hypothetische Einwilligung a. Entwertung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten b. Stellungnahme Resümee II. Die hypothetische Einwilligung im Zivilrecht außerhalb der Arzthaftung Der Transfer der hypothetischen Einwilligung in das Strafrecht I. Ausgangspunkt und Hintergrund der Rechtsfigur im Strafrecht II. Import der hypothetischen Einwilligung durch die Strafgerichte Anfänglich ablehnende Grundhaltung der strafrechtlichen Rechtsprechung? a. Fußamputations-Fall (RGSt 25, 375 ff.) b. Darlehens-Fall (BGHSt 13, 13 ff.) c. Zwischenergebnis Die hypothetische Einwilligung bei fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung a. Das zweite Myom-Urteil (BGHSt 15, 200) aa. Sachverhalt: bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung b. Der Hodenentfernungs-Fall (1963) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung c. Der O-Beine-Fall (1990) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung... 94

13 Inhalt XV d. Der Surgibone-Dübel-Fall (1995) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung e. Resümee Die hypothetische Einwilligung bei vorsätzlicher Aufklärungspflichtverletzung a. Der Bandscheiben-Fall (2003) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung b. Der Bohrerspitzen-Fall (2004) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung c. Resümee Die hypothetische Einwilligung bei nicht kunstgerecht erfolgten und/oder nicht medizinisch indizierten Behandlungen a. Der Liposuktions-Fall (2007) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung b. Der Turboentzugs-Fall (2007) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung c. Der Gastroskopie-Fall (2011) aa. Sachverhalt bb. Verfahrensablauf und Entscheidung des Gerichts cc. Bedeutung der Entscheidung Zusammenfassung III. Dogmatische Deutung der Rechtsprechung Interpretationsoffenheit der Rechtsprechung a. Kausalität der Pflichtwidrigkeit aa. Im O-Beine-Fall 149 bb. Im Surgibone-Dübel-Fall 152 b. Entfallen der Rechtswidrigkeit aa. Im Bandscheiben-Fall 153 bb. Im Bohrerspitzen-Fall 154 cc. Im Liposuktions-Fall dd. Im Turboentzugs-Fall 155 ee. Im Gastroskopie-Fall c. Resümee Dogmatische Deutung der Rechtsprechung durch die Literatur a. Tatbestandsmodelle aa. Kausalitätsansätze

14 XVI Inhalt (1) Darstellung (2) Vereinbarkeit mit der Rechtsprechung des BGH zur hypothetischen Einwilligung (3) Vereinbarkeit mit der Strafrechtsdogmatik (a) Kausalität nach dem Maßstab der Äquivalenztheorie (b) Grundsatz der Irrelevanz hypothetischer Kausalverläufe im Strafrecht (c) Die hypothetische Einwilligung als eine ausnahmsweise beachtliche Reserveursache? (aa) Im Bereich der psychisch vermittelten Kausalität (bb) Parallele zu dem Gebot des Hinzudenkens rettender Kausalverläufe (cc) Strukturelle Vergleichbarkeit zur Kausalität im strafrechtlichen Sinne (d) Rückgriff auf die Quasi-Kausalitäts-Formel (e) Zwischenergebnis (4) Resümee bb. Zurechnungsansätze (1) Darstellung (2) Resümee cc. Die hypothetische Einwilligung als negativ gefasstes Tatbestandsmerkmal dd. Lösung über den Rechtsgedanken der actio illicita in causa b. Rechtswidrigkeitsmodelle aa. Rechtfertigungsansatz (1) Gleichsetzung von hypothetischer und mutmaßlicher Einwilligung (a) Sinn und Zweck (b) Anwendungsbereich (c) Subsidiarität (d) Willensermittlung (e) Subjektive Voraussetzungen (f) Resümee (2) Die hypothetische Einwilligung als eigenständiger Rechtfertigungsgrund (a) Darstellung (b) Stellungnahme (aa) Verfassungsrechtliche Bedenklichkeit eines neuen Rechtfertigungsgrundes? (bb) Problematik des Fehlens eines subjektiven Rechtfertigungselements

15 Inhalt XVII (α) Ausweg über die Konstruktion als gesamtrechtfertigender Rechtferti gungsgrund (β) Ausweg über die Bestrafung aus Versuch (cc) Unvereinbarkeit mit den herrschenden Rechtfertigungsprinzipien (dd) Relativierung des Vorrangs der tatsächlichen Einwilligung und der diesen sichernden Subsidiarität der mutmaßlichen Einwilligung (c) Resümee (3) Die hypothetische Einwilligung als Korrektiv innerhalb des Rechtfertigungsgrundes der tatsächlichen Einwilligung (a) Darstellung (b) Vereinbarkeit mit den Vorgaben und Ansätzen der Rechtsprechung (c) Stellungnahme bb. Zurechnungsansatz (1) Zusammenhang zwischen Aufklärungsmangel und Tatbestandserfolg (Kuhlen) (a) Dogmatischer Ausgangspunkt: Übertragung der Kriterien der objektiven Zurechnung auf die Rechtswidrigkeitsebene (b) Einordnung der hypothetischen Einwilligung im Straftataufbau (c) Anwendungsvoraussetzungen (aa) Beschränkung auf zurechnungsrelevante Rechtfertigungsmängel (Kuhlen) (bb) Beschränkung auf rechtfertigungsnahe Situationen (M. Dreher) (cc) Resümee (d) Rechtsfolge (e) Umfang des möglichen Zurechnungsausschlusses (f) Zusammenfassung des Zurechnungsansatzes (2) Zurechnungszusammenhang zwischen Aufklärungsmangel und Einwilligung (3) Modell der Erfolgsrechtfertigung (Mitsch) (a) Darstellung (b) Fallbezogener Vergleich der Zurechnungskonzeption Kuhlens mit dem Modell der Erfolgsrechtfertigung Mitschs 249 (c) Stellungnahme zu dem Ansatz von Mitsch (aa) Inkongruenter Beurteilungsmaßstab für die hypothetische Einwilligung

16 XVIII Inhalt (bb) Uneinheitliche Rechtsfolgen der hypothetischen Einwilligung (cc) Kritik an dem Konstrukt der Teil-Rechtfertigung aus dogmatischer Sicht (dd) Fazit c. Stellungnahme zu den Zurechnungsansätzen auf der Rechtswidrigkeitsebene aa. Strukturelle Parallele zu der Figur des rechtmäßigen Alternativverhaltens (1) Existenz eines tauglichen Zurechnungsobjekts (a) Einwilligung als Zurechnungsobjekt (aa) Interpretation als Einwilligung im rechtlichen Sinne (bb) Interpretation als Einwilligung im tatsächlichen Sinne (cc) Zwischenergebnis (b) Tatbestandlicher Erfolg als Zurechnungsobjekt (c) Zwischenergebnis (2) Der Aufklärungsfehler als Anknüpfungspunkt für die Vergleichshypothese (a) Erfordernis einer Anknüpfung an das unmittelbar rechtsgutsverletzende Verhalten? (aa) Die Rechtsprechungsformel von der konkreten kritischen (Verkehrs-)Lage (bb) Keine Verallgemeinerbarkeit dieser Formel (cc) Zwischenergebnis (dd) Beispiele aus der arztstrafrechtlichen Judikatur (α) Apotheker-Fall (β) Zahnarzt-Fall (b) Der Aufklärungsfehler als Anknüpfungspunkt für die Pflichtwidrigkeit in der Rechtsprechung (c) (Weitere) Erwägungen (d) Fazit (3) Wahrung der Reichweite des berücksichtigungsfähigen Alternativverhaltens (a) Drei-Personen-Konstellation (Täter-Opfer-Ersatztäter) (aa) Grundsatz der Unbeachtlichkeit hypothetischen Drittverhaltens (bb) Bestätigung durch BGHSt 30, 228 ff. (Massenkarambolage-Fall) (cc) Keine Ausnahme für hypothetisches rechtmäßiges Drittverhalten

17 Inhalt XIX (dd) Zwischenergebnis (ee) Konsequenzen für die hypothetische Einwilligung (b) Zwei-Personen-Konstellation (Täter-Opfer) (aa) Vorwurf: hypothetische Einwilligung als unzulässiger Alternativverlauf (bb) Entkräftung des Vorwurfes mit Hilfe der verkehrsstrafrechtlichen Rechtsprechung des BGH (cc) Fazit: Grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit mitwirkenden Opferverhaltens (dd) Konsequenz: unterschiedliche Reichweitenbeschränkung bei Zwei-Personen- gegenüber Drei- Personen-Konstellationen (ee) Rechtfertigung dieser Unterscheidung (ff) Keine Ausnahme für pflichtgemäßes Opferverhalten (c) Ausklammerung risikokonkurrierender Faktoren (aa) Grundsätze im sog. Klinikinsassen-Fall des BGH (bb) Gegenüberstellung zu dem Radfahrer- Fall des BGH (cc) Fazit (d) Zusammenfassung der zu beachtenden Grundsätze (e) Vereinbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit diesen Grundsätzen (f) Zwischenergebnis (4) Begrenzung der berücksichtigungsfähigen Faktoren auf Tatsachen? (a) Unbeachtlichkeitsthese (Schwartz) (b) Sinnlosigkeitsthese (Puppe) (c) Stellungnahme (aa) Zur Unbeachtlichkeitsthese (bb) Zur Sinnlosigkeitsthese (cc) Fazit (5) Pflichtwidrigkeitszusammenhang als spezifisches Merkmal des Fahrlässigkeitsdelikts? (a) Ausgangsüberlegungen (b) Standpunkt des Schrifttums (c) Standpunkt der Rechtsprechung (d) Eigene Überlegungen (aa) Verhältnis zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikten

18 XX Inhalt (α) These vom Plus-Minus-Verhältnis (β) These vom Aliud-Verhältnis (χ) Stellungnahme (bb) Legitimation des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs bei Fahrlässigkeitsdelikten und Übertragbarkeit auf Vorsatzdelikte (α) Wortlautargument (β) Ausschluss einer Zufallshaftung (χ) Vermeidbarkeit des Erfolges als Wesensmerkmal der Fahrlässigkeit (δ) Begrenzung durch den Schutzzweck der Norm (ε) Stellungnahme (6) Zwischenergebnis bb. Übertragbarkeit der Grundsätze des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf die Rechtswidrigkeitsebene (1) Ausgangsüberlegungen (2) Bedenken gegen eine objektive Zurechnung bei Rechtfertigungsgründen (a) Kein Kausalzusammenhang zwischen Rechtfertigungsgründen und Erfolg (b) Missachtung der spezifischen Eigenart der Rechtswidrigkeitsstufe in ihrer Divergenz zum Tatbestand (c) Unvereinbarkeit mit der Ausnahmefunktion der Rechtfertigung (d) Fehlen eines einheitlichen Anknüpfungspunktes (e) Ergebnis (3) Konsequenzen für die hypothetische Einwilligung cc. Vereinbarkeit des Zurechnungsansatzes mit der Rechtsprechung des BGH d. Resümee Zwischenergebnis IV. Alternative Lösungsmodelle unter Aufrechterhaltung der hypothetischen Einwilligung Berücksichtigung als Strafaufhebungsgrund Berücksichtigung als Strafmilderungsgrund Berücksichtigung über die Einstellungsvorschriften der StPO ( 153 ff.) Resümee V. Alternative Lösungsmodelle unter Ablehnung der hypothetischen Einwilligung Alternative Ansätze a. Reduzierung des Umfangs der ärztlichen Aufklärungspflicht im Strafrecht

19 Inhalt XXI aa. Angleichung des Haftungsumfangs im Zivilund Strafrecht bb. Divergenter Zweck zivilrechtlicher gegenüber strafrechtlicher Haftung cc. Ansätze einer Kehrtwende in der strafrechtlichen Rechtsprechung dd. Stellungnahme b. Einführung eines Sonderstraftatbestandes für eigenmächtige Heileingriffe aa. Inhalt und Ziel der Reformbemühungen bb. Konsequenzen für die hypothetische Einwilligung cc. Stellungnahme Gründe für eine Ablehnung der Rechtsfigur im Strafrecht a. Unvereinbarkeit mit dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten aa. Das Selbstbestimmungsrecht als Schutzgut der Körperverletzung bb. Spannungsverhältnis der hypothetischen zur mutmaßlichen Einwilligung cc. Geltung des in dubio pro reo -Grundsatzes im Arzt-Patienten-Verhältnis b. Schwierigkeit der Ermittlung des hypothetischen Patientenwillens aa. Fehlen hinreichender Anhaltspunkte bb. Mangelnde Authentizität des nachträglich geäußerten Willens cc. Manipulations- und Missbrauchsgefahr dd. Problematik bei komatösen und verstorbenen Patienten ee. Stellungnahme c. Zwischenergebnis Resümee Schlussbetrachtung und eigenes Lösungsmodell I. Zusammenfassende Schlussbetrachtung II. Eigenes Lösungsmodell Anwendbarkeit bei fehlender medizinischer Indikation und/oder nicht lege artis durchgeführter ärztlicher Behandlung Begrenzung auf die Fälle fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung a. Begründung b. Konsequenzen für die dogmatische Einordnung der hypothetischen Einwilligung (Weitere) Mindestanwendungsvoraussetzungen a. Vorliegen einer tatsächlich erteilten Einwilligung b. Einwilligungsfähigkeit und Dispositionsbefugnis des Einwilligenden

20 XXII Inhalt c. Keine sonstigen Einwilligungsmängel Ergebnis III. Anwendung der hypothetischen Einwilligung außerhalb des Arztstrafrechts Die hypothetische Einwilligung als arztstrafrechtsspezifisches Konstrukt? Ausweitung auf sonstige (einwilligungsfähige) Straftatbestände a. Anwendung im Rahmen der 223 ff. außerhalb des Arzt-Patienten-Verhältnisses b. Anwendung außerhalb der 223 ff aa. Bei einer gänzlich fehlenden Einwilligung bb. Bei einer aufklärungsfehlerbedingt unwirksamen Einwilligung c. Zwischenergebnis Entsprechende Anwendung als ein hypothetisches Einverständnis Fazit IV. Ausblick Literaturverzeichnis